【2022060706】以法條競合說處理傳銷犯罪競合難題
文/李濤
□“傳銷活動最本質(zhì)的特征在于其詐騙性”，加之其組織、領導傳銷行為具有結(jié)構(gòu)化層級，往往是以公司化模式進行運作，具有較為獨特的客觀要件，故刑法修正案（七）將其作為特殊領域（市場經(jīng)濟領域）的特殊類型（拉人頭、收取入門費）的詐騙，以凸顯刑法對懲治此類犯罪行為的重視。因此，在組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪的競合問題上，按照法條競合理論，成立特殊法條規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪，既可以表明刑法對特殊類型詐騙的重點懲治，又符合刑法的體系性解釋。
20世紀90年代初，隨著我國改革開放與市場經(jīng)濟的初步建立，直銷模式開始在我國市場興起。作為一種由生產(chǎn)廠家直接面對最終消費者的商品銷售方式，直銷具有減少流通環(huán)節(jié)、大幅降低交易成本的優(yōu)勢，但直銷被一些人非法利用，逐漸演變成非法傳銷。非法傳銷活動，既擾亂市場秩序，損害直銷公司的正當利益，也損害消費者的合法權益。對此，我國先后出臺相關規(guī)定予以規(guī)制。如1997年1月頒布了《直銷管理辦法》，2000年8月發(fā)布了《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》，2005年8月1日通過了《禁止傳銷條例》等?！督箓麂N條例》將傳銷分為三種類型，分別為拉人頭型傳銷、收取入門費型傳銷和團隊計酬型傳銷。前兩種傳銷為沒有經(jīng)營內(nèi)容的傳銷，第三種則是具有實際經(jīng)營內(nèi)容的傳銷。在2009年刑法修正案（七）出臺之前，對于上述傳銷行為的定性及處理，主要采取如下辦法：拉人頭型傳銷與收取入門費型傳銷，因沒有經(jīng)營內(nèi)容故具有詐騙性質(zhì)，一般認定為詐騙行為；團隊計酬型傳銷因具有實際經(jīng)營內(nèi)容，一般認定為非法經(jīng)營行為。
2009年刑法修正案（七）在刑法第224條的基礎上新增了組織、領導傳銷活動罪，根據(jù)該罪的罪狀描述，其懲罰的傳銷行為實際上只包含兩類傳銷行為，即收取入門費型傳銷和拉人頭型傳銷。這兩類傳銷，都沒有實際經(jīng)營內(nèi)容，屬于一種詐騙行為。鑒于此，立法者在本罪罪狀中設立了“騙取財物”的表述和要求，有關立法解讀也指出“傳銷活動最本質(zhì)的特征在于其詐騙性”。
顯然，立法者的上述思考和設計，導致組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪實際上形成了難以回避的競合關系。例如，行為人以推銷虛擬的“紅某卡”（號稱卡里有百萬積分，可以在網(wǎng)上商城兌換商品）為名，發(fā)展了數(shù)十層級共100余人參與購買，規(guī)定了不同層級的不同提成比例，累計騙取1000萬余元。在司法實踐中，上述行為定性就涉及組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪的競合問題。那么，對于這種競合關系，應當如何處理？目前刑法理論上存在法條競合說、想象競合說兩種不同觀點。
法條競合說認為，組織、領導傳銷活動罪的本質(zhì)在于騙取財物，與詐騙的本質(zhì)相同。上述案例中，出于騙取財物的目的，行為人組織、領導的傳銷活動只是一種特殊類型的詐騙行為，其性質(zhì)仍然屬于詐騙。因此，組織、領導傳銷活動罪應當與合同詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪一樣屬于詐騙罪的特殊情形。傳銷行為涉及競合時，應該遵從特殊法優(yōu)于一般法的原則進行處理，即按照組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。
想象競合說認為，非法設立詐騙型傳銷組織的行為是組織、領導傳銷活動罪的實行行為，如果行為人確實騙取了財物，則同時觸犯了組織、領導傳銷活動罪和詐騙罪（或集資詐騙罪），是“一個行為，兩個罪過”，屬于事實上的數(shù)罪，成立想象競合，應當從一重罪處罰。上述案例中，行為人推銷虛擬的“紅某卡”，形成不同層級并最終非法獲利1000萬余元的行為，既有組織、領導傳銷活動罪的故意，又有詐騙罪的故意，屬于想象競合犯，應該按照從一重罪處罰原則進行處理。
