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非法證據(jù)排除的裁判方法

【作者簡介】孫遠(yuǎn) 中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院教授；北京大學(xué)訴訟法學(xué)博士。

【文章來源】《當(dāng)代法學(xué)》2021年第5期。

非法證據(jù)排除作為程序性裁判的一種，其有效運作的必備前提是程序合法性爭點的具體化，爭點的具體化包括審判對象具體化和請求權(quán)基礎(chǔ)的具體化兩個方面。我國卷宗筆錄式審判以及由此衍生的“瑕疵證據(jù) ”理論對程序合法性爭點的具體化造成重大障礙，由此導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的適用異化為一種證據(jù)筆錄的修補(bǔ)技術(shù)。為突破這一困境，必須從根本上否定“瑕疵證據(jù)” 這一概念，厘清非法證據(jù)排除作為一種程序性裁判所特有的方法論，以實現(xiàn)法庭對證據(jù)合法性審查的實質(zhì)化。

一、案例與問題

自2012年刑事訴訟法出臺以來，非法證據(jù)排除一直是我國刑事司法實務(wù)中的熱點問題。用“非法證據(jù)”之類的關(guān)鍵詞檢索案例庫，會有數(shù)量相當(dāng)可觀的收獲；此外，近年來亦陸續(xù)出現(xiàn)諸多論著在收集大量案例的基礎(chǔ)上，對我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用的總體狀況予以評估，一方面總結(jié)司法實踐積累的成果，另一方面也指出不足以及完善方向。

此種研究當(dāng)然是很有價值的，但僅從宏觀層面觀察并不足以揭示我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用中的深層問題。蓋非法證據(jù)排除作為一種重要的程序性裁判，具有極強(qiáng)的技術(shù)性特征，若缺少了方法論上的指導(dǎo)，將極大影響其適用效果。本文擬采用一種較微觀的視角，對非法證據(jù)排除規(guī)則在個案中的適用方法做一分析，以求發(fā)現(xiàn)宏觀視角下難以暴露的問題。在陳灼昊被控故意殺人案中，針對2009年2月25日的供述筆錄，陳灼昊稱：“偵查階段我被刑訊逼供，他們抓住我頭發(fā)對我扇耳光。2月25日中午12點我被送到看守所的期間沒有吃飯和睡覺?！币粚忂^程中，廣州中級法院查明，2月25日筆錄是偵查人員在未辦理入所手續(xù)前在看守所審訊室審訊陳灼昊而制作的，審訊時間與辦理入所身體檢查及財物保管的時間上出現(xiàn)交叉重疊。對于上述問題，偵查人員肖某謙、賀某雄、劉某全等作證稱：最初幾名警察將陳灼昊抓獲歸案帶到了刑警大隊。我們問話都按法定程序進(jìn)行，沒有刑訊逼供。陳灼昊開始有承認(rèn)犯罪事實，到看守所后，我們現(xiàn)場對他進(jìn)行訊問，是與辦入所手續(xù)同時進(jìn)行的。因為那個時候看守所收押的人比較多，要排隊，所以審訊和收押同時進(jìn)行，排隊到了就收押。審訊中，如果犯罪嫌疑人身上有財物，可同時進(jìn)行保管。看守所的人進(jìn)行身體檢查時發(fā)現(xiàn)物品會拿去保管，是看守所開單，由收押、保管員做這些事，不需要我們提審人員拿去做。但是，廣州市中院并未認(rèn)可偵查人員的上述解釋，其最終認(rèn)定，2月25日的審訊行為有違看守所條例，審訊地點及程序均不合法，因此，該次審訊筆錄不予采信。初看上去，本案應(yīng)屬一個非法證據(jù)排除的極佳范例，不僅被告人申請的證據(jù)被成功排除，且在此過程中，偵查人員還向法庭提供了證明取證程序合法性之證言，似乎從實質(zhì)和形式兩個方面均比較完美地踐行了刑訴法有關(guān)排除非法證據(jù)的規(guī)定。但若深入分析即可發(fā)現(xiàn)，本案從被告人申請的提出，到最終法院作出排除供述的裁決，無論是程序運行還是法院對裁決理由的論證，均存在重大疑問。被告人陳灼昊申請法庭排除2月25日訊問筆錄所依據(jù)的理由是非常具體且清楚的，即警察對其實施了“抓頭發(fā)”、“扇耳光”、“不讓吃飯、睡覺”等等行為，顯然，一旦法庭認(rèn)定該事實成立，便應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑事訴訟法第56條第1句排除該份供述。因此，法庭啟動非法證據(jù)排除程序之后，應(yīng)將被告人陳灼昊所主張的上述刑訊行為是否存在作為審判對象展開有針對性的調(diào)查，并在調(diào)查所得結(jié)論的基礎(chǔ)上做出說理明確的程序性裁決。廣州中院對這一爭點的裁決卻存在諸多邏輯模糊的地方。法院在判決書中為排除該份供述提供的理由是警察訊問“有違看守所條例，審訊地點及程序均不合法”。不難看出，被告人申請所依據(jù)的和法院裁決所依據(jù)的似乎是兩種不同的規(guī)范。警察當(dāng)次訊問之時有無被告人指摘的刑訊行為，于審判過程中并未得到證實，法院所查明者僅為當(dāng)次訊問違反看守所條例，審訊地點及程序均不合法。然則，法院排除該審訊筆錄的邏輯便有兩種可能性。其一，警察訊問“違反看守所條例，審訊地點及程序均不合法”這一事實本身在規(guī)范層面便可以導(dǎo)致該次訊問筆錄違法并排除的法律效果。其二，違反看守所條例一事本身不足以導(dǎo)致筆錄非法并排除，而是以該違法為基礎(chǔ)事實，推論出被告曾于該次訊問時遭刑訊逼供，然后再以刑訊逼供為由排除該筆錄。從判決書論證過程來看，前述第一種情形的可能性不大。第一種情形意味著法院直接將“看守所條例”以及“審訊地點及程序”的規(guī)定作為排除非法證據(jù)的法律依據(jù)，但這些規(guī)范是否可以如同刑訴法第56條一樣具有成為法律依據(jù)的資格是存在很大疑問的，（關(guān)于哪些程序性規(guī)定有此效力，筆者將在后文詳述）即便有這個可能，但由于缺乏法律的明文規(guī)定，法院所需承擔(dān)的論證義務(wù)必然應(yīng)當(dāng)極為詳盡，絕非如本案判決那樣寥寥一筆帶過即可塞責(zé)。此外，如果將這些規(guī)范直接作為排除非法證據(jù)的法律依據(jù)，在程序上也是面臨障礙的，因為它們與被告在提出證據(jù)排除申請時所指摘的內(nèi)容（即刑訊）在規(guī)范上并不具有相關(guān)性。這意味著法院作出的裁決根本就不是當(dāng)事人訴請法院裁判的事項，訴與審在此出現(xiàn)了明顯的錯位。那么，如果是前述第二種情形的話，法院在判決書中亦未做出可以自圓其說的論證。在這種情況下，法院的裁判邏輯原本應(yīng)該是這樣的：鑒于被告已就遭受刑訊逼供一事提出了明確且具體的主張，且現(xiàn)有證據(jù)即警察訊問違反看守所條例、審訊地點與程序均不合法，已對被告主張之成立提供了一定的事實依據(jù)，此時根據(jù)刑訴法第59條第1款之規(guī)定，控方應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，即由控方提供證據(jù)證明被告所主張的刑訊行為不存在，且控方的證明應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑之程度。鑒于本案中控方未能提供足夠證據(jù)，法院不能排除刑訊逼供事實存在的可能性，故依據(jù)刑訴法第60條及第56條第1句之規(guī)定排除該證據(jù)。不難看出，上述第一種情形中需要解決的主要是程序法條款的解釋問題，而第二種情形中需要解決的則主要是程序性事實（即刑訊逼供）是否存在的證明問題。這兩個問題均需在一個實質(zhì)化的法庭審判中通過一系列程序與方法予以解決。但本案中，法院僅僅從卷宗筆錄中所反映出的若干“瑕疵”出發(fā)，以一個含糊其辭的表述回避了這兩大實質(zhì)問題。盡管該份證據(jù)最終確實被法院排除，但實質(zhì)上，法院的這一裁決對于我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善不僅無益，反而有害。蓋其一方面混淆了非法證據(jù)排除之請求權(quán)基礎(chǔ)，另一方面，亦逃避了直面刑訊逼供并對之做出明確裁決的責(zé)任。面對被告以刑訊逼供為事實依據(jù)，以刑訴法56條為法律依據(jù)提出的一個如此明確的非法證據(jù)排除申請，法院“顧左右而言他”的應(yīng)對方式幾乎完全談不上“裁判”二字。此外還需指出的是，本案如此處理還會產(chǎn)生一個超出系爭證據(jù)范圍之外的不利后果，那就是直接阻礙了重復(fù)性供述排除的可能。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條之規(guī)定，采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述原則上亦應(yīng)在排除之列。但本案中法院在排除2月25日供述筆錄的同時，并未認(rèn)定刑訊逼供，從而使得其他重復(fù)性供述之排除便喪失了基礎(chǔ)。更為吊軌的是，本案二審法院最終推翻了一審判決，改判陳灼昊無罪，這于被告而言當(dāng)然是一個非常理想的結(jié)果，但由于一審法院畢竟排除了2月25日的供述筆錄，二審法院便對該份筆錄的排除過程與結(jié)果在未做一字評論的情況下直接認(rèn)可。至此，一審法院在該供述筆錄之排除過程中存在的所有問題都被這樣一個看似難得的無罪判決結(jié)果掩蓋了。本文試圖通過對這一被掩蓋過程的復(fù)盤，揭示我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用過程中的深層問題，并為非法證據(jù)排除的裁判提供方法論支持。筆者將論證，非法證據(jù)排除規(guī)則的有效適用，首先有賴于通過適當(dāng)?shù)某绦蚺c方法在具體事實和法律依據(jù)兩個方面形成具體化的爭點，然后法院方可作出有針對性的裁決。但我國當(dāng)前所奉行的形式化的卷宗筆錄式審判根本無法承擔(dān)將爭點具體化的功能，而只能滿足于憑借似是而非的“瑕疵證據(jù)”理論敷衍塞責(zé)，以致于最終將非法證據(jù)排除程序異化為一種卷宗筆錄的修補(bǔ)方法。

