本文刊于《中國法律評論》2022年第4期思想欄目（第120-136頁），原文23000余字，為閱讀方便，腳注從略。如需引用，可參閱原文。

刑法教義學(xué)是借助于一系列概念和原理，對縱橫交錯的刑法規(guī)范進(jìn)行學(xué)理闡釋，比較不同主張的利弊得失，并盡可能確保思維具有一貫性的學(xué)問。由此可見，刑法教義學(xué)的核心是體系性、理論層次性，這其實也決定了教義學(xué)的獨特價值。但是，追求刑法學(xué)的體系性不是最高價值，理論層次性也不意味著教義學(xué)的純理論性。有的學(xué)者認(rèn)為，對于具體案件處理而言，無論是具體結(jié)論的妥當(dāng)性，還是司法效率，體系思考都比問題思考更具有優(yōu)勢。

我認(rèn)為，對這一說法還需要仔細(xì)辨析。確實，為了使刑罰權(quán)這種特殊的國家權(quán)力的行使受到制約，有必要禁止司法恣意，為此，刑法教義學(xué)在其發(fā)展之初，就有意彰顯體系思考的優(yōu)越性，試圖通過建構(gòu)體系化的、形式性的理論來有效約束法官，確?！巴竿小薄闈M足“如何約束法官的思考”的訴求，建構(gòu)嚴(yán)密的、符合罪刑法定要求的“定型刑法”理論體系就是重要抓手。

追求正確的理論體系和罪刑法定主義的立法表達(dá)，就是相互支撐的關(guān)系。不過，法官究竟是出于什么理由必須要受到理論體系的約束？過于精致的理論體系是否能夠真正約束法官？這些都是存在疑問的。法官作出的生效判決，基本上不太會因為個別學(xué)者的異議而改變其效力，如果固執(zhí)地堅持體系性的演繹，很可能會使理論脫離實踐，而最終被實務(wù)所拋棄。

從刑法功能主義的角度看，值得考慮的不是如何捆住法官的手腳，而是刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)如何“讓法官聽得進(jìn)去”，使之認(rèn)同并接受這一套刑法理論體系，因此，增強(qiáng)實踐性就是刑法教義學(xué)的首要目標(biāo)。

齊文遠(yuǎn)教授曾經(jīng)提出，中國刑法學(xué)不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向教義主義，而應(yīng)當(dāng)堅持實踐主義。最近，陳璇教授則主張，刑法教義學(xué)的科學(xué)性和實踐性并非總是并行不悖的，二者可能發(fā)生沖突，此時，回歸純粹的實踐技藝并非刑法教義學(xué)應(yīng)該選擇的道路。他認(rèn)為對刑法教義學(xué)的功能應(yīng)當(dāng)予以分化，其可以被劃分為兩個層次：第一個層次是直接面向?qū)嵺`的刑法教義學(xué)，以理論的形式對判案經(jīng)驗進(jìn)行提煉和歸納，使龐雜的案件解決方案以既易于理解又便于調(diào)取的形式呈現(xiàn)在人們面前。第二個層次是從事科學(xué)性檢驗和體系性反思工作的刑法教義學(xué)，對第一個層次的刑法教義學(xué)所產(chǎn)出的教義學(xué)知識展開批判性考察。

但是，將實踐性排除在刑法教義學(xué)的知識構(gòu)造之外，或者將刑法教義學(xué)的實踐性和科學(xué)性對立的思考方法或許都是有疑問的，似乎不應(yīng)當(dāng)否定刑法教義學(xué)的實踐功能及導(dǎo)向?！敖塘x學(xué)理論是一種規(guī)范性理論，就此而論，它往往與現(xiàn)實存在潛在沖突。但是，如果它總是無效的，或者不能為實際發(fā)生的裁判實踐提供令人信服的一種解釋，那么它將是一個無益的理論。”換言之，法教義學(xué)并不僅僅是解釋之學(xué)，還是應(yīng)用之學(xué)。

要提升刑法教義學(xué)的時代適應(yīng)性，就必須增強(qiáng)其實踐性，為此就應(yīng)當(dāng)在判斷基礎(chǔ)的可感性、思考過程的可視性、結(jié)論的可接受性這三方面下功夫，從而將教義學(xué)的體系思維和實踐導(dǎo)向融為一體，建構(gòu)立足于現(xiàn)行刑法并具有鮮明實踐特色的刑法教義學(xué)。

（一）將客觀可把握的事實作為評價對象

刑法教義學(xué)不是純理論的推演，其必須將觀察對象和思考起點定位于客觀事實，唯其如此，才能確保結(jié)論的可靠性。刑罰作為最后手段是一種“必要的惡”，其適用必然會對個人的自由、尊嚴(yán)和財產(chǎn)造成重大影響，并導(dǎo)致其他社會后果，所以，刑罰權(quán)的動用必須受到嚴(yán)格限制，個人面對刑法時要具有一種安心感，就要求刑法具有安定性。相應(yīng)地，實行行為、危害結(jié)果等客觀事實以及由此產(chǎn)生的法益侵害或危險等，就應(yīng)當(dāng)成為刑法教義學(xué)最需要重視的內(nèi)容。換言之，刑法教義學(xué)必須將犯罪視作法益侵害的引起，重視客觀行為且具有結(jié)果導(dǎo)向，由此就不得不肯定法益侵害或者危險在評價中的關(guān)鍵作用。

可以認(rèn)為，刑法學(xué)的核心課題在于具體地闡明各類犯罪類型的保護(hù)法益，并防止法益侵害行為再次重演。

基于刑法可感性的要求，在刑法教義學(xué)中重視客觀的側(cè)面，并且確?？陀^（不法）判斷優(yōu)先于主觀（責(zé)任）判斷是有現(xiàn)實意義的，這對于人權(quán)司法保障的實現(xiàn)有實際意義。按照這一邏輯，行為客觀上沒有造成法益侵害也沒有法益危險的，只能得出無罪結(jié)論；在很多場合，需要限縮犯罪成立范圍。例如，對于權(quán)利歸屬難以查清，法益侵害性不好確定的行為，難以認(rèn)定為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪；再如，個人財產(chǎn)和企業(yè)資金混同，難以確定單位財產(chǎn)損害的，不可能成立職務(wù)侵占罪。

一方面，準(zhǔn)確把握刑法可感性要求對實行行為進(jìn)行體系思考和具體判斷。實行行為是具有發(fā)生危險或者實害結(jié)果的可能性的行為。故意殺人行為、過失致人死亡行為、故意傷害致人死亡行為，即使行為外觀上大致相同，但在對應(yīng)構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的實行行為的危險性的程度上，可能存在差異，從而對定罪和量刑均發(fā)生影響。

因此，對于實行行為，必須在教義學(xué)中考慮犯罪之間的相互關(guān)系，體系性地加以理解。例如，實務(wù)中發(fā)生的大股東甲濫用其優(yōu)勢地位拒不分紅，小股東乙等人以到證監(jiān)會等部門舉報相威脅，要求大股東以高價接收小股東轉(zhuǎn)讓的股份的，難以認(rèn)定被告人乙等構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。由于《刑法》第226條對于強(qiáng)迫交易罪中威脅的含義未作具體限定，在解釋論上就需要考慮在與搶劫、強(qiáng)奸、妨害公務(wù)等罪的威脅相對照的意義上理解本罪的威脅，對其從威脅的舉動及目的兩個側(cè)面加以理解。

可以認(rèn)為，即便威脅的舉止明顯不妥當(dāng)，但其所追求的目的在對立沖突中并不具有法律上的可責(zé)難性時，難以認(rèn)定其為本罪的實行行為。由此可以認(rèn)為，小股東告知對方要到證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)舉報，要求依法糾正大股東的證券違法行為，本身就是恢復(fù)真實合法持股比例、維護(hù)股東權(quán)益的合法行為，具有主張權(quán)利的性質(zhì)，并非本罪意義上的“威脅”，強(qiáng)迫交易罪也就不能成立。

再如，《刑法》第277條第5款規(guī)定，暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，構(gòu)成襲警罪。這里的“暴力”，要求具有一定攻擊性和對執(zhí)法民警的人身指向性，例如，使用拳擊、打耳光或者使用棍棒敲擊之類暴力方式攻擊民警，對抗民警執(zhí)法。至于被告人基于本能反應(yīng)沖撞、推搡警察的，未必屬于主動攻擊行為?；隗w系解釋的考慮，由于本罪是妨害公務(wù)罪的特別法條，其必須符合《刑法》第277條第1款的規(guī)定，即以暴力、威脅方法“阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”，其實質(zhì)在于對公務(wù)產(chǎn)生了妨害，而不是單純對人民警察實施了暴力、威脅行為?！白璧K”依法執(zhí)行職務(wù)，意味著給人民警察執(zhí)行職務(wù)制造障礙和困難，使公務(wù)難以或不能正常執(zhí)行。

