傳銷犯罪嚴重擾亂市場秩序，侵犯廣大群眾財產利益，從而成為近年來刑事司法重點懲治的經(jīng)濟犯罪類型。但自刑法修正案（七）增設組織、領導傳銷活動罪以來，司法認定中出現(xiàn)一些存在爭議的基本問題，有必要從刑法基礎理論層面予以回應，以有效實現(xiàn)刑法規(guī)范目的。
傳銷組織的界定
傳銷組織的形成，是組織、領導傳銷活動罪成立的客觀要件要素。僅有證據(jù)證明存在傳銷活動但尚未形成傳銷組織的，不得認定組織者、領導者成立該罪。因此，傳銷組織的界定至關重要。筆者認為，根據(jù)刑法及相關司法解釋的規(guī)定，傳銷組織應當同時具備三個特征：（1）在組織形式方面，參加者人數(shù)眾多且形成層級關系。具體要求參與傳銷活動的人員在三十人以上，層級在三級以上。（2）在營利模式方面，組織者、領導者獲取利益并非來自于經(jīng)營活動本身，而是以參加者為了獲得加入資格而繳納的費用（俗稱“入會費”）或者購買商品、服務的費用作為獲利來源。各層級中，上層級人員的計酬或返利（獲利），也來源于下層級人員的繳納費用。（3）在維系與發(fā)展組織的方式方面，上層級人員引誘、脅迫下層級參加人員繼續(xù)發(fā)展他人參加傳銷活動，各層級人員均主要以發(fā)展成員的數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)。
對于行為人組織、領導兩個以上組織的，各個組織的層級數(shù)及其人員數(shù)量，應當合并計算，作為判斷其組織、領導對象是否符合傳銷組織的依據(jù)。而且值得強調的是，如果同一人員分別在不同的傳銷組織中進行傳銷活動，則其在不同組織中都應當作為上一層級所發(fā)展的人員數(shù)量予以計算。相應的，如果行為人發(fā)展同一人員參加不同組織，被發(fā)展人員在每一個組織中均應被計入人員數(shù)量。
傳銷組織以傳銷為主要活動內容，傳銷從形式上判斷也是經(jīng)營活動，但由于作為傳銷對象的商品或者服務，只是組織者、領導者的“道具”，而組織者、領導者通過傳銷商品或者服務方式獲取非法利益的真正來源并非銷售商品、提供服務的正常利潤，而是參加傳銷者加入組織、獲取成員資格所支付的相關費用，盡管這種費用名目繁多，且多以買賣商品或提供、接受服務的形式出現(xiàn)。因此，在實踐中，對于涉案組織是否為傳銷組織，必須綜合考查兩點：一是下層級人員向上層級人員購買商品、接受服務所支付的費用是否嚴重背離市場價值規(guī)律，只有嚴重背離市場價值規(guī)律的，組織者、領導者對被組織者、領導者，上層級對下層級，才能夠以發(fā)展人員數(shù)量作為計酬、返利依據(jù)獲取傳銷意義上的非法利益。事實上，傳銷人員對商品或服務的價值和使用并不關心，繳納費用、購買商品或服務的目的只是為了獲得加入資格。如果涉案商品的銷售價格或服務報酬具有社會相當性、沒有明顯超出市場平均價格，則不宜認定為傳銷組織。存在強迫交易、欺詐、銷售偽劣產品等情形，符合強迫交易罪、詐騙罪、銷售偽劣產品罪構成的，依照各該罪定罪處罰。二是行為人是否有引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加的行為。傳銷組織的人員發(fā)展，鮮明地體現(xiàn)為自上而下層層引誘、脅迫人員參加的特點。如果參加者出于自愿、意思表示真實地參加傳銷活動，不能認定為犯罪意義上的傳銷組織。當然，對于行為人采取編造、歪曲政策，虛構、夸大經(jīng)營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐、脅迫手段的，即使被發(fā)展人員表面上系自愿參加，從規(guī)范意義上也應判斷為被引誘、脅迫參加。需要注意的是，如果行為人組織、領導的是以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，即使存在引誘或脅迫行為，也不應認定為組織、領導傳銷活動罪。構成強迫勞動罪、非法拘禁罪等犯罪的，依照各該罪定罪處罰。
組織者、領導者與一般參加者的區(qū)分