為破除這一困境，必須從根本上否定“瑕疵證據(jù)”這一概念，厘清非法證據(jù)排除作為一種程序性裁判所特有的方法論，以實現(xiàn)法庭對證據(jù)合法性審查的實質(zhì)化。

二、程序合法性爭點的具體化

（一）作為程序性裁判的非法證據(jù)排除如前所述，非法證據(jù)排除屬于程序性裁判的一種，此種程序性裁判的實質(zhì)是對某一取證行為的合法性予以審查，并在認(rèn)定其非法的前提下，課以排除相應(yīng)證據(jù)的法律后果。但這一點在我國司法實務(wù)中往往被忽略，從而引發(fā)一系列誤解。第一，非法證據(jù)排除規(guī)則常常會令人望文生義地誤以為是一種直接對證據(jù)予以審查和裁斷的規(guī)則，實則不然。盡管我們習(xí)慣于將該規(guī)則的適用過程稱為“證據(jù)合法性調(diào)查程序”或“非法證據(jù)排除程序”，但此一程序其實不是直接針對證據(jù)展開的，其調(diào)查的核心毋寧是公權(quán)力機(jī)關(guān)取得該證據(jù)的行為這一程序性事實，至于排除證據(jù)，則僅僅是對該事實的調(diào)查得出結(jié)論之后，一個可能產(chǎn)生的程序法后果。因此，作為一種程序性裁判的非法證據(jù)排除與實體性裁判均為針對某一“行為”的裁判，只不過前者是針對公權(quán)力機(jī)關(guān)的取證行為，而后者針對的則是被告人某一被指控為犯罪的行為。非法證據(jù)排除的上述特征使得它與其他證據(jù)規(guī)則之間存在非常明顯的差別。諸如傳聞、意見、品格等英美法上的傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則，均是因證據(jù)自身特點而影響其證據(jù)資格的規(guī)則，而非法證據(jù)排除規(guī)則則是因該證據(jù)之取得過程這一外部事實決定其證據(jù)資格。該規(guī)則大致相當(dāng)于德國法上的“依附性證據(jù)使用禁止”，林鈺雄教授特別指出，此種證據(jù)禁止使用的效果是“緊接著國家機(jī)關(guān)違法取證之事實而來，也就是‘依附于’違法取證而來的”。因此，某一具體的“國家機(jī)關(guān)違法取證之事實”才能成為非法證據(jù)排除程序調(diào)查的內(nèi)容。刑事訴訟法學(xué)中有一個重要概念，即審判對象，一般被我們用來指稱實體裁判的對象，又稱訴訟標(biāo)的或訴訟客體。從比較法上看，審判對象制度存在公訴事實和訴因兩種模式，我國采用的基本上是公訴事實模式。刑事訴訟法第186條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判?！痹摋l所謂“明確的指控犯罪事實”便是我國刑事訴訟中實體審判的對象。對實體裁判而言，審判對象是一個貫穿刑事訴訟活動始終的概念，“沒有它，刑事審判程序就像沒有了主心骨，沒有了根基，因而也就將不復(fù)存在?！被谕瑯拥牡览?，程序性裁判機(jī)制的運轉(zhuǎn)，也必須以明確的審判對象為基本前提，否則程序性裁判便難以聚焦。如果說實體性裁判的對象是“明確的指控犯罪事實”，那么程序性裁判的對象則應(yīng)當(dāng)是某一明確的程序性事實，就非法證據(jù)排除這一程序性裁判而言，其審判對象既不可能是某一個“證據(jù)”，也不可能是證據(jù)的“合法性”，更不可能是某一份“證據(jù)筆錄”，而只能是公權(quán)力機(jī)關(guān)所實施的某一被指控為違法的取證行為。第二，正如能夠作為實體性審判對象的公訴事實應(yīng)當(dāng)是符合刑法中某一犯罪構(gòu)成要件之事實，作為一種程序性裁判的非法證據(jù)排除程序，其審判對象也不僅是一個程序事實，而且還應(yīng)當(dāng)是一個能夠依法產(chǎn)生排除證據(jù)之法律效果的程序事實。現(xiàn)行刑事訴訟法中規(guī)范公權(quán)力機(jī)關(guān)取證行為的法律條文有多種，但并非所有條款之違反均可產(chǎn)生非法證據(jù)排除之效果。借用民法上的概念，我們可以將那些有可能產(chǎn)生此種效果的規(guī)范稱為非法證據(jù)排除的“請求權(quán)基礎(chǔ)”。法院排除某一非法證據(jù)的裁決，不僅應(yīng)建立在某一明確的非法取證之事實基礎(chǔ)之上，而且還需要指明排除該證據(jù)所依據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)。鑒于包括我國在內(nèi)多數(shù)國家的非法證據(jù)排除均以個案裁量模式為主，絕對排除者僅占很小的一部分，法官更應(yīng)當(dāng)于裁決中就排除非法證據(jù)的法律依據(jù)予以詳細(xì)論證，否則非法證據(jù)排除規(guī)則的請求權(quán)基礎(chǔ)便永遠(yuǎn)難以明晰?？傊?，作為一種程序性裁判機(jī)制的非法證據(jù)排除，只有在具備明確的審判對象和請求權(quán)基礎(chǔ)的前提下方可有效運轉(zhuǎn)。申言之，某一個證據(jù)，只有上述兩個方面都予以明確的時候，我們才可以說在該證據(jù)上，合法性爭點被具體化了。而只有針對一個具體化的爭點，法院裁判才可能對公權(quán)力機(jī)關(guān)的非法取證行為實現(xiàn)有理有據(jù)的“精準(zhǔn)打擊”，否則，所謂非法證據(jù)排除程序便很可能只是一種捕風(fēng)捉影式的“亂槍掃射”，即使偶爾真的排除了某一非法證據(jù)，對于整體制度的完善亦無幾多實益。