換言之，僅有對執(zhí)行公務(wù)人員的輕微暴力行為，但是對依法執(zhí)行的職務(wù)未能形成“阻礙”的，客觀上不具有妨害公務(wù)的性質(zhì)，也就無法構(gòu)成襲警罪。因此，在實務(wù)中，被告人雖對警察有推搡行為，但并沒有對職務(wù)履行產(chǎn)生影響，或者說沒有對警察依法執(zhí)行職務(wù)形成任何“阻礙”，事態(tài)和局面仍處于警察輕易掌控的范圍之內(nèi)的，被告人不能構(gòu)成本罪。如此說來，在行為人的暴力程度、妨害公務(wù)執(zhí)行程度均較為輕緩時，難以認(rèn)定其符合本罪的構(gòu)成要件。

另一方面，準(zhǔn)確把握刑法可感性，離不開對法益侵害結(jié)果或危險的判斷。對構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，是實質(zhì)地考慮行為是否存在達(dá)到了值得處罰程度的危險性。此時，結(jié)果或者危險成為重要判斷指標(biāo)。既遂犯造成了公眾能夠感知的法益實害，對其進(jìn)行處罰的合理性是不言而喻的；未遂的處罰根據(jù)在于行為人主觀上具有使實行行為危險現(xiàn)實化的意思，客觀上產(chǎn)生了現(xiàn)實的法益侵害危險性；預(yù)備犯罪則例外地針對尚未著手但有發(fā)生犯罪結(jié)果的、程度相對輕微的危險性。

重視法益侵害結(jié)果或者危險，在處理個案的解釋論上，就要盡量防止得出人為降低刑法可感性的結(jié)論。例如，對被告人在貸款時提供了足額、真實擔(dān)保的案件，能否認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)遭受了重大損失，被告人由此構(gòu)成騙取貸款罪？一種觀點認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)的重大損失，是指從民事上看具有終局性的、現(xiàn)實的損失。本罪作為破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，其保護(hù)法益明顯包括了金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全，而不僅僅是貸款發(fā)放秩序。如果貸款有足額擔(dān)保，金融機(jī)構(gòu)處理擔(dān)保物或通過民事途徑就能夠?qū)崿F(xiàn)其債權(quán)的，就難以認(rèn)為其存在重大損失。

對于貸款發(fā)放而言，申請人是否有足額、真實的擔(dān)保，對于保障金融機(jī)構(gòu)資金安全具有決定性意義。被告人在取得貸款后即便改變貸款用途，且逾期未還款的，如果其所提供的擔(dān)保物真實，客觀上就不可能給金融機(jī)構(gòu)造成終局性的重大損失，即便金融機(jī)構(gòu)將擔(dān)保物“變現(xiàn)”需要經(jīng)過提起民事訴訟等程序，但行為人并沒有虛構(gòu)擔(dān)保單位、虛設(shè)抵押物的，也并不構(gòu)成本罪。在有擔(dān)保的情況下，不能繞過主張擔(dān)保的環(huán)節(jié)直接認(rèn)定經(jīng)濟(jì)損失。

這一結(jié)論與最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于針對騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的意見》（2009年6月24日）的有關(guān)精神相一致：對于達(dá)到“次級”不良貸款的案件，雖然借款人的還款能力出現(xiàn)明顯問題，依靠其正常經(jīng)營收入已無法保證足額償還本息，“但若有他人為之提供擔(dān)保的，銀行仍然可以通過民事訴訟實現(xiàn)債權(quán)”。因此，“不良貸款”不等于“經(jīng)濟(jì)損失”，亦不能將“形成不良貸款數(shù)額”等同于“重大經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額”。

對此的另一種觀點則認(rèn)為，即使行為人提供了真實的足額擔(dān)保，也能構(gòu)成騙取貸款罪。金融機(jī)構(gòu)可能由于擔(dān)保物人為或自然滅失、擔(dān)保物權(quán)屬存在爭議等原因而蒙受重大損失。所謂擔(dān)保減少了信貸資金損失的危險，只是一種事前判斷。如果作事后判斷，則可能并沒有減少信貸資金損失的危險。此外，由于擔(dān)保有不同類型，即使是真實的足額抵押擔(dān)保和質(zhì)押擔(dān)保，也不能完全保證金融機(jī)構(gòu)不遭受重大損失。在許多情況下，抵押物、質(zhì)押物可能無法拍賣、變賣，因而金融機(jī)構(gòu)無法實現(xiàn)所謂優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

可以認(rèn)為，后一種觀點弱化了立法上所確定的犯罪判斷基礎(chǔ)的客觀可感性，其實質(zhì)是將騙取貸款罪中“給金融機(jī)構(gòu)造成損失”這一要件解釋掉了，因而值得商榷。金融機(jī)構(gòu)在接收擔(dān)保物時，其自身或者第三方機(jī)構(gòu)要對擔(dān)保物價值進(jìn)行評估，根據(jù)這種評估，即便貸款方無法歸還貸款，金融機(jī)構(gòu)也可以通過民事途徑實現(xiàn)自己的權(quán)利，所以，金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)利益是有保證的。金融機(jī)構(gòu)作為市場參與主體，其愿意接受對方的抵押物，也經(jīng)過了相關(guān)評估程序，該抵押物在貸款行為發(fā)生時是能夠拍賣變現(xiàn)的，事后該抵押無法變現(xiàn)或者價值貶低，金融機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)基于被害人自我答責(zé)的法理承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險，而不能僅因擔(dān)保物無法變現(xiàn)就成為對被告人定罪的理由。

此外，擔(dān)保物有沒有價值應(yīng)當(dāng)以貸款申請時作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，以事后不能拍賣作為擔(dān)保物價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，對貸款人并不公平。根據(jù)事后的不確定去判斷，標(biāo)準(zhǔn)也不客觀，從而使得對犯罪的認(rèn)定取決于行為當(dāng)時很多無法預(yù)料的情況，違背犯罪行為特指“犯罪時的行為”這一基本判斷準(zhǔn)則。

要準(zhǔn)確理解可感性，還需要做一些延伸討論，尤其特別值得關(guān)注以下幾點：

首先，重視行為的客觀危險性，但并不意味著這種判斷就是純客觀的。例如，不結(jié)合行為人主觀的行為計劃，就難以在結(jié)果推遲發(fā)生或者提前發(fā)生的場合，對行為性質(zhì)準(zhǔn)確予以界定，行為人的主觀方面成為具體危險性的判斷材料之一；不分析主觀的違法要素，就難以區(qū)別偽造貨幣罪和為用于展覽而偽造貨幣之間的行為差異。

其次，要防止在法益侵害結(jié)果出現(xiàn)的情況下，基于處罰必要性的考量，僅對引起該結(jié)果的客觀和主觀歸責(zé)進(jìn)行過于寬松的理解，而不重視主觀歸責(zé)。例如，即便追求刑法判斷的可感性，對于死傷結(jié)果發(fā)生的故意傷害（致人死亡）罪的成立范圍，也需要結(jié)合行為人對于死亡結(jié)果的預(yù)見可能性實行較為嚴(yán)格的限制，妥當(dāng)?shù)貏澏ńY(jié)果加重犯的范圍，以充分實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障功能。再次，在看起來似乎有侵害的場合，對于刑法的靈活解釋或軟性解釋必須進(jìn)行限制，防止類推解釋沖擊罪刑法定原則。

最后，刑法可感性的提升首先要求進(jìn)行事實性判斷，但在此基礎(chǔ)上，還要考慮能夠通過規(guī)范判斷為違法性、有責(zé)性的認(rèn)定提供實質(zhì)根據(jù)，從而實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P。也就是說，可感性的實現(xiàn)并不排斥事實判斷基礎(chǔ)上的規(guī)范判斷，即在重視客觀的判斷（存在論）時，也不能排斥規(guī)范判斷（規(guī)范論），這一點在對過失犯的實行行為判斷、不作為犯的認(rèn)定中均有所體現(xiàn)。規(guī)范責(zé)任論也是規(guī)范判斷的典型例證，責(zé)任不是源于故意或者過失的心理狀態(tài)，而是立足于法律對于個人應(yīng)當(dāng)做什么的規(guī)范期待，責(zé)任故意、過失、責(zé)任能力等僅為非難可能性的判斷素材，因此，責(zé)任在不同國家、不同社會背景、不同時期的表現(xiàn)形式有所差異。

此外，在客觀歸責(zé)論能夠發(fā)揮作用的場合，規(guī)范判斷就顯得更為重要，該判斷能夠有效限制處罰范圍。即對于從條件說或相當(dāng)因果關(guān)系說出發(fā)，都能夠肯定因果關(guān)系的，但從客觀歸責(zé)的角度看，卻可以認(rèn)為該行為并未制造法所不允許的風(fēng)險，即便有結(jié)果發(fā)生，也無法進(jìn)行規(guī)范意義上的結(jié)果歸屬，構(gòu)成要件該當(dāng)性不具備。當(dāng)然，由于這些規(guī)范判斷都建立在對諸多客觀事實的認(rèn)識和揭示的基礎(chǔ)之上，因此，仍然屬于存在論意義上的規(guī)范論，沒有偏離刑法可感性的軌道。

