如何識別或認定詐騙性傳銷活動
作者：張明楷
清華大學法學院教授、博士生導師
組織、領導傳銷活動罪中的傳銷活動，是指組織者、領導者通過收取“入門費”非法獲取利益的行為。亦即，以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物。加入傳銷活動的人，要么直接繳納“入門費”，要么以購買商品、服務等方式獲得加入資格。在后一種情形下，“商品、服務”僅僅是名義上的或者是虛擬的，或者雖有真實內容但物非所值，參加者不是為了獲取商品、服務，只是為了獲得加入傳銷組織的資格。參加者需要通過發(fā)展下線獲取利益，而不是通過銷售商品等方式獲取利益。所以，層級越高的參加者(其中部分人屬于組織者、領導者)就獲利越多；案發(fā)時，層級最低的參加者就成為受害者。
在判斷是否屬于組織、領導傳銷活動罪中的傳銷活動(是否具有騙取財物的性質)時，除了層級等方面的條件外，可以逐步進行以下判斷：1.判斷是否存在商品(包括服務)，如果沒有商品，符合其他條件的，就可以認定為傳銷活動。2.如若存在商品，則需要進一步判斷商品是不是道具(如商品存放在何處?有沒有人消費該商品)。如果商品只是道具(如事實上不轉移占有，或者名義上轉移占有與所有)，符合其他條件的，則應認定為傳銷活動。3.商品發(fā)生占有轉移時，是僅轉移給參與傳銷的人員還是會轉移給真正的消費者？如果僅僅是在傳銷活動的參與者之間轉移，參與者并不以使用商品為目的，而是為了獲得參加資格，并符合其他條件的，也應認定為傳銷活動。4.如若有部分商品轉移給真正的消費者時，則需要判斷真正的消費者與傳銷人員的比例，如果大多數(shù)商品都是傳銷人員的道具，只有少數(shù)商品轉移給真正的消費者，符合其他條件的也屬于傳銷活動。5.如若有部分商品轉移給真正的消費者時，還需要進一步判斷行為人是主要通過銷售商品獲利，還是主要通過收取“入門費”獲利。倘若主要通過收取“入門費”獲利，符合其他條件的，也應認定為傳銷活動。
需要指出的是，“團隊計酬”式傳銷活動是否屬于本罪的傳銷活動，不可一概而論。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2013年11月14日《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《傳銷案件意見》)規(guī)定:“傳銷活動的組織者或者領導者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是‘團隊計酬’式傳銷活動。”“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理?！?br/> 例如，2014年11月，被告人程某成立了康健環(huán)保科技有限公司(以下簡稱康健公司)，汪某是該公司股東。公司成立后，程某聘請申某制作開發(fā)了康健管理系統(tǒng)，建成具有返利制度的傳銷模式。用戶支付2700元購買一臺康健凈水機(與市場價相當)，即可在康健管理系統(tǒng)注冊成為康健公司會員，購買3萬元的康健凈水機即可成為康健公司旗下社區(qū)服務站，購買30萬元的康健凈水機則可成為康健公司旗下縣區(qū)服務中心?？到」靖鶕?jù)會員、服務站與服務中心銷售凈水機的數(shù)量支付推薦獎、管理獎(程某團隊計酬傳銷案)。這種情形就屬于典型的以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的“團隊計酬”式傳銷活動。不能作為犯罪處理。特別需要指出的是，如果確實是以銷售商品為目的，以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”，司法機關不能以商品銷售價格明顯高于成本價為由，認定為組織、領導傳銷活動罪。
但是，形式上采取“團隊計酬”方式，實質上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動，應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。在這種場合，表面上是按銷售業(yè)績等計酬，但實際上所銷售的商品或者服務沒有實際價值與意義，參與人員以及購買人員不是為了接受商品與服務，而是為了通過發(fā)展人員獲利，故屬于詐騙性傳銷活動。
例如，羅麥公司系經(jīng)核準的直銷企業(yè)，“青春定格原液”為該公司直銷產品。2012年年初，郭某甲以恒旭公司名義與羅麥公司達成合作協(xié)議，由其負責銷售“青春定格原液”等美容產品。郭某甲接手銷售“青春定格原液”后，改變經(jīng)營模式，旗下經(jīng)銷商由代理制改為會員制。具體方式為:“青春定格原液”零售價1680元/支，會員價796元/支，每5支“青春定格原液”為1套產品，至少購買1套產品才能成為會員。購買1套產品(3980元)成為普通會員，可以按會員價消費產品，但不享有發(fā)展下線資格，沒有返利；購買2套(7960元)、6套(23880元)、10套(39800元)產品，分別成為鉆石會員、小加盟店、大加盟店后可以發(fā)展下線。采用“倍增”方式發(fā)展下線會員，但一個會員只能發(fā)展兩個直接下線會員，再發(fā)展的會員只能按照上述模式成為自己下線會員的會員，并按照加入先后順序形成上下級關系，依此類推，無限發(fā)展。