（二）審判對象的具體化前文論述表明，在任何一起案件中，法庭均不可能對控方每一證據(jù)的全部取證環(huán)節(jié)之合法性展開全面審查，而只有當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)針對某一證據(jù)的某一取證環(huán)節(jié)之合法性成為一個具體的爭點之后，方有展開實質(zhì)性調(diào)查與裁判的可能性。換言之，法庭只可能審查具體的程序合法性問題，而無力對抽象的合法性展開實質(zhì)審查。爭點的形成便意味著有待法庭審查的合法性問題被具體化了。如前所述，從實質(zhì)層面來講，證據(jù)合法性爭點的具體化包括審判對象的具體化以及請求權(quán)基礎(chǔ)的具體化兩個方面。在文章的這一部分，筆者首先分析審判對象的具體化。審判對象的具體化包含兩個層面的含義，第一，作為當(dāng)事人排除非法證據(jù)之請求的事實基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)具有特定性，亦即須令控辯裁三方明了其所指的非法取證行為究竟是指哪一件。第二，該特定性的事實須有一定的證據(jù)做支撐，對于證據(jù)所需達(dá)到的證明程度，法律視不同情況要求可能會有所不同。為求體現(xiàn)二者區(qū)別，本文將前者稱為審判對象的特定化，將后者稱為審判對象的實質(zhì)化。當(dāng)一個特定的違法取證事實獲得了實質(zhì)性的證據(jù)支撐的時候，我們便可以說一個程序合法性爭點的事實要素被具體化了。1．審判對象的特定化審判對象作為事實，其“特定化”便是指必須通過一系列要素，使得被作為審判對象的事實能夠與其他事實相互區(qū)別開來。在這一點上，實體性裁判與程序性裁判并無不同。就實體裁判而言，當(dāng)檢察官將被告訴至法庭時，不可能僅向法庭抽象地提出，被告觸犯了刑法，請求法庭定罪處罰，因為顯然不可期待法庭逐一審查刑法的數(shù)百個條款是否遭被告違反。同樣，檢察官也不可能僅僅在起訴書中指控被告人犯盜竊罪，因為包括盜竊在內(nèi)的刑法分則中任何一個罪名均屬一種抽象的規(guī)定，而非具體事實。只有當(dāng)檢察官在起訴書中載明，被告于何時，何地，針對何人，盜竊何物之后，實體審判對象方才明確，亦即符合前述刑訴法186條中“明確”二字的要求，法院審判方可啟動；否則，依據(jù)程序法原理，法院應(yīng)以審判對象不明確為由駁回起訴。因此，刑訴法186條“明確”二字的判斷便應(yīng)以是否足夠特定化為標(biāo)準(zhǔn)。基于同樣的道理，當(dāng)被告申請法庭排除某一證據(jù)時，既不可能僅僅向法庭提出，該證據(jù)取得過程違法，也不可能僅抽象地主張，偵查人員在取得該證據(jù)過程中對自己實施了刑訊逼供行為。因為面對此類不夠特定化的主張，法庭無法展開有的放矢的調(diào)查。為求特定化，一個合格的申請，需通過一系列時間、地點、方式、后果等因素使偵查人員的違法取證行為達(dá)到相當(dāng)程度的明確性之后，法庭才有可能啟動相應(yīng)的調(diào)查程序。對于這一點，現(xiàn)行刑訴法及相關(guān)司法解釋中其實已有規(guī)定。刑事訴訟法第58條要求“申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料”。對于該條所稱的“線索或者材料”便至少應(yīng)當(dāng)從主張與舉證兩個層面展開解釋。自2012年刑事訴訟法出臺以來，國內(nèi)學(xué)界更多傾向于從證據(jù)角度對上述規(guī)定展開解讀，而在很大程度上忽略了主張層面的問題。實際上相對于舉證而言，提出明確的事實主張應(yīng)當(dāng)是一個更為基礎(chǔ)的條件，其理由有二。第一，若無明確的主張，舉證便失去了對象。第二，主張原則上依賴當(dāng)事人自行提出和確定，而提出證據(jù)這一責(zé)任，在職權(quán)主義訴訟中則既可由當(dāng)事人自行提供，亦可訴諸申請法院職權(quán)調(diào)查的方式完成?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第96條進(jìn)一步明確：“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料?！辈浑y看出，該條所列“人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等”便是將一個被指控的非法取證行為特定化下來的一系列具體要素?？傊?，排除非法證據(jù)的申請除應(yīng)明確所指向的具體證據(jù)之外，尚需以時間、地點、方式等參數(shù)將違法取證行為予以盡可能地特定化，通俗地說就是應(yīng)當(dāng)使其盡量明確。明確與真實是兩個不同性質(zhì)的概念和要求，一個被描述的很明確的事件，有可能是完全虛構(gòu)的，真實性涉及的則是證據(jù)問題，筆者將在后文詳述，在此僅討論明確性的問題。對此，程序法上需要解決的問題是，對非法取證行為的描述應(yīng)明確至何種程度，方可達(dá)到啟動證據(jù)合法性調(diào)查的要求。審判對象的明確化并非要求將所涉取證行為的所有細(xì)節(jié)均作出精確化的描述，絕對精確既不必要也不可能。從審判對象這一概念所承擔(dān)功能的角度來看，只要明確程度足以令控辯裁三方知曉所指向者為哪一件事即可。因此，單純向法庭提出，某一口供是在警察刑訊逼供之下取得，一般不足以啟動證據(jù)合法性的調(diào)查程序，因為該主張尚不明確，法庭調(diào)查無法聚焦。反之，若被告人指明自己曾在拘留期間的某一天遭受某偵查人員甲以棍棒擊打，并隨之作出口供，則此種陳述一般可達(dá)到法律要求的明確性程度，即使在刑訊過程的一系列具體細(xì)節(jié)上存在模糊，亦不妨礙證據(jù)合法性調(diào)查程序的啟動。2．審判對象的實質(zhì)化本文所稱審判對象的實質(zhì)化是指，當(dāng)事人申請排除非法證據(jù)時，應(yīng)就其所主張的特定違法取證行為提供一定證據(jù)支撐。對于這一問題，國內(nèi)學(xué)界已有大量文獻(xiàn)，且基本已形成共識。鑒于此，本文不做詳細(xì)展開，僅就若干討論未盡事項略作闡述。學(xué)界在這一問題上的主流觀點認(rèn)為，我國刑事訴訟中證據(jù)合法性的證明責(zé)任由控方承擔(dān)，且控方須證明至無合理懷疑的程度，但在此之前，辯方應(yīng)首先就違法取證行為之存在提供一定程度的證據(jù)，所需達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)僅為“合理懷疑”。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述主流觀點具備相當(dāng)程度的合理性，而且這一觀點從刑訴法第60條之規(guī)定中亦可尋得依據(jù)。但是，近來亦有反對意見出現(xiàn)，如有學(xué)者主張：“被告人一方只需要提供存在違法取證情形的線索或材料。從證明責(zé)任分配的角度而言，被告人的這一責(zé)任連‘提證責(zé)任’都談不上，最多可以稱為‘質(zhì)疑責(zé)任’，對取證程序的合法性提出質(zhì)疑即可。”考慮到我國刑事偵查長期采行一種高度封閉的體制，犯罪嫌疑人一旦被羈押便幾乎處于偵查機(jī)關(guān)的絕對控制之下，其對非法取證行為的舉證能力極為薄弱，此種意在免除辯方舉證負(fù)擔(dān)的主張是可以理解的。但是如果據(jù)此認(rèn)為辯方一旦對某一取證行為之合法性提出質(zhì)疑，在無任何實質(zhì)性證據(jù)支撐的情況下，即應(yīng)啟動非法證據(jù)排除程序，那么此一程序的啟動便會過于隨意，因為證據(jù)是一系列程序性裁判啟動最基本的門檻，若這一門檻缺失，刑事審判很容易陷入永無休止的證據(jù)合法性之爭的泥潭。此外，令被告對爭點之形成承擔(dān)一定的舉證負(fù)擔(dān)，并非一定如初看上去那樣會陷其于過份不利的境地，其理由如下。第一，被告在這一問題上的舉證負(fù)擔(dān)既可以自行完成，亦可申請法庭助其完成。對于被告的這一申請，法院無正當(dāng)理由不得駁回。第二，即使被告未能自行舉證亦未申請取證，依據(jù)刑訴法第58條之規(guī)定，法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第56條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。總之，現(xiàn)行刑訴法對程序合法性爭點具體化所設(shè)定的證據(jù)要求，作為非法證據(jù)排除程序啟動之門檻是必不可少的，而且“合理懷疑”的證明程度已屬法律所能提出的最低要求。若不能達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，審判對象的具體化便難謂實現(xiàn)，非法證據(jù)排除程序無從啟動。甚至可以想見，隨著我國偵查階段各方主體的參與度增加，以及羈押率的逐步降低，法律在此基礎(chǔ)上相應(yīng)提高被告對爭點具體化的舉證要求也是有可能成立的。但這已是后話，此處不予贅述。