（二）重視實際發(fā)生的案例

刑法學(xué)者必須面對真實的生活世界，關(guān)注案件事實和當(dāng)事人的真實訴求，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，擺事實、講道理。也就是說，必須在真實案例基礎(chǔ)上建構(gòu)刑法教義學(xué)。唯其如此，才能使刑法學(xué)永葆其生命力。我國發(fā)生的各種案件為這個意義上的刑法可感性提供了支撐。在德國和日本發(fā)生的疑難案例，在我國照樣存在，例如，實務(wù)中發(fā)生的涉及過失犯的案例（如趙某文交通肇事案、穆某祥被控過失致人死亡案等），以及涉及不作為犯的案例，都引發(fā)出很多教義學(xué)上值得討論的問題。如果直面實務(wù)中發(fā)生的這些真實案例，而不是動輒就討論國外的案例，更不是僅立足于虛擬的教學(xué)案例進(jìn)行邏輯演繹、推理和論辯，刑法可感性的提升就是可以期待的。

法教義學(xué)的最大特點是其與實踐緊密聯(lián)系，其研究對象包括大量司法判例，參與法教義學(xué)的群體也包括實務(wù)界人士。根據(jù)實際發(fā)生的案例來闡釋教義學(xué)，檢驗教義學(xué)的實務(wù)價值，是刑法學(xué)無法繞開的問題。例如，對于承繼的共同正犯，理論上有很多分歧，尤其是出現(xiàn)了全面肯定說、全面否定說等絕對化的主張。

但是，一旦面臨真實案件，學(xué)者就會發(fā)現(xiàn)把某一種主張推向極致后就難以行得通。例如，后續(xù)參加者利用先前行為只是作為進(jìn)一步犯罪的動機(jī)或者是契機(jī)的，明顯不宜要求后參加者對共謀前已經(jīng)形成的結(jié)果負(fù)責(zé)。而為了體系性地貫徹因果共犯論，要成立共同正犯，后行為人從中途開始參與犯行時，如果能夠評價為其實際上參與了包含先行行為在內(nèi)的全體行為，整個犯罪進(jìn)程都是后行為人“自己的犯罪”時，就可以得出共同正犯成立的肯定結(jié)論。

共同正犯與（單獨）正犯不同，例如，在搶劫罪的共同正犯中，壓制反抗與取財不一定是前后關(guān)系，二者可以同時存在。在正犯共謀后，前行為人采取措施壓制反抗?fàn)顟B(tài)在前，后行為人隨即取財?shù)模枪餐?。在承繼的共同正犯的場合，雖無事前的共謀，后行為人在前行為人壓制被害人反抗之后參加進(jìn)來，與前行為人形成意思聯(lián)絡(luò)的時間點看起來有所遲滯，在合意達(dá)成時兩人一前一后或者是同時完成的壓制反抗、取財?shù)膱龊稀?/p>

對于前行為人已經(jīng)實施的暴力行為以及后行為人參與后的取財行為，都應(yīng)該一體化地評價為后行為人的搶劫犯罪。因為形成合意后所實施的行為，是將前行為人所制造并繼續(xù)保持的壓制反抗的狀態(tài)加以利用，對此也應(yīng)評價到后行為人的取財行為中，從而肯定后參加者搶劫正犯的成立。這等于是說，后行為人要對前行為人已經(jīng)實施的搶劫行為所造成的壓制狀態(tài)承擔(dān)行為責(zé)任。這一思考邏輯不是生硬地將前行為本身基于后來的合意而“追溯性”地歸責(zé)于接續(xù)參加者，仍然貫徹了行為責(zé)任，只不過是對因果共犯論作出了一定程度的緩和，但總體上仍然認(rèn)可因果關(guān)系理論對共犯論的約束。

重視實務(wù)案例，并不意味著在刑法教義學(xué)上要一味認(rèn)同判決結(jié)論。例如，對于當(dāng)前判決中存在的僅考慮滿足處罰直覺或處罰沖動的做法，就需要進(jìn)行反思。在浙江的一起案件中，被告為在拆遷中得利而辦理“假結(jié)婚”獲取村民資格，但此后提交的補(bǔ)償申請未獲政府同意，有關(guān)部門隨即報警，法院認(rèn)定被告人構(gòu)成詐騙罪預(yù)備，判處其有期徒刑1年，緩刑1年。

其判決理由是，被告在向政府提交安置補(bǔ)償申請之前，抓住了詐騙安置補(bǔ)償這一核心條件，通過假結(jié)婚、假離婚的手段為安置補(bǔ)償申請的通過和認(rèn)可創(chuàng)造條件，為詐騙罪的得逞創(chuàng)設(shè)了實現(xiàn)結(jié)果的抽象危險。但是，如果結(jié)合刑法可感性這一標(biāo)準(zhǔn)，本案裁判結(jié)論是否合理，是可以商榷的。

一方面，各被告人通過辦理結(jié)婚、離婚的手段獲得了村民資格，但根據(jù)客觀情況其很難享受無房戶的政策，所以其行為帶有“試試看”的性質(zhì)。政府工作人員一看就沒有批準(zhǔn)，這說明政府一開始就不可能同意對被告人按照無房戶的政策來給予其相應(yīng)待遇。事實上，政府有關(guān)部門接到申請材料之后立即報警，也說明被告人的行為自始就難以得逞。如此看來，這一離婚、結(jié)婚的行為，是否屬于詐騙罪的預(yù)備行為就是存在疑問的。因為被告人也不確定政府是否同意，事實上政府根本就未同意，被告人的行為不具備對政府補(bǔ)償款造成財產(chǎn)損失的抽象危險，政府也沒有由此陷入認(rèn)識錯誤的危險性。

另一方面，多位村民的證人證言也證實通過假結(jié)婚獲取村民資格后騙取補(bǔ)償?shù)姆桨负茈y得到指揮部認(rèn)可。這也說明了被告人行為的危險性沒有達(dá)到值得動用刑法處罰的程度。因此，認(rèn)定本案被告人無罪，而不是成立詐騙罪預(yù)備，似乎更為妥當(dāng)。

（三）觀察社會發(fā)展所提出的類型性問題

刑法學(xué)的發(fā)展如果要想獲得不竭動力，就必須密切觀察社會動態(tài)，跟隨其他學(xué)科發(fā)展的步伐進(jìn)行理論更新。

從宏觀上看，刑法學(xué)必須以對社會現(xiàn)狀的分析為基礎(chǔ)發(fā)展系統(tǒng)的理論。例如，刑法學(xué)舊派的早期觀點明顯受啟蒙思想、理性主義的影響，從中逐步發(fā)展出來的結(jié)果無價值論與功利主義哲學(xué)如影隨形；行為無價值論則深受新康德主義影響。刑法學(xué)新派則立足于社會學(xué)的實證主義和新犯罪學(xué)理論（如犯罪社會學(xué)、犯罪生物學(xué)等），根據(jù)對犯罪的實證觀察，發(fā)現(xiàn)了犯罪發(fā)生機(jī)理，從而在認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)和處罰措施上有針對性地做出改變，使刑法學(xué)的整體面貌發(fā)生了變化。

從微觀上看，對具體罪名的理解，應(yīng)當(dāng)在盡可能對該罪的現(xiàn)狀、發(fā)生原因、行為人類型、行為特征進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，在解釋論上將保護(hù)法益、實行行為等準(zhǔn)確揭示出來，從而摒棄“脫離經(jīng)驗理解的超自然”的純粹規(guī)范論的刑法研究方法。就當(dāng)下中國刑法學(xué)而言，要提升其可感性，也必須結(jié)合現(xiàn)代社會的特征，積極尋求哲學(xué)、社會學(xué)、犯罪學(xué)的理論支撐，觀察社會發(fā)展所提出的各種問題，使理論研究具備豐厚的基礎(chǔ)和積淀。

例如，在當(dāng)下，面對信息網(wǎng)絡(luò)等新類型犯罪，如何堅守教義學(xué)的立場，維持其可感性，就是一個關(guān)鍵問題。

一方面，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)針對社會發(fā)展，堅持從教義學(xué)的可感性視角思考問題，而不應(yīng)討論教義學(xué)上意義很有限且“不可感”的問題甚至“假問題”。例如，數(shù)據(jù)和信息的含義在民事領(lǐng)域有爭議，于是刑法學(xué)上就會有人認(rèn)為，既然二者是不同的概念，對數(shù)據(jù)和信息在刑法上就不能混同性地進(jìn)行保護(hù)，否則會導(dǎo)致處罰擴(kuò)大化，且易于引發(fā)很多混亂，為此應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)數(shù)據(jù)和信息的刑法區(qū)分性保護(hù)。但是，這樣的研究沒有顧及刑法教義學(xué)的可感性，也沒有針對“真問題”，難以將其歸于刑法教義學(xué)的范疇。

