一
組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的區(qū)分把握
組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的客觀方面都存在欺詐行為，并且資金崩盤前加入的接盤人會存在損失，因此司法實務者自然會考慮是否屬于詐騙犯罪，例如影響廣泛的“善心匯”案件，就很容易讓人產生是否屬于詐騙犯罪的躊躇。如何區(qū)分兩者的界限，從而保障準確定性定罪，這是本文需要研究的核心問題。組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的不同點比較多，影響區(qū)分的主要有以下幾點：
1、犯罪主觀方面的不同。盡管組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的主觀方面都是故意犯罪，但犯罪目的不同。通常非法占有目的是指意圖無依據或者無償（不支付合理對價）就占有相對人的財物，是對被害人財產權的整體侵犯；而非法牟利目的僅是意圖利用相對方的財物取得自己獲取利益的機會，盡管也會損害到對方的財產利益，但并不是對財產權的整體侵犯。組織、領導傳銷活動罪沒有一一對應的財物對象，往往分不清入門費被誰分割，并且不少傳銷人員認為是一種經營活動，自己的酬勞是通過推銷（人拉人）的勞動所得，因而是以非法牟利為目的。而詐騙犯罪則存在一一對應或者一方對一方的財物對象，是以非法占有為目的。
2、犯罪客觀方面的不同。組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的欺詐性通常等同在虛構事實方面，在隱瞞真相方面的欺詐內容往往不同，直觀表現在兩者的承諾內容不同，組織、領導傳銷活動罪承諾的是參與人繳納入門費后取得拉人頭獲利的機會，隱瞞的是龐氏騙局不可持續(xù)、隨時崩盤的風險，尚不是對核心承諾內容的隱瞞；而詐騙犯罪承諾的是獲取被害人財物對應的支付對價，隱瞞的是承諾的核心內容，即不會支付對價或者已經支付的對價是虛假的。從實質角度看，傳銷實控人承諾的對價（賺錢機會）存在交付事實，只不過這種對價有瑕疵（不確定性）。而詐騙犯罪不可能給付過真實的對價。
3、犯罪客體方面的不同。理論界對詐騙犯罪的客體認識基本一致，詐騙罪在《刑法》侵犯財產罪章節(jié)，法益是財產權；合同詐騙罪在《刑法》擾亂市場秩序罪章節(jié)，主要法益是市場秩序；集資詐騙罪在《刑法》金融詐騙罪章節(jié)，主要法益是金融管理秩序。當然，合同詐騙罪和集資詐騙罪作為特殊的詐騙罪，涉及到雙重客體，兩者都侵犯財產權。學者對組織、領導傳銷活動罪直接客體的觀點很多，有認為是市場經濟秩序，也認為是社會管理秩序，還有認為是公民財產權，或者是多重客體，甚至有認為是金融管理秩序。筆者贊成組織、領導傳銷活動罪的法益是市場經濟秩序，其罪狀已經對此敘明，并且認為是單一客體，財產權不是此罪的法益，因為傳銷參與者在明知風險的情況下為了取得逐利機會而交納入門費，通常不是認識錯誤，而是自甘風險，且入門費涉及用于犯罪的非法財物范疇，因此參與者的財產權益不再受刑法關注。
4、入罪追訴標準的不同。詐騙犯罪屬于數額犯，以騙取的數額為司法入罪追訴依據，只不過不同種類的詐騙罪名存在不同標準，現行詐騙罪的一般入罪追訴標準是3千元至1萬元以上（各省再行確定具體數額），合同詐騙罪是2萬以上，集資詐騙罪個人的一般入罪追訴標準是10萬元以上（單位是50萬元以上）?？紤]到組織、領導傳銷活動罪的特殊性，其入罪追訴依據不是涉案資金數或者參與人損失數，而是發(fā)展傳銷人員的人數和層數，目前的一般入罪追訴標準是參與傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上。