（三）請求權(quán)基礎(chǔ)的具體化如前所述，在所有規(guī)范公權(quán)力機(jī)關(guān)取證行為的法律條文中，只有一部分具有作為排除非法證據(jù)之請求權(quán)基礎(chǔ)的效力，換言之，證據(jù)取得非法與證據(jù)排除之間并不具有必然聯(lián)系。因此，若被告人申請排除某一證據(jù)的同時未提出足夠明確的法律條款，或者法律條款盡管明確，但該條款并不具備排除非法證據(jù)之效力，則不足以形成一個證據(jù)合法性的具體爭點，非法證據(jù)排除程序自然無從啟動。這一問題歷來是排除非法證據(jù)裁判中的難點。因為包括我國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家，其規(guī)范取證行為的法律條款中，明文附有排除非法證據(jù)之效力的僅僅是一小部分，而大量排除非法證據(jù)之請求權(quán)基礎(chǔ)則是通過學(xué)說和實務(wù)對取證規(guī)范之目的加以解釋之后逐步明確下來的。如德國法上先后出現(xiàn)的權(quán)利領(lǐng)域理論、規(guī)范保護(hù)目的理論、權(quán)衡理論等即屬此類。就我國法而言，刑訴法第56條第1句規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”這一規(guī)定應(yīng)屬現(xiàn)行法中最具明確性的非法證據(jù)排除之請求權(quán)基礎(chǔ)。但該條第2句：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！边@一規(guī)定盡管亦屬非法證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分，卻很難單獨在個案中作為排除非法證據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)。因為該規(guī)定所稱“不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正”是一個有待進(jìn)一步具體化的表述，亦即必須與其他以保障司法公正為規(guī)范目的的取證條款相結(jié)合，法院才能夠在確定事實的基礎(chǔ)上對該取證行為的合法性展開有針對性的評價，并根據(jù)該評價結(jié)果進(jìn)一步衡量排除相關(guān)證據(jù)之必要性。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中與偵查機(jī)關(guān)取證行為有關(guān)的諸多條款，從其規(guī)范目的來看并不相同，其中相當(dāng)大的一部分意在盡可能確保所獲證據(jù)的真實可靠性，此外另有一小部分內(nèi)容則以規(guī)范取證行為的合法性為目的。在上述兩種規(guī)范條款中，只有后者才有可能作為排除非法證據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)。比如，刑訴法第140條規(guī)定：“搜查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章。”該條關(guān)于制作筆錄并由相關(guān)人員簽章的要求，其目的顯然在于證明該次搜查真實存在，從而進(jìn)一步證明搜查所獲證據(jù)的真實來源。因此，僅從該條規(guī)定本身來看，一旦違反之，僅對相關(guān)證據(jù)的真實性產(chǎn)生影響。特別是考慮到根據(jù)刑訴法第50條規(guī)定，該搜查筆錄可以不經(jīng)偵查人員出庭而直接被作為證據(jù)使用，刑訴法第140條規(guī)定便幾乎成為我國現(xiàn)行刑事訴訟中證明該證據(jù)真實來源的最重要，甚至是唯一的依據(jù)。但無論該規(guī)定如何重要，搜查筆錄記載及簽章的缺漏均無法與非法證據(jù)排除問題上的“證據(jù)合法性”產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)。但刑事訴訟法第138條關(guān)于搜查證的規(guī)定則屬于另一種不同的情況。該條要求：“進(jìn)行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查?！边@一規(guī)定的目的在于規(guī)范搜查過程的合法性，防止國家機(jī)關(guān)的無理由搜查踐踏公民基本權(quán)利，對此顯然不會有異議。因此，刑事訴訟法第138條與第56條第2句相結(jié)合便可形成一個具體化的排除證據(jù)之請求權(quán)基礎(chǔ)。當(dāng)然，由于我國刑訴法針對刑訊等非法手段取得的言詞證據(jù)與其他非法證據(jù)采取不同的排除模式，在以第56條第1句為基礎(chǔ)的情況下，相關(guān)程序性事實一經(jīng)認(rèn)定便當(dāng)然產(chǎn)生排除證據(jù)之效果；而若以其他條款為基礎(chǔ)，在違法取證事實得到認(rèn)定之后，尚需法庭進(jìn)一步針對證據(jù)是否排除進(jìn)行裁量。但這只是排除方式上的差別，對二者同樣作為排除非法證據(jù)之請求權(quán)基礎(chǔ)并無影響。