理由在于：（1）數(shù)據(jù)與信息這兩個概念，無論是在信息科學(xué)領(lǐng)域還是民法領(lǐng)域，都會認(rèn)為其存在一定程度的交叉、重合，海量的數(shù)據(jù)中包含個人信息等內(nèi)容是很正常的，在何種場合使用數(shù)據(jù)概念，何種場合使用信息概念，主要考慮“語境”以及所切入問題的具體特點，沒有辦法也沒有必要把數(shù)據(jù)和信息分得很清楚。由于刑法學(xué)主要討論濫用信息技術(shù)所引發(fā)的犯罪認(rèn)定問題，數(shù)據(jù)和信息之間雖有一定差別，但是，對于回應(yīng)刑法上的問題意識而言，這種差別不是實質(zhì)性的，因此，對這兩個概念即便混用也不會影響刑法學(xué)主要觀點的展開。

（2）學(xué)者可能花費大量精力論證如何區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)和信息，但是，這些標(biāo)準(zhǔn)一拿到具體刑事案件中就是不適用的。例如，以數(shù)據(jù)形式存在的企業(yè)商業(yè)秘密，也可以說其涉及技術(shù)信息或經(jīng)營信息，其既是數(shù)據(jù)，也是信息（有的經(jīng)營信息本身就涉及客戶名單及其他個人信息）；而且，區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)和信息的這些討論，或許在民商法領(lǐng)域意義較大，但在刑事領(lǐng)域的意義很有限。

（3）犯罪之間的競合關(guān)系極其復(fù)雜，被告人的一個行為同時觸犯多個罪名的想象競合犯大量存在。我國刑法有不少條文保護(hù)信息，有不少條文保護(hù)數(shù)據(jù)、計算機(jī)信息系統(tǒng)，還有的罪名保護(hù)著作權(quán)，不能認(rèn)為這些犯罪之間是對立關(guān)系。例如，行為人利用爬蟲程序侵入他人計算機(jī)信息系統(tǒng)，非法獲取大量教材內(nèi)容的，可能構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和侵犯著作權(quán)罪的想象競合犯，因此，按照現(xiàn)有立法模式處理針對數(shù)據(jù)和信息的犯罪現(xiàn)象，原本就不會有漏洞，談不上要把數(shù)據(jù)和信息分清楚再分別規(guī)定罪名的問題。因此，主張刑法上如果不明確區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)和信息就可能出現(xiàn)很多混亂的這一說法多少有些夸張，只要很好地理解犯罪之間的競合關(guān)系，論者所認(rèn)為的缺陷就都不存在。

另一方面，如果要堅守教義學(xué)立場，就必須基于刑法的可感性對各種面對新型犯罪的“變通”觀點保持警惕。例如，有的學(xué)者指出，盜竊罪是秘密竊取，網(wǎng)絡(luò)侵財場合的被害人對其財產(chǎn)受損都有所知曉，因此，被告人的行為不是秘密的，對其無法以盜竊罪定罪。被害人“自愿”實施的賬戶變動（如行為人發(fā)給被害人已植入病毒的轉(zhuǎn)賬鏈接，被害人在網(wǎng)絡(luò)上輸入賬號密碼后，遭受財產(chǎn)損失的等），被告人構(gòu)成詐騙罪；非自愿的賬戶變動（被告人不法獲知或非法修改他人賬號、密碼后轉(zhuǎn)賬的），受騙者是“機(jī)器人”，被告人也成立詐騙罪。涉及新型支付方式下（盜竊和詐騙交織）的網(wǎng)絡(luò)侵犯財產(chǎn)罪，對被告人一律都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因為智能化的機(jī)器人具有部分“人腦功能”，如對信息的認(rèn)知、識別功能，這類機(jī)器人可以被騙。

這種肯定機(jī)器人可以被騙的觀點，在實務(wù)中有一定影響。例如，對于被告人得到被害人的手機(jī)和身份證后，指示被害人對著手機(jī)點頭、張嘴，實際上是以被害人的名義申請取得貸款，然后再將其轉(zhuǎn)到被告人的支付寶上的，以及取得他人密碼后，直接登錄他人的支付寶賬戶轉(zhuǎn)款的案件，法院均認(rèn)為被告人利用他人的支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬，使支付寶公司陷入錯誤認(rèn)識，誤以為該操作系用戶本人，從而支付款項，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

類似案件的關(guān)鍵問題是詐騙罪與盜竊罪應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分。一般認(rèn)為，詐騙罪與盜竊罪之間是彼此互斥的關(guān)系，其區(qū)分在于受騙人在陷入錯誤之后是否具有相應(yīng)的處分意識。如果要將此類涉及第三方支付平臺的案件認(rèn)定為詐騙罪，在理論上要解決的問題是第三方支付平臺陷入錯誤之后的處分意識的具體內(nèi)容。如果承認(rèn)第三方支付平臺作為“受騙對象”，將會與傳統(tǒng)的“機(jī)器不能被騙”立場產(chǎn)生抵觸，歷來的通說認(rèn)為只有自然人才會產(chǎn)生本罪的“限于錯誤”，機(jī)器或電腦不是本罪的詐騙對象。

為此，有的學(xué)者借用預(yù)設(shè)同意理論解釋第三方支付平臺受騙后實施的擬制處分行為，其思考邏輯是，基于服務(wù)協(xié)議，在用戶與提供第三方支付服務(wù)的公司（如支付寶公司）之間存在一種“預(yù)設(shè)的同意”，這意味著當(dāng)輸入正確的賬號密碼并發(fā)出指令時，第三方支付公司隨之處分其占有下的用戶財產(chǎn)。這種處分根據(jù)之前的預(yù)設(shè)條件，是具有相應(yīng)的處分權(quán)限的——因為雙方之前自然約定，用戶基于一套賬號密碼控制自己的賬戶——因而，這種處分并未違反占有人的意志，進(jìn)而也就不可能構(gòu)成違反被害人意志的盜竊罪。但同時，機(jī)器的指令設(shè)置者受到了欺騙——發(fā)出指令者不是合法的主體，這種欺騙導(dǎo)致了認(rèn)識錯誤，并現(xiàn)實化為機(jī)器在預(yù)設(shè)同意下的合法處分行為，就此完成一個詐騙罪的閉環(huán)構(gòu)造。

還有學(xué)者進(jìn)一步指出，被告人利用計算機(jī)信息所設(shè)計的規(guī)則漏洞轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)獲利的，根據(jù)預(yù)設(shè)同意理論，其行為同樣構(gòu)成詐騙罪。因為行為人通過操縱機(jī)器，欺騙了其背后的設(shè)置者。最高人民檢察院第38號指導(dǎo)性案例“董亮等四人詐騙案”指出，行為人通過在網(wǎng)約車平臺上向處理相關(guān)業(yè)務(wù)的網(wǎng)約車公司發(fā)出虛假的用車業(yè)務(wù)申請，使網(wǎng)約車公司給予行為人墊付車費及訂單補(bǔ)貼，該行為符合詐騙罪的構(gòu)成特征。這一處理結(jié)論事實上也認(rèn)同了第三方支付平臺的處分意識來自規(guī)則設(shè)置者的預(yù)設(shè)同意，其處分意思被固定下來，在行為人提供對應(yīng)的賬戶、密碼時，電腦程序就會作出財產(chǎn)處分行為，第三方支付平臺成為被騙的對象就成為可能。

但是，可以認(rèn)為，預(yù)設(shè)同意的主張與刑法可感性的要求相去甚遠(yuǎn)。在欠缺與行為人實際、直接的交流溝通的情形下，機(jī)器、程序的設(shè)置者未必存在社會公眾可以感知的詐騙罪中的錯誤認(rèn)識，預(yù)設(shè)同意理論也就難以成立?？隙ǔ橄蟮念A(yù)設(shè)同意，在被害人錯誤及其處分意識的判斷上有悖于刑法的可感性。即使認(rèn)為由于存在預(yù)設(shè)的同意，機(jī)器的自動處分相當(dāng)于代替背后管理機(jī)器的人作出了處分，但這也只是解決了處分財產(chǎn)這一步驟的問題。