筆者認為，在處理組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪競合問題上，應當采用法條競合說。在討論具體理由之前，首先需要明確法條競合和想象競合的區(qū)分標準。根據(jù)目前較為通行的觀點，法條競合具有不同于想象競合的兩個判斷標準：其一，形式標準，即兩個法條在具體構(gòu)成要件的表述上存在交叉關系（包括包容關系）；第二，實質(zhì)標準，即侵害法益的同一性。只有同時滿足形式標準與實質(zhì)標準，才能成立法條競合。據(jù)此，雖然組織、領導傳銷活動罪在構(gòu)成要件上與詐騙罪存在交叉關系，但兩者侵犯的法益是不同的。前者侵犯的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序和公私財產(chǎn)所有權，而后者侵犯的法益是公私財產(chǎn)所有權，這也是想象競合說的主要理由所在。如果徹底地堅持上述兩個標準，雖然可以較為清晰地區(qū)分想象競合和法條競合，但在我國刑法體系下，卻可能引發(fā)背離常識的判斷結(jié)論。比如，投保人虛構(gòu)保險標的、虛構(gòu)未發(fā)生的保險事故，騙取保險公司財物的，涉及保險詐騙罪與詐騙罪的競合。如因兩者侵犯的法益不具同一性，故不適用法條競合而認定為想象競合，并按照從一重罪處罰原則處理，即以詐騙罪論處，無疑明顯背離以保險詐騙罪論處的司法實踐。因此，有必要對侵害法益的同一性進行適當擴大解釋，即當一般法條保護的是雙重法益，而特殊法條保護的是其中一個法益時，可以認為符合實質(zhì)標準，進而成立法條競合。
在處理組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪競合問題上，之所以采用法條競合說以組織、領導傳銷活動罪論處，除了以上所論述的形式標準和實質(zhì)標準的理由外，還出于以下考慮：
第一，符合立法原意。如上所述，有關立法解讀指出，“傳銷活動最本質(zhì)的特征在于其詐騙性”，加之組織、領導傳銷行為具有結(jié)構(gòu)化層級，往往是以公司化模式進行運作，具有較為獨特的客觀要件，故刑法修正案（七）將其作為特殊領域（市場經(jīng)濟領域）的特殊類型（拉人頭、收取入門費）的詐騙，以凸顯刑法對懲治此類犯罪行為的重視。因此，按照法條競合理論，成立特殊法條規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪，既可以表明刑法對特殊類型詐騙的重點懲治，又符合刑法的體系性解釋。
第二，采用想象競合說，會引發(fā)架空組織、領導傳銷活動罪的風險。申言之，如果認為是想象競合，則應當按照想象競合犯的處罰原則即從一重處斷。雖然在入罪數(shù)額上，組織、領導傳銷活動罪明顯高于詐騙罪，但在最高刑設置上，組織、領導傳銷活動罪明顯低于詐騙罪。因此，兩者相較而言，詐騙罪屬于重罪，按照想象競合說，對于組織、領導傳銷活動罪，就應當按照重罪即詐騙罪論處，從而導致組織、領導傳銷活動罪出現(xiàn)被虛置的風險。
第三，組織、領導傳銷活動罪可以充分評價行為的全部不法內(nèi)容，而詐騙罪則無法充分評價行為的全部不法內(nèi)容。正如德國學者羅克辛所言，當甲法條記載（包含）了乙法條的全部特征，但同時至少還包含一個進一步的特別特征，從而使之與乙法條相區(qū)別，便形成了兩個法條之間的特別關系，或稱為包容關系。這是法條競合的前提。換言之，這種包容關系成立的前提之一，是甲法條因為包含了乙法條的全部構(gòu)成要素，故可以全面評價乙法條的不法內(nèi)容。這種包容關系成立的前提之二，是甲法條還具有自己獨特的構(gòu)成要素以區(qū)別于乙法條。組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪屬于特別關系，前者可以精準、全面地評價后者的不法行為，如上述案例中行為人推銷虛擬的“紅某卡”、發(fā)展下線、騙取1000萬余元的全部不法內(nèi)容，均可被組織、領導傳銷活動罪所評價。但是，詐騙罪卻無法精確、全面評價行為人推銷虛擬“紅某卡”、發(fā)展下線的不法行為。
第四，依據(jù)法條競合說處理組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪競合問題，并不會出現(xiàn)想象競合說所擔憂的罪刑不均衡問題。傳銷活動發(fā)生在特殊領域即市場領域，其侵犯的法益首先是市場秩序。此類犯罪中，騙取財物只是其中的不法行為之一，而且其被害人也即參與傳銷活動的人員有時對于自己行為的風險是有所認知的。換言之，在某種程度上，被害人存在自陷風險的認知與可能。因此，對于詐騙相同數(shù)額的財物，組織、領導傳銷活動罪的量刑輕于詐騙罪，恰恰是刑法體系照顧個案具體特點的罪刑均衡的體現(xiàn)。
?。ㄗ髡邽槲髂险ù髮W刑事偵查學院副教授）