5、犯罪所得處置的不同。我國刑法規(guī)定對犯罪所得應當予以追繳，屬于被害人的合法財產要及時返還。根據相關法理及司法解釋規(guī)定，詐騙犯罪所得追繳后應當及時返還被害人。但傳銷犯罪不同，傳銷參加人不是單純的受害者，參與資金不受法律保護?！督箓麂N條例》規(guī)定參與傳銷是行政違法行為，對普通的傳銷參加者也要予以行政處罰。還規(guī)定應當沒收組織策劃傳銷者和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷者的非法財物，同時沒收違法所得。2021年新修訂的《行政處罰法》第二十八條也規(guī)定，除依法需要退賠的外，違法所得應當沒收，并且以違法行為所取得的款項全額計算。而傳銷入門費一旦繳納，就成為傳銷組織以及推薦人的違法所得。舉輕以明重，對于危害性更嚴重的刑事涉案財物和犯罪所得，沒收是理所當然，因此追繳后不再返還傳銷參與人，而是應當予以沒收并上繳國庫。
6、財產損失時點的不同。這是鏈式發(fā)展的龐氏騙局不符合詐騙犯罪構成的特殊之處，即在斷裂之前鏈條暫時是完整的。在司法機關依法追繳犯罪所得以前，組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪當事人對財產損失的認知和狀態(tài)大不相同。詐騙犯罪是典型的結果犯，既遂時點即為被害人財產損失產生，被害人一般對此有明確認識，司法機關的介入也不會造成新的損失；而組織、領導傳銷活動罪是行為犯，既遂時刻被害人財產損失不一定產生，要么已經回收成本，要么因為還有賺錢機會而不認為自己存在損失，而司法機關的介入效果幾乎與崩盤等同，此時才標志部分未返本的參與人損失數額確定。
綜上，傳銷活動雖然參與者人人繳納入門本金，但每個人都清楚運行機制和獲利規(guī)則，對投入本金的損失風險是有預知的，這一點上不存在被騙，而是妄圖取得剝削下線利益的機會，想通過拉人機制賺取超過本金的獲利。因此，盡管參與人的入門本金被分割，但確實獲得了運行模式本身承諾的賺錢機會，基本達到了雙方約定的目的，尤如賭客的籌碼和輪盤的按鈕，機會和風險并存，即使存在賺錢機會是否可持續(xù)的不確定性欺詐，但參與人的僥幸和投機心態(tài)，注定了夸大性的經濟欺詐不是雙方交換的核心內容，尚未達到刑事詐騙的程度，因而盡管傳銷犯罪行為存在欺詐內容和最終損失，但并不符合我國刑法規(guī)定的詐騙犯罪構成，否則會造成實控人按新罪名認定為組織、領導傳銷活動罪，而眾多的參與人員反而可能構成刑罰更重的詐騙犯罪,顯然有違立法初衷。
二
組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的轉化認定
“想象競合論”和“法條競合論”存在種種難以自洽的邏輯矛盾和諸多法條之間的應用沖突，源自于對“非法占有說”的執(zhí)著，一旦還原“非法牟利說”，則所有不適將云開霧散。進一步說，盡管組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪不屬于法條競合，也不可能是想象競合，但這結論是基于同一個犯罪行為而言，司法實務面對的情況比之復雜而難以判斷，主要是會發(fā)生傳銷與詐騙犯罪行為混合并存情況，有時還會發(fā)生犯意轉化而形成另一個新的犯罪行為，對此予以數罪并罰是基本準則。然而兩種情況都涉及到詐騙犯罪非法占有目的的認定，這是一個令人斂手的問題，抽象理論分析過于乏力，需要個案具體剖析，就組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪出現混合或者轉換時的實務區(qū)分而言，要注意甄別以下重點：
一是要理清酬勞分配。組織、領導傳銷活動罪實控人一般不會希圖和直接占有收取的入門費，這是轉化成詐騙犯罪的邊界所在，一旦超出分配規(guī)則、毫無理由地直接動用了入門費，那就可能越界。傳銷組織實控人員的獲利分配規(guī)則，有的是公開的，比較好確定。多數是不公開的，那就要審查是否符合原來內部確定的常規(guī)分配規(guī)則。如果實控人超出這兩種分配規(guī)則占有傳銷涉案資金，存在抽逃、轉移、隱匿；或者大肆揮霍、贈與、行賄；或者搞假崩盤、假倒閉逃避返還資金；或者攜款潛逃等等行為，給參與人造成更大損失，就可能踏入了詐騙犯罪的門檻，可以啟用非法占有目的的推定規(guī)則。