更大的難題在于：就詐騙罪的完整構(gòu)造而言，詐騙罪中的被害人財產(chǎn)處分必須基于認(rèn)識錯誤而作出，而機(jī)器產(chǎn)生了怎樣的認(rèn)識錯誤？這一問題恐怕難以回答。引入預(yù)設(shè)同意理論，實際上是擬制出了一個詐騙罪所要求的認(rèn)識錯誤及處分意識問題?！爱?dāng)面對計算機(jī)系統(tǒng)實施冒用行為時，無論是冒用他人銀行卡還是網(wǎng)游賬戶，都將由于缺少認(rèn)識錯誤而排除詐騙罪的構(gòu)成要件。在現(xiàn)行法并未設(shè)置計算機(jī)詐騙罪時，以預(yù)設(shè)同意理論來論證此類行為成立詐騙罪，存在體系上的錯位。因為預(yù)設(shè)同意理論在詐騙罪的構(gòu)造中只能解決財產(chǎn)處分問題，而不能解決認(rèn)識錯誤問題?！庇捎谛袨槿嗣鎸Φ氖恰皺C(jī)器”而非自然人，通說關(guān)于“機(jī)器不能被騙”，從而否定詐騙罪成立的主張值得維持。如果不承認(rèn)預(yù)設(shè)同意理論，對前述利用第三方支付系統(tǒng)貸款或轉(zhuǎn)移資金的行為，以盜竊罪定性就更為合適。

當(dāng)然，對于這種情形，也不宜適用《刑法》第196條第3款“盜竊信用卡并使用，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，因為支付寶賬戶與信用卡存在本質(zhì)區(qū)別，即便信用卡被綁定在第三方支付工具上，支付寶賬戶也不屬于信用卡詐騙罪中“信用卡”的范圍；即便對信用卡詐騙罪中的信用卡按司法實務(wù)做法作擴(kuò)大解釋，理解為可以使用信用卡信息資料，前述案件的被告人也沒有使用他人的信用卡信息資料，而是使用支付寶賬戶信息實施網(wǎng)貸或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，其行為也不屬于“盜竊信用卡并使用”的情形，對其應(yīng)直接適用《刑法》第264條的規(guī)定按照盜竊罪定罪處罰。

（一）可視性以體系性為前提

刑法學(xué)如果要致力于實現(xiàn)法的安定性，就必須確保思維判斷的過程是可視的。唯其如此，其檢驗標(biāo)準(zhǔn)才可能反復(fù)適用，以最大限度地實現(xiàn)“同案同判”。與之對應(yīng)，社科法學(xué)可能根據(jù)直覺主張?zhí)幜P或?qū)μ幜P進(jìn)行限定，但在建構(gòu)判斷規(guī)則、實現(xiàn)思考過程的可視化方面，刑法教義學(xué)與社科法學(xué)相比自有其優(yōu)勢。“法律教義學(xué)不僅扮演著一種實踐智慧淵源的角色，同時還具有其他兩個功能。首先，它建立起一種關(guān)于文本、概念和分類的共同框架，沒有它甚至不可能存在辯論……其次，一套教義體系可以增強(qiáng)法律的融貫性和清晰度。”

刑法學(xué)的可視性以體系性為前提。刑法教義學(xué)如果不貫徹體系思考就勢必顧此失彼、前后矛盾。對此，以緊急避險本質(zhì)的責(zé)任阻卻說為例進(jìn)行分析。該說認(rèn)為，緊急避險行為侵害了無辜第三人的法益，而該第三人并沒有必須忍受侵害的義務(wù)，因此，將侵犯轉(zhuǎn)嫁給無關(guān)的他人是不能被正當(dāng)化的，也不能要求被轉(zhuǎn)嫁者忍受這樣的轉(zhuǎn)嫁。如此一來，避險行為就是違法的，只不過是阻卻了責(zé)任而已，不能否定其違法性，不處罰的根據(jù)在于避險人不具有期待可能性。那么，對于緊急避險行為，第三人可以通過正當(dāng)防衛(wèi)加以對抗；教唆或者幫助他人實施避險的，成立違法的共犯，如果是惡意利用教唆或幫助他人實施避險行為以達(dá)到侵害被避險人利益的目的，具有可罰性；避險者對于被避險者造成的利益侵害有及時救助義務(wù)，否則，就有可能成立不作為犯罪。

但是，如果按照體系思考的邏輯，責(zé)任阻卻說存在明顯不足：

（1）分析結(jié)論違背國民常識判斷。按照這種邏輯，地震救災(zāi)人員為救甲而破壞乙院墻內(nèi)的相應(yīng)設(shè)施的，以及為躲避致命的臺風(fēng)侵襲砸毀他人門窗入室躲避的，也都屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)允許財物的主人以正當(dāng)防衛(wèi)來對抗此類行為。同時，肯定對緊急避險行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)會得出不當(dāng)結(jié)論。再如，甲被猛犬追趕，第三人為了幫助甲躲避身體侵害，破壞鄰居丙家的院墻讓甲逃離的，對第三人（避險行為的幫助者）應(yīng)作為共犯給予處罰，違背一般國民的法感覺，因而更不合理。

（2）分析結(jié)論并不有利于維護(hù)個人權(quán)利。因為任何人都有可能基于不可預(yù)見的原因陷入困境，如果絕對禁止其轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險給第三人，其就只能“坐以待斃”，這對維持每個人的生存狀態(tài)都極為不利。對此，應(yīng)該認(rèn)可有限的社會連帶理念，通過強(qiáng)調(diào)無辜第三人在特定條件下有限地承擔(dān)避險行為的容忍義務(wù)，來論證緊急避險的合法性。對此，蔡桂生教授指出，緊急避險的正當(dāng)化根據(jù)，不應(yīng)局限于功利主義的法益衡量說，而應(yīng)引入公平視角，考慮被避險人是否必須忍耐而不能反抗，進(jìn)而采取限制的社會連帶說。限制的社會連帶說是被避險人對避險行為負(fù)有忍耐義務(wù)，進(jìn)而不得實施正當(dāng)防衛(wèi)或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的學(xué)理根據(jù)。

（3）將緊急避險朝著期待可能性說的方向解釋，與《刑法》第21條第2款關(guān)于利益衡量的規(guī)定相抵觸。期待可能性理論意在針對行為人的人性弱點給予特殊救濟(jì)，因此必須結(jié)合行為人面臨的特殊情況，具體地判斷是否可以期待行為人實施合法行為，對期待可能性的判斷也就無須進(jìn)行利益衡量，即便行為人損害他人的財產(chǎn)法益巨大，只要行為人在當(dāng)時只能如此行動的，該行為的譴責(zé)可能性也就不存在。換言之，如果要運(yùn)用期待可能性理論解釋緊急避險，原本是不需要進(jìn)行利益衡量的，但這一思考方法和《刑法》第21條第2款的規(guī)定不符，因為該款中明確顯示出避險過當(dāng)與行為人的人性弱點無關(guān)，而僅與利益衡量問題直接掛鉤的立法主旨。如此一來，重要的不是行為人的人性弱點及非難可能性，而是其保全的利益是否明顯優(yōu)越于所犧牲的利益。因此，對于緊急避險的性質(zhì)，更為合理的主張是違法阻卻一元論。

（二）可視化意味著可以反復(fù)檢驗

反復(fù)檢驗的表現(xiàn)形式之一：從不同層面的檢驗（階層犯罪論體系）。19世紀(jì)末發(fā)源于德國的犯罪論體系研究行為構(gòu)成犯罪的起碼條件、相關(guān)要件的實質(zhì)內(nèi)容、判斷順序和內(nèi)在聯(lián)系，為司法活動提供指引。在歐陸階層犯罪論體系形成之后，由于存在可以反復(fù)用來檢驗不同行為的一整套系統(tǒng)理論，對犯罪成立的認(rèn)定成為相對可靠的事情。

階層犯罪論體系性能夠保證對所有的細(xì)節(jié)進(jìn)行安全和完備的掌控，使犯罪判斷不再流于偶然和專斷，刑法適用也就不再停留在業(yè)余水平，其對于疑難案件的處理更具有重大意義。例如，按照階層犯罪論體系，對于“于歡案”可以從違法阻卻事由的角度進(jìn)行檢驗，即便認(rèn)為其屬于防衛(wèi)過當(dāng)，也還可以從責(zé)任阻卻的角度進(jìn)行分析。再如，對行政犯的違法性認(rèn)識，在法教義學(xué)上可以按照階層犯罪論，結(jié)合責(zé)任階層的預(yù)防必要性和違法性認(rèn)識這兩個視角來把握個案中的從寬尺度。

在責(zé)任階層，不僅要考慮非難可能性的罪責(zé)內(nèi)容，而且還要考慮適用刑罰是否能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防，是否具有預(yù)防必要性。在非法采礦罪等行政犯中，如果行為人未取得采礦許可證實施開采等行為的，就具備了行政犯的不法且有罪責(zé)。但是，有的行為人實施具有行政違法性的行為時，如果其事實上得到了當(dāng)?shù)卣脑试S，對這類行為人施加刑罰的預(yù)防效果如何就需要特別地考慮。

在具體案件中，如果行為人完全沒有特殊預(yù)防的必要性時，可以考慮減輕甚至免除其責(zé)任。就違法性認(rèn)識錯誤與減免責(zé)任的關(guān)系而言，責(zé)任的成立以行為人具備不法意識為前提。對于某些得到地方政府允許的行政違法行為（如非法經(jīng)營、非法采礦等），在認(rèn)定被告人是否構(gòu)成行政犯后也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步檢驗其違法性認(rèn)識錯誤，據(jù)此減免行為人的責(zé)任。