在傳銷組織的體系中，只有對傳銷組織進行組織、領導的人才成立犯罪，對一般參加者不予追究刑事責任。因此，準確區(qū)分組織者、領導者與一般參加者至關重要。認定組織者、領導者，著重要把握三點：（1）傳銷活動的組織、領導，包括組織、領導的客觀行為和組織、領導的主觀故意兩個方面，缺一不可。組織、領導的客觀行為，是指發(fā)起、策劃、操縱傳銷活動，或者在傳銷活動中承擔管理、監(jiān)督、協(xié)調、宣傳、培訓等職責，或者其他對傳銷活動實施、傳銷組織的建立、規(guī)模擴大等起關鍵作用的行為。組織、領導的主觀故意，是指行為人對傳銷活動以及傳銷組織以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名、以發(fā)展人員數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)等基本特征具有主觀認識，而仍予以組織、領導。如果行為人對傳銷活動、傳銷組織存在認識錯誤，則阻卻犯罪成立。當然，組織、領導的主觀故意，并不要求行為人對傳銷組織的具體運作機制、特別是對諸如“金字塔”型、“多叉樹”型層級結構設計、會員費收取或積分機制等技術性問題有清晰的認識。（2）在傳銷組織中協(xié)助組織者、領導者從事傳銷活動的指揮、策劃等具有管理職責的活動，本身亦屬于組織、領導。如作為傳銷組織發(fā)起者的助手，協(xié)助其策劃傳銷活動方案，也屬于組織、領導行為。但是，不是直接為傳銷組織或傳銷活動服務，僅僅從事一般事務性工作的，不應認定為組織、領導。（3）組織、領導行為，既包括傳銷組織形成之前、以成立傳銷組織為目標的各種組織、領導行為，也包括傳銷組織成立之后，對傳銷活動開展、傳銷組織發(fā)展起關鍵作用的行為。一般參加者在被發(fā)展為成員后，如果在后續(xù)傳銷活動的實施或傳銷組織的擴大中發(fā)揮了關鍵作用，應當被認定為組織者、領導者，只要其組織、領導行為涉及的層級數(shù)達到三級以上、人數(shù)在三十人以上，就應當承擔刑事責任。反之，組織者、領導者亦可能終止組織、領導行為轉化為一般參加者。自其終止組織、領導行為之后，由其下層級發(fā)展的層級數(shù)及人數(shù)，不應再計入作為評判其成立犯罪和承擔罪責大小的依據(jù)。
需要注意的是，組織、領導傳銷活動罪中的“組織”，與組織犯中的“組織”含義不同：前者的對象是傳銷組織和傳銷活動，傳銷活動本身不是犯罪、傳銷組織也不是犯罪集團；后者的對象是各種犯罪行為和共犯行為人，當組織的是犯罪組織時，實際上組織者屬于犯罪集團的首要分子。因此，組織、領導傳銷組織罪的共同犯罪并非必要的共犯，完全存在一人單獨成立組織、領導傳銷活動罪的可能性。
“騙取財物”的構成要件地位
根據(jù)刑法規(guī)定，“騙取財物”是傳銷活動的特征之一。值得研究的是：“騙取財物”是否為組織、領導傳銷活動罪的客觀構成要件要素？該罪的成立是否要求客觀上騙取了財物？這便是“騙取財物”的構成要件地位問題。
筆者認為，“騙取財物”是對作為組織、領導傳銷活動罪行為對象之傳銷活動進行性質描述的要素，但該罪的成立，并不以“騙取財物”結果的發(fā)生為必要條件。詳言之，立法的目的在于：一方面，只要查明行為人組織、領導了傳銷組織，且層級數(shù)和人數(shù)達到一定標準，就應當認定犯罪成立；另一方面，作為行為對象的傳銷組織，必須具有“騙取財物”的性質，以此合理限制刑罰處罰范圍。沒有騙取財物的傳銷，比如以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的傳銷活動，則不屬于該罪的行為對象。
將“騙取財物”的實際后果作為組織、領導傳銷活動罪的成立要素看待，是不合理的立場和做法，必然會不當?shù)叵蘅s刑法適用范圍：（1）從文義解釋的角度即可得出結論，該罪罪狀著重描述的是“組織、領導”行為及其對象“傳銷組織”，“騙取財物”只不過是“傳銷組織”的修飾語。（2）在騙取財物實際后果沒有出現(xiàn)時，只要組織、領導行為在層級數(shù)和人數(shù)上達到一定程度，仍然具有刑罰處罰的必要性。這是行為犯的共性特征。實踐中，一些相當規(guī)模的傳銷組織的組織者、領導者，往往以沒有實際獲利、沒有騙取他人財物為理由進行抗辯；有的行為人還借助實體經(jīng)營平臺為掩護后臺，以既有的獲利將用于正當經(jīng)營、實體經(jīng)營平臺依靠銷售商品最終可能盈利為理由進行抗辯。但事實上，其組織、領導的經(jīng)營活動主要以發(fā)展人員數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)、獲利來源在于被發(fā)展人員為獲得加入資格而繳納的費用，傳銷網(wǎng)絡中的各上層級人員要收回成本并獲利，就必須不斷地、傳導式地發(fā)展下層級人員才有可能。而按照市場規(guī)律，下層級不可能無止境地發(fā)展，而一旦下層級中斷，大量為獲得加入資格而繳納費用的參加者就必然遭受財產損失，必成為財物被騙人。然而，大量參與傳銷活動的人員，或出于主觀上的錯誤認識，或出于發(fā)展他人成為下層級人員而獲利的動機驅使，都不愿意承認自己是財物被騙人。如果要求騙取財物的實際后果出現(xiàn)才成立犯罪，勢必放縱犯罪。
（作者為中國人民大學刑事法律科學研究中心教授）
時間：2019-03-27 作者：肖中華 來源：檢察日報