二是要審查資金去向。組織、領導傳銷活動罪的涉案資金消耗，一般用于維持傳銷組織運轉。一旦實控人員超出原有分配規(guī)則占用占有的，則要從資金去向上作實質辨別，是否為了維持傳銷組織的運轉。實控人員有時為了維持組織形象，或者忽悠更多的人參與，也會把已經收取的入門費用來再投資項目或者高消費裝點門面，這種情況應當參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）關于“行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，不應僅以此便認定具有非法占有的目的。”的意見處理。
三是要體現比例原則。從非法牟利到非法占有，可以看成是一個量變引起質變的過程。因此，對于傳銷實控人員非法占有的入門費，還要依據比例原則作辨別。對于個人偶爾高消費揮霍且占到組織、領導傳銷活動罪涉案資金比例不大的，要謹慎認定具有非法占有目的，這也是《紀要》體現的規(guī)則。即使認定為詐騙犯罪，詐騙數額也以實控人直接占有的資金數額為宜。同理，在資金鏈斷裂、組織崩盤以后少量攜款潛逃的，也不能對所有涉案資金都簡單推定為具有非法占有目的。
四是要區(qū)分明知程度。只有處于金字塔上層的傳銷人員，才可能客觀上控制支配涉案資金，主觀上準確認識資金去向。中下級參與者主要通過發(fā)展更多下線來提高層級和返利比例，并不能直接支配下線的入門費，也不清楚涉案資金的真實去向及用途，一般不具備非法占有的認知可能。如果參與者與實控人的主觀故意不相同，按照共同犯罪原理，應當仍以組織、領導傳銷活動罪認定。
因此，以本文的基本觀點和辯別方法重新審視，有些實務判例的結論值得商榷，至少沒有體現對傳銷損失資金的真實去向以及實控人占用占有資金規(guī)則、理由的審查過程，這是司法實務要避免發(fā)生的。尤其是對自身投入和損失很大，甚至在資金鏈困難時拿出全部家產來維持運轉的實控人，要避免簡單將其推定為具有非法占有目的。而善心匯案件的定性處理很恰當，實控人張?zhí)烀鞯热穗m然非法獲利20多億，也偶有高消費揮霍行為，但是如果以本文甄別要點來審視，涉案資金絕大部分用于維持傳銷組織運行，不應認定為詐騙犯罪，因此兩級法院最終以組織、領導傳銷活動罪認定。
順帶提及的是，傳銷犯罪中犯意轉化為具有非法占有目的的，涉及的罪名主要有詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪。盡管參與人與傳銷組織之間的合同關系，不是《民法典》中的有名合同，甚至也不會納入民事審判的受案范圍，但畢竟侵犯的法益是市場經濟秩序，一般不應認定為詐騙罪，而應以后兩個罪名為主。而依據《傳銷意見》第六條的規(guī)定，似乎僅涉及集資詐騙罪？然而傳銷實控人的行為往往不是獨立的融資行為，參與人也明知是傳銷運行模式而投入，一般不涉及金融管理秩序的侵犯，應當謹慎作為集資詐騙罪處理，并且與合同詐騙罪之間的法定刑相差不大，足以解決罪刑相適，從而避免動輒啟用、機械適用《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條的推定規(guī)則。甚至有司法實務者認為，對以新繳納的入門費支付參與人報酬，這種拆東墻補西墻的償付方式必然不能持續(xù)長久，無疑屬于“明知沒有歸還能力”，組織者對此應當具有直觀認識，根據《紀要》推定非法占有目的的規(guī)定，可以認定為集資詐騙罪。
三
結語
組織、領導傳銷活動罪和詐騙犯罪都以騙取財物為構成要素，雖然用語相同，但是內涵不同。對組織、領導傳銷活動罪而言，是對犯罪客觀行為方式的概括；對詐騙犯罪而言，則是對犯罪目標結果的定義。非法牟利和非法占有的概念之間存在本質區(qū)別，兩種犯罪之間一般不會發(fā)生競合。組織、領導傳銷活動罪沒有增值勞動且經營模式具有不可持續(xù)性，但這是組織、領導傳銷活動罪自身的天生特征。如果司法實務忽略或者模糊這點，就可能將詐騙犯罪非法占有目的的推定規(guī)則，機械類推到組織、領導傳銷活動罪案件，從而把組織、領導傳銷活動罪拔高為詐騙犯罪。
來源：節(jié)選自《刑事審判參考》2021年第6期
作者：狄克春 江蘇省蘇州市公安局經濟犯罪偵查支隊支隊長