反復(fù)檢驗的表現(xiàn)形式之二：從不同方向的檢驗（正向/反向的交互檢驗）。教義學(xué)方法之所以能夠在實踐中被反復(fù)使用，不僅服務(wù)于個案裁判，而且有助于實現(xiàn)司法統(tǒng)一，是因為其還能夠從正向/反向兩個視角交互地進(jìn)行檢驗。例如，客觀歸責(zé)論除提供了行為制造風(fēng)險、行為實現(xiàn)風(fēng)險這兩個正向下位規(guī)則之外，還建立了很多反向檢驗規(guī)則（如行為沒有提升法益風(fēng)險的，不能歸責(zé)；被害人自我答責(zé)的，不能歸責(zé)等）。這種正向/反向的交互檢驗?zāi)軌虼_保教義學(xué)結(jié)論相對可靠，而這樣的效果，僅靠社科法學(xué)理論無法達(dá)成。

反復(fù)檢驗的表現(xiàn)形式之三：從不同側(cè)面的檢驗。這里以不法原因給付與詐騙罪的關(guān)系為例進(jìn)行討論。甲假借為乙購買假幣的名義騙取乙的錢款10萬元，但交給乙一大堆冥幣，甲是否構(gòu)成詐騙罪？對此，以往大多從法益論或財產(chǎn)概念出發(fā)進(jìn)行討論。按照德國的主流理論，在類似案件中，根據(jù)經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說，既然被害人因受欺騙而處分財物，并遭受了財產(chǎn)損失，行為人就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，至于被害人交給被告人錢財?shù)倪`法目的，與詐騙罪的認(rèn)定無關(guān)。根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說，如果沒有被告人的欺騙，被害人也就不會基于不法原因處分財產(chǎn)，其財產(chǎn)依然在法秩序的保護(hù)之下，故被告人甲應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。

因此，可以認(rèn)為，上述“經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”與“法律經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”都是從如何理解“財產(chǎn)”入手的。按照日本刑法多數(shù)說的邏輯，由于被告人實施欺騙行為在前，被害人喪失財物在后，因此，無論是按照本權(quán)說、占有說、合理占有說，被害人的財產(chǎn)權(quán)益都值得保護(hù)，被告人成立詐騙罪。

在上述視角之外，對于不法原因給付與詐騙罪關(guān)系的處理，近年來，有學(xué)者提出了“主觀目的保護(hù)說”的檢驗路徑，認(rèn)為在被害人處分自己的財物時，哪怕其目的在客觀評價上不正當(dāng)，或者說是一種不法原因給付行為，也仍然有廣泛保護(hù)其主觀目的的余地。此外，由于這種目的在本質(zhì)上是由行為人引起的，屬于詐騙內(nèi)容的一部分，在此情形下，是行為人讓被害人產(chǎn)生了急切處分財物的動機(jī)，行為人通過利用這種動機(jī)取得了財物。因此，不論被害人的動機(jī)是否合法，都應(yīng)當(dāng)通過詐騙罪來保護(hù)其財產(chǎn)權(quán)?；谏鲜隼碛桑饔^目的保護(hù)說認(rèn)為，對于出于私人動機(jī)而處分財物的情況，即便是不法原因給付，也可以成立詐騙罪。

這種思考路徑，和傳統(tǒng)上從財產(chǎn)概念、保護(hù)法益出發(fā)所進(jìn)行的思考并不相同，是從具體構(gòu)成要件（詐騙罪的構(gòu)造）出發(fā)去判斷行為人是否構(gòu)成詐騙罪。根據(jù)“主觀目的保護(hù)說”，在不法原因給付的場合，個人純粹出于私人動機(jī)處分財物的，即便處分目的屬于不法原因給付，但如果這種目的對被害人而言在主觀上屬于“重要事項”，行為人的欺騙行為也會使被害人產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤。被害人基于其認(rèn)識錯誤處分財物的，被告人也就可以成立詐騙罪。

因此，這種觀點是在論證被害人究竟有無認(rèn)識錯誤?！爸饔^目的保護(hù)說”之所以要保護(hù)被害人的主觀目的，是因為在被害人存在認(rèn)識錯誤時，被告人的行為仍然可能符合詐騙罪的構(gòu)造，因而成立詐騙罪。這種主張與前述關(guān)于財產(chǎn)概念或財產(chǎn)罪保護(hù)法益的思考相結(jié)合，能夠從不同側(cè)面對刑法難題進(jìn)行檢驗。這種獨特效果的實現(xiàn)，只有刑法教義學(xué)才能做到，社科法學(xué)無法提供這樣的檢驗路徑。

（三）必須反對違背刑法教義學(xué)方法的“以刑制罪”

“以刑制罪”的核心觀點是：對有的行為如果按照重罪處罰明顯不合適，就應(yīng)該對被告人適用輕罪。至于適用輕罪的理由，主要是基于目的解釋和實質(zhì)解釋的考慮。

這種主張有一定實務(wù)影響。例如，被告人甲為索回參與傳銷組織的投入，進(jìn)入拉他加入傳銷組織的“上線”乙的父母家中，對被害人使用暴力索要財物，一審法院判甲構(gòu)成搶劫罪（入戶搶劫），二審法院則認(rèn)定其為故意傷害罪，刑期大幅度降低。這一裁判結(jié)論明顯受“以刑制罪”主張的影響，顛覆了教義學(xué)分析，對被告人定何罪只不過是為了迎合某一量刑結(jié)論的裝飾或者證成。

法官的判斷，淪為道德直覺或民眾情緒，無法保證類案相同處理。“這種做法等于甩掉了教義分析對于司法權(quán)力的制約，再向前一步，就會走到司法上以‘社會危害性’來量刑定罪的老路了?！鳛樗痉ㄌ幚黼y辦案件的一種思路，這有點不太安分。”必須肯定，“在刑事政策中，作為自由保障的法律優(yōu)先就成了法定原則”?！耙孕讨谱铩睘樽非笃湫哪恐兴^的合理量刑為結(jié)論，放棄了對于定罪邏輯的教義學(xué)分析過程，等于架空了罪刑法定原則，也背離了犯罪構(gòu)成要件理論。

為確保罪刑法定這一鐵則不被動搖，根據(jù)刑法教義學(xué)立場否定“以刑制罪”是理所當(dāng)然的。對于“以刑制罪”論者所關(guān)注的那些案件的處理，需要考慮：

（1）司法上形成相對可靠的法感覺、規(guī)范感覺（而非一般人的直覺），判斷案件輕重，形成大致的量刑區(qū)間預(yù)判。（2）按常規(guī)思路處理判刑明顯較重的場合，仍然必須基于刑法教義學(xué)的立場，在客觀與主觀的犯罪構(gòu)成要件解釋方面下功夫。（3）根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，盡量使得解釋結(jié)論和處罰規(guī)定相協(xié)調(diào)。（4）通過精準(zhǔn)的解釋確定罪名（而非憑感覺隨便找一個差不多的罪名給被告人定罪），再根據(jù)責(zé)任刑、預(yù)防刑的量刑理論確定刑期，堅持先定罪后量刑的邏輯。（5）不排除無論如何解釋刑法都應(yīng)該對被告人適用重罪、判處相對更重的刑罰的可能，例如，一開始介紹賄賂的行為人后來參與轉(zhuǎn)交行賄款，其完全可能構(gòu)成行賄罪共犯，從而排斥介紹賄賂罪的適用。

（一）實務(wù)上易懂、可理解

刑法只能對值得處罰的行為予以定罪，因此，必須維持法的安定性，對刑法問題進(jìn)行邏輯層面的、形式性與體系化的討論就是必要的。但是，考慮到刑法理論必須易于理解，且裁判思維的運(yùn)用必須兼顧效率，過于細(xì)致化、過于技術(shù)性的理論實際上也起不到作用。那么，對于刑法理論體系的建構(gòu)而言，“重要的是，該理論體系在各個問題的解決中會導(dǎo)致怎樣的結(jié)論。結(jié)論的合理性、妥當(dāng)性必須優(yōu)先于邏輯的整合性”。

因此，刑法教義學(xué)如果要為疑難案件的裁決提供理論上可行、實證上充分的說明，就必須使用實務(wù)上易于理解的話語，而不能僅展示學(xué)者豐富多彩的想法，更不能過于晦澀，不為法律實務(wù)人士所理解。理論唯有更加易懂，在實踐中才更加有可接受性。要確保刑法教義學(xué)在實務(wù)上可理解、易懂，以下問題值得特別關(guān)注。