那么，究竟我國刑事訴訟法中，哪些取證規(guī)范有可能與刑訴法第56條第2句相結(jié)合為非法證據(jù)排除提供請求權(quán)基礎(chǔ)呢？關(guān)于這個問題，筆者將于后文詳述。

三、卷宗筆錄式審判與“瑕疵證據(jù)”理論對程序爭點具體化造成的障礙

如前所述，只有當(dāng)一個證據(jù)合法性的爭點在審判對象與請求權(quán)基礎(chǔ)兩方面實現(xiàn)具體化之后，非法證據(jù)排除這一程序性裁判機(jī)制方可有的放矢地發(fā)揮其功能。但爭點在上述兩個方面的具體化不可能憑空實現(xiàn)，也不可能僅僅憑借針對某一證據(jù)，甚至某一證據(jù)筆錄的些許假想即可完成，而是在各方訴訟主體共同參與的一系列主張、抗辯、舉證、質(zhì)證、釋明、裁決等程序環(huán)節(jié)中達(dá)成的。

這一系列程序環(huán)節(jié)只有在一種實質(zhì)化的法庭審判過程中才能真正發(fā)生，卷宗筆錄式審判則不僅無力為這一具體化過程提供相應(yīng)的程序空間，相反，還會對這一過程造成極大障礙。在文章的這一部分，我將進(jìn)一步分析卷宗筆錄式審判與“瑕疵證據(jù)理論”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以及二者共同作用下，對程序爭點之具體化所造成的障礙。 “瑕疵證據(jù)”是在2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”出臺之后，逐漸成為國內(nèi)刑訴法學(xué)界關(guān)注的熱點問題之一的。但實際上，在兩大法系訴訟法與證據(jù)法理論體系中，均無瑕疵證據(jù)這一概念存在之余地，究竟是何原因?qū)е挛覈淌略V訟中出現(xiàn)了瑕疵證據(jù)的概念，這本身便是一個值得深入反思的問題。其實，國內(nèi)學(xué)界對于“瑕疵證據(jù)”這一概念的理解也一直存在較大差異。一種代表性觀點側(cè)重從合法性方面界定瑕疵證據(jù)的性質(zhì)，如有學(xué)者指出，瑕疵證據(jù)是介于合法證據(jù)與無證據(jù)能力的證據(jù)之間的中間狀態(tài)，“其本質(zhì)特征在于其違法情節(jié)的輕微性”。由于輕微與否只是量上的差異，其性質(zhì)屬于違法應(yīng)無疑問。而另一與之截然相反的觀點則斷定：“瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則的核心目的在于保證裁判中認(rèn)定事實的精確性，與保障人權(quán)等價值目標(biāo)并無直接關(guān)系?！憋@然，這一觀點所理解的“瑕疵”是指證據(jù)在真實性上的瑕疵。實際上，前述截然相反的意見恰恰反映出“瑕疵證據(jù)”這一概念的無價值。證據(jù)調(diào)查是法庭審判的核心，傳統(tǒng)上對于證據(jù)的評價標(biāo)準(zhǔn)只有兩個，其一為真實性，其二為合法性。亦即某一具體的證據(jù)，在前一個評價標(biāo)準(zhǔn)之下或為真或為假，在后一評價標(biāo)準(zhǔn)之下，或為合法或為非法。法庭審判的核心任務(wù)便是判斷證據(jù)的真實性與合法性并做出相應(yīng)裁決，在這兩個維度當(dāng)中，原本并無瑕疵證據(jù)存在的余地。若法庭面對一份證據(jù)或證據(jù)筆錄時，發(fā)現(xiàn)某一可能存在的“瑕疵”，正確的處理方式應(yīng)當(dāng)是進(jìn)一步確定該瑕疵究竟是對證據(jù)的真實性或合法性哪一方面造成疑問，并在此基礎(chǔ)上依據(jù)不同的程序與方法解決這一疑問，絕不能在前一問題尚未明了的情況下，倉促給出所謂的解決辦法。而目前學(xué)界所提出的各種“瑕疵治愈”方案，大多均屬此種倉促給出的方法。同樣以搜查筆錄為例，根據(jù)《高法解釋》第86條之規(guī)定，偵查人員搜查取得的某一證據(jù)，如搜查筆錄上缺少偵查人員、物品持有人、見證人簽名的，該證據(jù)經(jīng)補(bǔ)正或者做出合理解釋，可以采用。該條規(guī)定情形常常被拿來當(dāng)做瑕疵證據(jù)之典型。有學(xué)者指出，之所以稱之為瑕疵，是因為“這些缺乏相關(guān)人員簽名或者蓋章的證據(jù)筆錄……足以令人懷疑偵查過程的合法性、規(guī)范性，甚至有關(guān)偵查過程是否發(fā)生過都可能引起人們的合理懷疑?！钡拇_，僅僅面對一份筆錄，上述瑕疵確實在理論上存在多種可能性，既可能如上述論者所稱，搜查行為根本未曾發(fā)生，亦可能是搜查行為盡管發(fā)生，但相關(guān)物證并非此次搜查所獲得，這些均屬對該證據(jù)之真實性方面的疑問；而合法性方面的疑問則可能更多，如該次搜查可能是在缺乏搜查證的情況下實施的，抑或搜查活動超出了搜查證授權(quán)的范圍等等。但問題是，如此多的可能性并非都會成為法庭調(diào)查的對象，因為它們僅僅是一種潛在的可能性，在通過一系列的主張、反駁、舉證、質(zhì)證、裁決等程序環(huán)節(jié)，使這些可能性被具體化之前，任何法庭都無法僅僅面對一份筆錄，去實質(zhì)性地審查各種潛在的可能性。因此，當(dāng)我們面對一份存在瑕疵的筆錄時，實質(zhì)化的法庭審判是要先通過前述程序環(huán)節(jié)將需要解決的問題具體化下來，然后再采取相應(yīng)的方法解決之；而形式化的法庭審判則直接省略了這一過程，秉承刻舟求劍之精神，滿足于恢復(fù)一種筆錄層面的圓滿。由此可見，所謂瑕疵證據(jù)其實是在我國當(dāng)前法庭審判無力對證據(jù)的真實性與合法性實現(xiàn)實質(zhì)審查的前提之下，在卷宗筆錄式審判基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一個形式化的概念。這一概念不僅沒有半點益處，反倒會進(jìn)一步固化我國卷宗筆錄式審判的色彩。正如無論多么優(yōu)秀的將領(lǐng)都不可能僅靠閱讀地圖指揮戰(zhàn)爭，親臨一線查勘地形常常是必經(jīng)的程序，當(dāng)我們的法庭審判只能針對卷宗筆錄展開時，也會產(chǎn)生一系列說不清道不明的問題，所謂“瑕疵證據(jù)”便是這類問題，這些問題的本來面目只有當(dāng)我們置身具體程序中時才可能真正看得清楚。而卷宗筆錄式審判的一個重要特征便是在很大程度上省略了上述程序，由此導(dǎo)致對證據(jù)真實性與合法性的審查常常難以在實質(zhì)意義上展開。正是在這個意義上，“瑕疵證據(jù)”其實是我國特有的卷宗筆錄式審判模式之下產(chǎn)生的一個概念——正是因為脫離了實質(zhì)化的程序，此種審判模式連案件的爭執(zhí)點究竟是證據(jù)的真實性還是合法性這一基本問題都無法識別出來，更遑論對于非法證據(jù)排除至關(guān)重要的爭點具體化，于是，才不得不借助于所謂“瑕疵”這一概念予以模糊處理。一個實質(zhì)化的法庭審判應(yīng)當(dāng)能夠?qū)Ρ景杆鉀Q的實體問題與程序問題均做出實質(zhì)性的審查與裁斷。以往學(xué)界大多是在實體裁判的層面分析卷宗筆錄式審判之危害，但實際上，這種極其形式化的審判模式除對實體裁判造成不利影響之外，還極大地擠壓了程序性裁判的空間。由于此種審判模式在極大程度上將法庭審查的對象局限在控方移送的卷宗筆錄之上，所謂“瑕疵證據(jù)”理論便應(yīng)運而生。在正常情況下，“法條應(yīng)當(dāng)被‘適用’于實際發(fā)生的進(jìn)程上，或者說已發(fā)生的案件事實上”，但在此種審判模式之中，法條在很多情況下卻被適用到了法庭基于某些證據(jù)筆錄中的“瑕疵”而產(chǎn)生的一系列假想之上。