兩個下線會員稱為上級會員的兩個市場，其中銷售業(yè)績相對較差的下線會員稱為小市場。會員按照發(fā)展下線的業(yè)績計酬返利，具體為:1.報單獎(又稱直推獎)。直接發(fā)展1名會員，可獲得該會員加入時購買產品金額10%的返利。2.銷售獎。按照小市場每周新增銷售業(yè)績的5%計算，每周8萬元封頂。3.市場管理獎(領導獎)。按直推會員以下三代會員銷售業(yè)績的5%計算，上不封頂。4.福利獎。銷售額達到12萬元晉升為經(jīng)理，獎勵手機1部；銷售額達到36萬元晉升為高級經(jīng)理，獎勵筆記本電腦1臺；銷售額達到120萬元晉升為總監(jiān)，獎勵海外游1次；銷售額達到800萬元晉升為董事，獎勵10萬元車補；銷售額達到2400萬元晉升為銀董，獎勵40萬元房補；銷售額達到4800萬元晉升為金董，獎勵50萬元豪車補貼。為了便于“青春定格原液”的銷售以及對會員的管理、服務，郭某甲相繼在互聯(lián)網(wǎng)設立了OA訂貨系統(tǒng)和恒易系統(tǒng)。新會員加入后，在OA系統(tǒng)取得相應的編號和密碼，發(fā)展下線會員后在OA系統(tǒng)增加相應的積分，1分積分對應人民幣1元。積分可直接兌換成現(xiàn)金進入對應的銀行賬戶，也可在發(fā)展下線時用積分為會員報單，直接收取現(xiàn)金。會員之間可相互買賣、拆借積分，將積分兌換成現(xiàn)金或產品。多名被告人加入其中，成為組織者、領導者(以“倍增”方式發(fā)展會員傳銷案)。
被告人及辯護人提出，其行為雖系傳銷行為，但是以銷售商品為目的，以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不應作為犯罪處理。法院認為，上線會員的計酬依據(jù)雖與下線會員的銷售業(yè)績有關，但主要以發(fā)展下線的人數(shù)為主。第一，下線會員無論自己消費多少金額的產品都不計入銷售業(yè)績，上線也無報酬；第二，下線會員即使銷售了產品，但如果不與新會員掛鉤也只能作為自己消費，會員本人與上線均無報酬；第三，下線銷售業(yè)績總量衡定時，如果上線會員的兩個市場做得不平衡，其報酬會有很大差別，甚至沒有報酬，只有當兩個市場做到均衡時，上線的報酬才能最大化。因此，下線的銷售業(yè)績與上線的報酬并不當然成正比，不是計酬的主要依據(jù)。所以，被告人的行為并非以銷售商品為目的，以銷售業(yè)績作為計酬依據(jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，其辯解、辯護意見不能成立，進而認定組織者、領導者成立組織、領導傳銷活動罪。
組織、領導傳銷活動罪的實行行為是組織、領導詐騙型傳銷活動的行為，故參與傳銷的行為不成立本罪。根據(jù)《傳銷案件意見》的規(guī)定，組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任。組織、領導多個傳銷組織，單個或者多個組織中的層級已達三級以上的，可將在各個組織中發(fā)展的人數(shù)合并計算。其中的“層級”和“級”，系指組織者、領導者與參與傳銷活動人員之間的上下線關系層次，而非組織者、領導者在傳銷組織中的身份等級。對傳銷組織內部人數(shù)和層級數(shù)的計算，以及對組織者、領導者直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員人數(shù)和層級數(shù)的計算，包括組織者、領導者本人及其本層級在內。下列人員可以認定為傳銷活動的組織者領導者：1.在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員；2.在傳銷活動中承擔管理、協(xié)調等職責的人員；3.在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員；4.曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；5.其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。以單位名義實施組織、領導傳銷活動犯罪的，對于受單位指派，僅從事勞務性工作的人員，一般不予追究刑事責任。
《傳銷案件意見》規(guī)定:“組織者、領導者形式上脫離原傳銷組織后，繼續(xù)從原傳銷組織獲取報酬或者返利的，原傳銷組織在其脫離后發(fā)展人員的層級數(shù)和人數(shù)，應當計算為其發(fā)展的層級數(shù)和人數(shù)?！边@是因為，在這種情形下，組織者、領導者雖然形式上離開了原傳銷組織，但是，其組建的傳銷組織仍然在繼續(xù)從事傳銷活動，其設計的傳銷模式仍然在起作用，所以，其后發(fā)展人員的層級數(shù)和人數(shù)以及所騙取的財物，仍然與組織者、領導者的行為具有因果性。因此，在組織者、領導者形式上離開傳銷組織后，只要其先前行為繼續(xù)發(fā)揮作用，與傳銷組織后來騙取財物的結果之間具有因果性，即使其不再從原傳銷組織獲取報酬或者返利，根據(jù)因果共犯論的基本原理，組織者、領導者對其離開后的結果仍應承擔刑事責任。