第一，對于犯罪論體系，原本遵循構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的進(jìn)路是最為理想的，因為其能夠確保案件處理思路清晰，所有法律上重要的要件都能夠被無遺漏地檢驗，通過抽絲剝繭的分析完成思維過程。不過，對于階層論也可以考慮采用“犯罪客觀要件——犯罪主觀要件——犯罪排除要件”的分析思路。這種思考方法，雖未使用三階層的話語系統(tǒng)，但也完全可以和“構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性”的構(gòu)造相對應(yīng)：犯罪客觀要件和犯罪主觀要件屬于犯罪的一般要件，符合這兩個要件的行為，原則上就具有違法性，成立犯罪；在具備違法排除事由和責(zé)任排除事由的場合，例外地阻卻犯罪的成立。

這樣分析案例的優(yōu)點在于：用目前我國司法人員較為熟悉、易于理解的術(shù)語來 簡化階層論，以提高其被接受的可能性。堅持四要件說的學(xué)者通常會在其論證中凸顯判斷標(biāo)準(zhǔn)的實用性，認(rèn)為四要件說在操作上簡潔明快，四個要件之間對應(yīng)工整、界限清晰，具有鮮明的可操作性。但是，如果把人們視為畏途的階層犯罪論體系進(jìn)行話語轉(zhuǎn)換，將其解讀為“先客觀（違法）后主觀（責(zé)任）、先原則后例外”的司法邏輯或?qū)崉?wù)判斷方法，在階層論意義上準(zhǔn)確理解主客觀相統(tǒng)一原則的真正含義，勢必也能夠大大降低操作難度。

如果認(rèn)為讓實務(wù)人員接受階層犯罪論體系可能存在過大的思維轉(zhuǎn)型，接受四要件說的學(xué)者和贊成三階層論的人之間交流起來會存在困難，那么，采用相對于構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性體系更為簡潔、更易于被人們接受、更為人們所熟悉的概念和理論構(gòu)造，就是可以考慮的，能夠最大限度地促成四要件說的主張者和階層犯罪論的贊成者坐在一起討論問題，讓不同立場的人取得最大共識。其實，這也是從滿足實務(wù)上的可接受性的角度建構(gòu)“實踐的、機(jī)能性，更加易懂的犯罪論”，注重實踐運(yùn)用與體系思考的深度融合，以減輕實務(wù)負(fù)擔(dān)。

第二，如何建構(gòu)實務(wù)上易于理解的量刑理論？以責(zé)任和預(yù)防為核心的量刑理論試圖豎起一塊量刑“天花板”，以防止重刑主義。但量刑理論本身比較復(fù)雜，為此，未來有必要對量刑理論進(jìn)行適度改造，以滿足量刑實踐的“簡潔化”要求，注重區(qū)分“犯罪的過程性情節(jié)”和“犯罪人的個別性情節(jié)”，并將前者作為決定刑罰上限的原則性因素看待，將后者作為例外性微調(diào)責(zé)任刑的情節(jié)進(jìn)行評價，從而確立量刑的階層性思維并使量刑理論更容易地被實務(wù)人員所接受。

第三，能夠為司法人員所認(rèn)同的刑法教義學(xué)必須融入政策思想，“需要積極推動中國刑法學(xué)向刑法教義學(xué)轉(zhuǎn)型，努力建構(gòu)起一個可以接受刑事政策的引導(dǎo)但同時又能對刑事政策的考量進(jìn)行有效約束的刑法體系”。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在現(xiàn)代刑法學(xué)發(fā)展的早期，理論形式化、過于重視體系的傾向確實存在。但是，從歐陸及日本刑法學(xué)來看，自20世紀(jì)60年代起都逐步實現(xiàn)了刑法學(xué)的功能主義轉(zhuǎn)向，能夠接納刑事政策思想以及社科法學(xué)的思考方法，刑法教義學(xué)和社科法學(xué)之間的截然對立總體上不復(fù)存在。社科法學(xué)的意義是促使教義學(xué)保持警醒，增強(qiáng)其實踐效果。在現(xiàn)代教義學(xué)能夠積極回應(yīng)實踐需求，能夠溝通理論與實務(wù)，且表達(dá)逐步平易化的今天，社科法學(xué)對刑法教義學(xué)的很多批評都可以說是無的放矢了。

刑事政策融入刑法學(xué)體系，從而影響學(xué)派形成和發(fā)展的例證很多。例如，縱觀最近二十多年來歐陸主要國家的刑事司法實踐不難看出，未遂犯的處罰范圍始終處于變化過程中，過去按照不能犯作無罪處理的案件，有很多已逐步被認(rèn)定為未遂犯，這說明刑法學(xué)的發(fā)展確實需要回應(yīng)時代的呼喚，在顧及體系思考的同時，必須注重功能性、回應(yīng)性的問題思考。又如，財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定尤其是財產(chǎn)罪保護(hù)法益從所有權(quán)說向占有說、平穩(wěn)占有說的轉(zhuǎn)變，也充分說明，禁止自力救濟(jì)濫用、穩(wěn)定財產(chǎn)占有關(guān)系是現(xiàn)代刑事司法的基本取向，這也是政策考量介入刑法體系、刑事手段參與社會治理的例證之一。

刑法學(xué)中必須要融入或吸納一些政策思想，這首先會表現(xiàn)為犯罪認(rèn)定和刑罰適用的一些具體舉措受政策影響（例如，對累犯從重處罰），更為重要的是在刑法理論的總體構(gòu)造中展示出刑事政策的取向，從而實現(xiàn)“刑法體系的刑事政策化”。

如果堅持實證主義之下刑法和刑事政策的對立立場，刑法學(xué)只需要對行為進(jìn)行一般化的分析，沒有社會和政策方面思維的滲透，其在社會治理方面也就可能沒有效果。“刑法的刑事政策化旨在強(qiáng)調(diào)，刑法教義學(xué)體系的構(gòu)建，在遵循合邏輯性的同時還應(yīng)考慮合目的性，在邏輯性與目的性的關(guān)系上，邏輯性必須服務(wù)于或者至少是合于目的性要求?；诖耍谭ǖ男淌抡呋?，在方法論上會青睞目的論解釋，甚至進(jìn)一步采取問題型的思考方式；與此相應(yīng)，它會偏向于采取實質(zhì)導(dǎo)向的犯罪論與解釋論。這樣做的目的，無非是要強(qiáng)化刑法體系的應(yīng)變性的一面，以使后者有能力應(yīng)對日益復(fù)雜的社會環(huán)境?！?/p>

在刑法學(xué)接納刑事政策思想方面，已經(jīng)有學(xué)者作出了很多有益探索。例如，羅克辛教授就將刑事政策思想融入階層犯罪論，通過重新界定罪責(zé)概念的內(nèi)涵，將傳統(tǒng)罪責(zé)層面建構(gòu)為“答責(zé)性”，從而將罪責(zé)與預(yù)防必要性作為答責(zé)性的前提條件看待。答責(zé)性的評價不僅僅涉及人們是否對行為人能夠提出（罪責(zé)）非難的問題，也涉及這樣的判斷：即從刑法的視角來看行為人是否必須對其行為負(fù)責(zé)？據(jù)此，可譴責(zé)性只是答責(zé)性的必要但非充要的條件，在此之外還必須加上預(yù)防的制裁必要性。如此一來，罪責(zé)只是決定刑罰的要素之一，一般預(yù)防必要性是另外一個要素，即處罰同時取決于責(zé)任和預(yù)防需要。

羅克辛教授據(jù)此認(rèn)為，罪責(zé)概念只有和預(yù)防性需求相結(jié)合，且相互限制，才能得出行為人具有責(zé)任的結(jié)論；在罪責(zé)相同的情況下，有關(guān)預(yù)防的觀點決定著需罰性。刑罰同時取決于責(zé)任大小和預(yù)防必要性：一方面，刑罰的嚴(yán)厲性不能超過責(zé)任的嚴(yán)重性，責(zé)任刑是刑罰的上限；另一方面，不能在沒有預(yù)防必要性的情況下適用刑罰。答責(zé)性，就是罪責(zé)加上以預(yù)防為目的的處罰必要性?！傲_克辛這樣做的目的，在于將作為犯罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪要素與刑事政策的價值評價聯(lián)系起來，以此建立一個符合目的論的體系”。

根據(jù)這一理論，對于被告人雖然具有傳統(tǒng)意義上的責(zé)任，但因為預(yù)防必要性缺乏，類似行為今后不會再發(fā)生，不需要對被告人再社會化，對公眾而言也不可能對這種行為進(jìn)行模仿、學(xué)習(xí)，公眾能夠容忍從行為人那里表現(xiàn)出來的人性弱點，通過處罰來實現(xiàn)一般預(yù)防是不必要的，被告人就不存在答責(zé)性，從而不需要動用刑罰。

將刑事政策融于責(zé)任論之中，特別是答責(zé)性論的提出，能夠給我們一些啟發(fā)：

第一，今天的中國刑法學(xué)在責(zé)任論問題上，要立足于規(guī)范責(zé)任論，但還要避免為處罰而處罰的現(xiàn)象，為此，就需要考慮處刑的實質(zhì)意義——是不是一定要通過處刑來實現(xiàn)一般預(yù)防；處刑是否真的有助于實現(xiàn)積極的一般預(yù)防？