打個比方來說，“瑕疵證據(jù)”實際上是脫胎于卷宗筆錄這樣一個二維世界的概念，而無論是實體性裁判還是程序性裁判均是一種在三維空間中展開的活動。當(dāng)“瑕疵證據(jù)”概念大行其道，法庭直接根據(jù)證據(jù)筆錄中存在的種種所謂“瑕疵”倉促做出修補(bǔ)的時候，我們的訴訟通往三維空間的渠道便被堵塞了。“瑕疵證據(jù)”以及司法解釋中一系列關(guān)于“補(bǔ)正”與“合理解釋”的條文便如同魔咒一般將刑事審判牢牢封印在了卷宗筆錄這一二維世界之中。

四、排除非法證據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)

如前所述，在非法證據(jù)排除問題上，證據(jù)合法性爭點的具體化包括審判對象的具體化與請求權(quán)基礎(chǔ)之具體化兩個方面。其中，審判對象的具體化作為一個事實層面的問題不難理解，而請求權(quán)基礎(chǔ)的具體化則由于法律規(guī)定的復(fù)雜性而容易產(chǎn)生疑問。本文在這一部分將結(jié)合現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，對我國非法證據(jù)排除的請求權(quán)基礎(chǔ)做一分析。我的分析將從一個具體的例子入手展開。

（一）取證規(guī)范與非法證據(jù)排除之關(guān)系的五種情形

易延友教授曾對1459個非法證據(jù)排除的案例進(jìn)行研究之后發(fā)現(xiàn)，不同法院針對同類問題的裁決存在較明顯的差異。以訊問過程的錄音錄像問題為例，有的法院直接以違反同步錄音錄像的規(guī)定而排除證據(jù)，如王平受賄案，貴州省高院因五份訊問筆錄未同步錄音錄像，不符合《最高人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定（試行）》第二條規(guī)定而排除該筆錄。但也有的法院雖確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)提供的錄音錄像資料不是全程同步錄音錄像，卻明確宣布偵查機(jī)關(guān)的這一做法并不違法，同時宣布該案訊問筆錄可以作為定案的依據(jù)。如邢臺市法院在劉某某等貪污案中指出：“該審訊錄音錄像資料雖非全程同步錄音錄像，存在瑕疵，但并不違法，也不能證明被告人劉某某在偵查機(jī)關(guān)訊問時受到刑訊逼供，因此，對辯護(hù)人提出的劉某某在偵查階段的訊問筆錄不能作為定案依據(jù)的辯護(hù)意見不予采納?！币籽佑呀淌趯⒊霈F(xiàn)此種差別的原因簡單歸納為“對刑事訴訟法理解不一致”。那么，在錄音錄像問題上，不同法院對刑事訴訟法的理解究竟出現(xiàn)了哪些“不一致”的看法呢？易延友教授未做進(jìn)一步分析，但這一問題對于非法證據(jù)排除規(guī)則的正確適用事關(guān)重大，筆者在此試圖做一檢討。其實，在這一問題上的關(guān)鍵分歧在于，刑訴法有關(guān)訊問過程錄音錄像的規(guī)定，自身是否構(gòu)成一個獨立的排除非法證據(jù)之理由。如果答案是肯定的，那么該條規(guī)定本身即可作為當(dāng)事人申請排除非法證據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)，以及法院作出相應(yīng)裁決的依據(jù)。如果答案是否定的，那么偵查機(jī)關(guān)違反錄音錄像規(guī)定這一事實只能被當(dāng)做偵查機(jī)關(guān)存在刑訊逼供等非法取證行為的判斷依據(jù)，其本身在規(guī)范層面并不能產(chǎn)生排除相應(yīng)證據(jù)的后果，在此情況下，當(dāng)事人申請以及法院裁決排除非法證據(jù)的法律依據(jù)只能是刑訴法第56條排除刑訊口供的規(guī)定。如果在上述兩種情況的基礎(chǔ)上做進(jìn)一步分析，可以對錄音錄像規(guī)則與非法證據(jù)排除之間的關(guān)系歸納出以下五種可能。其中，前兩種以肯定說為基礎(chǔ)，后三種以否定說為基礎(chǔ)。1．錄音錄像規(guī)則一旦被違反，即產(chǎn)生排除相應(yīng)供述的法律后果。亦即將錄音錄像規(guī)則視作與禁止刑訊并列的排除非法證據(jù)之理由，且在排除方式上采強(qiáng)制排除模式。2．錄音錄像規(guī)則可以作為排除相應(yīng)供述的請求權(quán)基礎(chǔ)，但與刑訴法第56條關(guān)于刑訊口供的強(qiáng)制排除不同，而是應(yīng)結(jié)合個案具體情況予以裁量適用。3．錄音錄像規(guī)則在規(guī)范層面不具有排除非法證據(jù)之效力，但該規(guī)則的違反可以作為證明有可能存在刑訊逼供的證據(jù)供法官自由心證。一旦法官根據(jù)全案證據(jù)得出“確認(rèn)或不能排除”刑訊逼供的結(jié)論，則排除供述。4．錄音錄像規(guī)則在規(guī)范層面不具有排除非法證據(jù)之效力，但該規(guī)則被違反時，產(chǎn)生推定刑訊逼供行為存在之效力從而導(dǎo)致排除供述的后果，但該推定允許以相反證據(jù)推翻。5．錄音錄像規(guī)則之違反即“視為”存在刑訊逼供，從而排除相應(yīng)供述，亦即該規(guī)則之違反產(chǎn)生擬制——或曰不可反駁的推定——之效力。如果不深入追問裁判的內(nèi)在邏輯，單從程序流程之外觀來看，上述五種情形在個案中很可能是一樣的，即因錄音錄像規(guī)則之違反，導(dǎo)致了相應(yīng)的供述被法院排除，但隱藏在此種外觀背后的，則是不同的規(guī)范效力，而且不同規(guī)范的適用程序與方法亦不盡相同。在上述五種可能性當(dāng)中，第1和第2種屬于程序性法律的適用問題，其中第1種是最為簡單明了的方式，而第2種則需要借助于一系列更為復(fù)雜的學(xué)說原理方可完成。但無論簡單或是復(fù)雜，二者均屬法律適用問題，即在相應(yīng)事實基礎(chǔ)已經(jīng)清楚的前提之下，依據(jù)一定的法律解釋方法，將或簡明或模糊的程序法規(guī)則適用于該事實之上。第3和第4種情況則是一個程序性事實的認(rèn)定過程，而事實認(rèn)定所依賴的是舉證、質(zhì)證、主張、反駁等一系列程序環(huán)節(jié)。盡管與實體性事實須經(jīng)嚴(yán)格證明程序方可確認(rèn)不同，程序性事實原則上僅需自由證明程序即可，但它依然是一個實際發(fā)生的“程序”，與法律適用“方法”存在性質(zhì)上的差別。第5種情形與第1種情形最為相似，在確定違反錄音錄像規(guī)則之后，二者均立即產(chǎn)生排除供述的法律后果，因此看上去區(qū)分二者的實益不大，但其實亦有差別，尤其在討論派生性證據(jù)（即毒樹之果）的排除范圍問題時，此種差別可能會比較明顯。盡管我國法并無明文規(guī)定，理論上對于派生性證據(jù)的排除范圍尚存不同意見，但在我國相關(guān)司法解釋中已有類似問題的個別規(guī)定，如前文在分析陳灼昊案時涉及的所謂“重復(fù)性供述”的排除問題即可歸屬此類。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條，采用刑訊逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除?？梢?，能產(chǎn)生排除“重復(fù)性供述”這種放射效力的僅限于刑訊逼供方法取得供述的情形。因此，如果采取上述第1種方案，偵查機(jī)關(guān)僅僅違反錄音錄像規(guī)定，則僅排除當(dāng)次供述，后續(xù)被告所做的供述并不會受到波及。但是，若采第5種方案，由于違反錄音錄像規(guī)則將被擬制為刑訊逼供，從而產(chǎn)生與刑訊逼供同樣的法律后果，此后取得的供述依據(jù)上述規(guī)定應(yīng)屬須排除的“重復(fù)性供述”。就錄音錄像規(guī)則與非法證據(jù)排除之關(guān)系而言，在前述五種情形中，第1、4、5三種情形可以排除。因為無論是具備絕對排除效力的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，還是推定抑或擬制規(guī)范，原則上均須有法律條文的明確規(guī)定，但在我國刑訴法以及相關(guān)司法解釋中并無此種規(guī)定。因此便只剩下第2和第3這兩種可能的選項，亦即錄音錄像規(guī)則要么本身可以作為一個供法官裁量適用的非法證據(jù)排除之請求權(quán)基礎(chǔ)，要么僅僅是一個供法官在認(rèn)定刑訊逼供是否存在時可以采納的證據(jù)。這兩種情況的共同點是，它們都有可能但又不必然導(dǎo)致相應(yīng)供述被法官作為非法證據(jù)予以排除（易延友教授觀察到的情況恰恰印證了這一點）；而其差別在于，第2種情形下，法官最終排除證據(jù)與否的決定是一個在法律基礎(chǔ)上自由裁量的結(jié)果，在第3種情形下，法官的決定則是在經(jīng)驗法則基礎(chǔ)上自由心證的結(jié)果。至于在二者當(dāng)中，究竟應(yīng)當(dāng)是哪一種，就要看錄音錄像規(guī)則是否可以作為排除非法證據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)。

（二）哪些規(guī)則可以成為排除非法證據(jù)之請求權(quán)基礎(chǔ)？

眾所周知，由于非法證據(jù)排除規(guī)則會對查明案件真相這一目的造成極大威脅，其適用范圍其實是相當(dāng)有限的。原則上，只有當(dāng)公民基本權(quán)利遭到公權(quán)力機(jī)關(guān)違法取證行為侵犯時，才有排除非法證據(jù)之必要，在諸多證據(jù)法著作中，非法證據(jù)直接被稱為“以違憲手段取得的證據(jù)”（evidence unconstitutionally obtained）；甚至一種代表性學(xué)說主張，排除非法證據(jù)本身便是在基本權(quán)利遭受公權(quán)力機(jī)關(guān)侵犯之后的一種救濟(jì)措施。因此在美國法上，只有那些基本權(quán)利遭公權(quán)力機(jī)關(guān)侵害的受害者，才有“資格”提出非法證據(jù)排除的申請，這一規(guī)定一般被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則的“資格”例外；而德國最高法院早期提出的“權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域”理論實質(zhì)上亦秉承這一原理。法諺有云：“無救濟(jì)則無權(quán)利”，如果對這一法諺做反面解讀可知，所謂救濟(jì)便是對權(quán)利的救濟(jì)。因此，在諸多涉及公權(quán)力機(jī)關(guān)取證行為的法律規(guī)范中，那些以保障公民基本權(quán)為目的的規(guī)范方才具有作為非法證據(jù)排除之請求權(quán)基礎(chǔ)的資格。比如，我們可以說公民享有人格尊嚴(yán)，以及由此而來的免受酷刑之權(quán)利，因此，禁止刑訊逼供的規(guī)則當(dāng)然可以作為排除非法證據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)；但是，如果說公民享有訊問過程中被全程錄音錄像的權(quán)利，那就會顯得很奇怪。同樣的道理，我們也可以說基于隱私權(quán)，公民享有不受非法搜查之權(quán)利，因此針對偵查機(jī)關(guān)未經(jīng)合法授權(quán)的搜查行為可以申請排除非法證據(jù)；但是如果說公民享有搜查過程被記明筆錄的權(quán)利，恐怕也會令人難以接受。無論錄音錄像還是搜查筆錄，在這里所發(fā)揮的其實都是一種證據(jù)的作用，以此證明取證行為的合法性，而且其證明力須經(jīng)法庭的實質(zhì)審查，亦即錄音錄像和搜查筆錄一類的東西，如果存在瑕疵，可以作為推論取證行為不合法的證據(jù)之一，但即使沒有瑕疵，取證行為亦未必合法。絕不能機(jī)械地認(rèn)為，瑕疵“補(bǔ)正”之后便萬事大吉，它們與取證行為的合法性并無規(guī)范上的聯(lián)系，而只是在事實層面具有一定的蓋然性關(guān)聯(lián)。但是，反觀前述刑訊逼供以及非法搜查等情形，其與權(quán)利侵犯之間則是一種必然關(guān)系，甚至可以說兩者根本就是一回事。揆諸各主要法治國家的刑事訴訟不難發(fā)現(xiàn)，保障權(quán)利的主要手段是正當(dāng)程序，當(dāng)正當(dāng)程序被違反時，需通過課以一定程序性后果的方式對權(quán)利予以救濟(jì)，即使此種程序性后果會妨礙實體正義的實現(xiàn)亦在所不惜。正是在這個意義上，我們說程序具有“獨立價值”，亦有學(xué)者稱其為“內(nèi)在價值”。非法證據(jù)排除便是一種典型的為捍衛(wèi)程序獨立價值而施加的程序性法律后果。但是錄音錄像或者偵查筆錄則顯然不可能具有“獨立價值”，它們?nèi)绻f有價值的話，充其量也只是一種“工具價值”，或“器物價值”，此種價值是不值得動用非法證據(jù)排除這一代價極大的措施去捍衛(wèi)的。在我國刑事訴訟中，“程序”與“器物”之間的區(qū)別常常被混淆。所謂程序應(yīng)指多方程序主體共同參與且彼此制約的一個過程，因此，警察訊問犯罪嫌疑人之前的“米蘭達(dá)警告”以及訊問環(huán)節(jié)的律師在場，各項強(qiáng)制處分實施之前的司法審查等等都屬于“程序”；但訊問過程中的錄音錄像，以及取證過程的筆錄記載，則只是一種“器物”，因其缺少了多方主體的參與與制約，是在偵查機(jī)關(guān)單方主導(dǎo)之下進(jìn)行的。當(dāng)真正的程序在一國刑事訴訟中無法發(fā)揮應(yīng)有之作用時，人們便很容易轉(zhuǎn)而去依賴各種“器物”，甚至最終誤以為器物便是正義的來源。近年出現(xiàn)的大量所謂非法證據(jù)排除的裁判，往往糾纏于一系列筆錄記載錯誤、簽名缺失、錄音錄像不完整等問題的爭執(zhí)當(dāng)中不能自拔，甚至在法院判決塵埃落定之際，這些所謂“瑕疵”背后隱藏的真正問題都未能得到正確揭示，更遑論妥善解決。須知，無論真實性還是合法性上的所謂瑕疵，都絕非簡單的卷宗筆錄修補(bǔ)技術(shù)所能解決，其正確的解決之道毋寧是通過程序。亦即真實性問題依賴直接審理和質(zhì)證的程序予以澄清，合法性問題則以包括非法證據(jù)排除在內(nèi)的一系列程序性裁判予以裁斷。綜上所述，可以作為非法證據(jù)排除之請求權(quán)基礎(chǔ)的，應(yīng)當(dāng)是哪些直接以保障公民基本權(quán)為目的的程序規(guī)范。而諸如錄音錄像、筆錄記載，甚至陳灼昊案中提及的看守所條例等等，此類規(guī)范盡管不可謂不重要，但其在訴訟中發(fā)揮的作用是證明性的，在規(guī)范層面并不具備非法證據(jù)排除之效力。但需指出的是，非法證據(jù)排除有強(qiáng)制與裁量二種適用模式，就我國刑訴法而言，除第56條第1句所列各項非法取得言詞證據(jù)之情形采用強(qiáng)制排除之外，其他均采用裁量模式。亦即須達(dá)到該條第2句“不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正”的程度，方才真正排除。這意味著，非法證據(jù)排除的請求權(quán)基礎(chǔ)在很大程度上具有開放性特征。刑訴法第56條第2句可以被視為一個開放平臺，一系列規(guī)范公權(quán)力機(jī)關(guān)強(qiáng)制取證行為的程序規(guī)范，均有可能在個案裁判過程中，經(jīng)由該平臺發(fā)揮非法證據(jù)排除之請求權(quán)基礎(chǔ)的功能，恰如有學(xué)者所指出：有多少取證規(guī)范，就有所少潛在的非法證據(jù)排除規(guī)則。

但此種功能的充分發(fā)揮有賴于司法實務(wù)對非法證據(jù)排除之裁判方法論的正確掌握，如果依然局限在卷宗筆錄的二維空間，以卷宗筆錄的修補(bǔ)為滿足的話，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善便不可能有實質(zhì)性推進(jìn)。

五、余論

本文論述表明，非法證據(jù)排除程序的核心任務(wù)是要查明一件以侵犯公民基本權(quán)利方式獲取證據(jù)的事件是否發(fā)生，并在此基礎(chǔ)上依據(jù)相應(yīng)的取證程序規(guī)范，決定是否排除證據(jù)。因此，該程序應(yīng)以某一明確化的非法取證行為為審判對象，以保障公民基本權(quán)利的取證程序規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)，對證據(jù)合法性展開實質(zhì)審查。然而，我國當(dāng)前司法實務(wù)在很大程度上卻重心旁落，一方面，大量與公民基本權(quán)利密切相關(guān)的取證程序規(guī)范未能與刑訴法56條第2句提供的平臺掛鉤，從而為非法證據(jù)排除提供請求權(quán)基礎(chǔ)；另一方面，又將一系列諸如卷宗筆錄、錄音錄像等原本只應(yīng)發(fā)揮證明作用的“器物”因素視作證據(jù)合法與否的終極判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而忽略了對違法取證行為之事實的查明?？梢哉f，我國目前在防止非法取證行為問題上，存在著明顯的重“器物”，輕“程序”的傾向。那么，究竟這一傾向為何會產(chǎn)生？或者更具體地說：為什么國外通常是將諸如訊問前的權(quán)利告知、律師在場、強(qiáng)制處分的司法審查等取證“程序”規(guī)范作為最重要的防止非法取證手段，以及排除非法證據(jù)的規(guī)范依據(jù)，而我國卻更多地依賴錄音錄像、取證筆錄這些“器物”層面的因素？筆者以為主要有以下兩個原因。第一，在防止刑訊逼供等非法訊問手段問題上，錄音錄像如果要發(fā)揮主要作用的話，是需要前提的，那就是犯罪嫌疑人長期處于偵查人員控制之下，且承擔(dān)如實回答義務(wù)。要知道，偵查過程中，犯罪嫌疑人有可能在任何時間、任何地點、基于任何理由向偵查人員做出陳述，但不能保障其做出陳述時客觀上都有錄音錄像的條件；而當(dāng)客觀上具備錄音錄像條件的時候，又無法確保其一定有陳述的意愿。因此，只有在具備前述兩個前提的情況下，偵查人員的訊問才有可能既得到供述，同時又能保障訊問在同步錄音錄像的狀態(tài)下進(jìn)行，甚至還有條件多次訊問從而獲得多份供述。然而，隨著審前羈押率的逐步下降，以及沉默權(quán)的確立，錄音錄像所能發(fā)揮的作用必然會下降。第二，我國偵查階段采取的是一種由偵查機(jī)關(guān)全面主導(dǎo)、高度封閉且耗時極長的體制，這一體制決定了在此期間發(fā)生的一系列程序事實，事后很難有足夠有效的方法予以證明。整個偵查階段猶如一個神秘的黑箱，無法確切地知道其間究竟發(fā)生了什么，因此不得不以偵查機(jī)關(guān)制作的一系列筆錄為最終判斷依據(jù)，甚至直接將筆錄等同于事實。同時，考慮到我國法庭審判又是一種形式化的卷宗筆錄式審判模式，自然更是無力查明一系列偵查取證環(huán)節(jié)的真實情況。然而，隨著我國偵查法治化程度的提升，偵查的參與度必將逐步增強(qiáng)，尤其是諸如搜查、扣押等強(qiáng)制處分亦將以一種控辯裁各方主體共同參與其中的程序，取代現(xiàn)有的偵查機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定模式，那么，法庭自然就會有條件沖破偵查筆錄的束縛，對偵查取證行為之合法性展開實質(zhì)審查。

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