第二，我國刑法規(guī)定的脅從犯具有形成反對動機(jī)的可能性。但刑法對其從寬處罰，主要的考慮并不是行為人沒有罪責(zé)，而是這類行為不易被復(fù)制，不實施刑罰制裁不會引起他人效仿，刑法的一般預(yù)防以及特殊預(yù)防都不需要。

第三，對中止犯的認(rèn)定，必須考慮刑事政策思想，不能在犯罪人主動停止犯罪的場合一律認(rèn)定為中止。例如，在犯罪人窮盡其實現(xiàn)計劃的一切手段都?xì)⒉凰辣缓θ说那樾蜗?，轉(zhuǎn)而將被害人送往醫(yī)院的，不宜以犯罪中止“獎勵”被告人，而適宜將其行為以犯罪未遂處理。

第四，在刑罰改革上也要考慮預(yù)防必要性問題。就刑罰裁量而言，不是建立在法官基于個人興趣和經(jīng)驗直覺上的司法裁量，而應(yīng)建立在體系性思考、基于刑事政策選定的量刑基準(zhǔn)之上，刑罰要考慮被告人的罪責(zé)，也要考慮預(yù)防必要性。對于罪犯改造而言，應(yīng)先作出準(zhǔn)確的刑罰評價，再通過現(xiàn)代社會的矯正方法準(zhǔn)確測量其再犯可能性和特別預(yù)防必要性，提供服刑人改過自新的機(jī)會，使之能夠回歸社會。這樣的刑法觀，明顯受政策思想的影響，是功能主義、積極主義且與轉(zhuǎn)型中國的社會現(xiàn)實相照應(yīng)的。

當(dāng)然，為更加貼近司法，易于為實務(wù)人員所理解而打造的刑法教義學(xué)將政策思想融入其中時，也要協(xié)調(diào)其和傳統(tǒng)刑法理論的關(guān)系。例如，客觀歸責(zé)論是刑法學(xué)受政策影響的產(chǎn)物，其規(guī)范判斷的邏輯有助于限定處罰范圍。

但是，理論上必須審慎闡釋客觀歸責(zé)論的下位規(guī)則，尤其是不能將中立幫助理論泛化，從而導(dǎo)致其與共犯的一般理論之間產(chǎn)生沖突。例如，甲負(fù)責(zé)某網(wǎng)絡(luò)賭博公司的人事、考勤、工資統(tǒng)計、業(yè)務(wù)員提成、采購辦公用品，辦理員工社保，以及相關(guān)的后勤保障服務(wù)。該賭博公司的其他人員在實施上門催討賭債行為時，除了采取語言恐嚇威逼，還多次以甲提供的膠水和噴漆實施用膠水堵鎖，用噴漆噴寫“還錢”等具有嚴(yán)重危險意義的字樣。對于甲的責(zé)任，肯定中立幫助行為的學(xué)者會傾向于認(rèn)為，如果對甲定罪，就是將較為邊緣的人認(rèn)定為犯罪人，從而擴(kuò)大了幫助犯的成立范圍，因為甲從未參與上門催收債務(wù)引發(fā)的尋釁滋事行為，其購買、提供膠水和噴漆屬于日常生活行為，是低技術(shù)含量的重復(fù)性體力勞動即不可罰的“中立的幫助行為”，不宜認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，對其進(jìn)行治安管理處罰即可。

但是，需要考慮的是，在甲采購公司正常業(yè)務(wù)所需的噴漆、502膠水時，其行為才屬于不可罰的正常采購行為；甲明知所購買的物資數(shù)量遠(yuǎn)超正常業(yè)務(wù)所需的，該行為就很難說是日常業(yè)務(wù)行為。更進(jìn)一步，如果認(rèn)為僅為他人的入戶盜竊行為望風(fēng)，在戶外“無所事事”的人，也能評價為盜竊罪的幫助犯，那么，甲根據(jù)實行者的需求提供可用于尋釁滋事的工具，對侵害法益的實行行為具有現(xiàn)實的促進(jìn)作用時，成立幫助犯就應(yīng)當(dāng)是理所當(dāng)然的，難以得出其無罪的結(jié)論。刑法教義學(xué)對中立幫助行為范圍的劃定，必須處理好刑事政策的運(yùn)用和體系性思考的關(guān)系，協(xié)調(diào)類似幫助行為和盜竊等罪的幫助犯認(rèn)定的關(guān)系，否則，其分析結(jié)論就難以為實務(wù)所理解和認(rèn)同。

（二）刑法教義學(xué)結(jié)論的公眾認(rèn)同

刑法教義學(xué)必須與當(dāng)下民眾的價值判斷、常識相符，犯罪論、刑罰論的諸多問題都需要根據(jù)民眾的規(guī)范意識進(jìn)行具體討論，要考慮判決結(jié)論是否符合民眾的預(yù)期，國民是否能夠接受，是否嚴(yán)重背離生活經(jīng)驗。刑事司法總是會遇到復(fù)雜疑難、民意洶涌的案件，單憑司法技能未必就能夠妥善處理。刑法教義學(xué)怎樣考慮民意，如何將民意納入教義學(xué)考慮之中，就成為值得深思的問題。對此需要明確的是：刑法教義學(xué)不是純粹的政治判斷和政策考量，不能在其理論框架之外考慮吸納民意問題，不是對民眾的情緒性呼吁照單全收。吸納民意，是重視其中有助于案件妥善處理的信息以及民眾的合理訴求，尋找與教義學(xué)的結(jié)合點，并盡可能在判決書中展示教義學(xué)的思考進(jìn)路。

必須承認(rèn)，在多數(shù)場合，民眾的處罰訴求是具有合理性的，這一點從近年來民眾對成立正當(dāng)防衛(wèi)有所期待的案件的最終走向上可以清楚看出來。此時，如何辨析民眾訴求合理性的有無，以及如何從民眾的規(guī)范感覺中提取、形成判斷規(guī)則，為形成與民眾訴求相呼應(yīng)的司法裁判提供理論支撐，就是刑法教義學(xué)的任務(wù)。

例如，某傳銷組織負(fù)責(zé)人安排被告人何某、吳某、楊某看管新發(fā)展的“下線”。李某趁外出之機(jī)欲逃離該組織，何某、吳某、楊某對李某進(jìn)行追趕、阻攔。在此過程中，吳某、楊某因體力不支中途停下休息，由何某繼續(xù)追趕。李某在逃跑過程中鉆進(jìn)蘆葦叢，并跑到河堤邊。何某也跟入蘆葦叢中，李某見狀加快了腳步并跳下河向?qū)Π队稳ィ诳煊蔚胶訉Π稌r被卷入河中旋渦。何某試圖下河救人，但發(fā)現(xiàn)水太深后放棄，此后，三人均未報警。一審、二審法院認(rèn)為，各被告人構(gòu)成非法拘禁（致人死亡）罪。

本案判決結(jié)論可能面臨的批評是：（1）行為人在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動過程中，對被害人所實施的非法拘禁行為的暴力程度有限，在李某出逃后，行為人一方面勸說李某回到寢室，一方面對李某進(jìn)行追趕、阻攔，根據(jù)行為危險性理論，可以認(rèn)為非法拘禁行為沒有導(dǎo)致死亡的類型化危險，認(rèn)定被告人構(gòu)成非法拘禁致人死亡似有不妥。（2）兩個行為人追到一半因體力不支并未再繼續(xù)追趕，要求其對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)有疑問。（3）被害人原本會游泳，可以游到對岸，不巧碰到水里有漩渦才發(fā)生了死亡結(jié)果，其屬于單純?yōu)榱藬[脫非法拘禁及追趕，而自行選擇高度危險的擺脫方式，死亡結(jié)果的發(fā)生與被害人的選擇有關(guān)，也有意外事件的成分，將該結(jié)果評價為拘禁行為的危險現(xiàn)實化，與客觀歸責(zé)論中被害人自我答責(zé)的原理并不一致。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，上述批評有一定道理。但是，如果考慮到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動場景下拘禁行為對被害人心理會產(chǎn)生持續(xù)的、特殊的壓力，該拘禁行為固有的危險性大于一般性的拘禁、扣押行為，被害人通常處于內(nèi)心崩潰的狀態(tài)，其逃離被拘禁場所且遭受追趕時極有可能慌不擇路，其自由意思被壓制，難以要求其對行為的危險性自我負(fù)責(zé)，由此可以認(rèn)為傳銷場合的拘禁及追趕行為蘊(yùn)含特殊危險，進(jìn)而認(rèn)定被告人成立非法拘禁致人死亡。當(dāng)然，即便認(rèn)定本案可以成立結(jié)果加重犯，但其處罰范圍確實是可以再斟酌的，相對合理的處理方案是僅對直接參與追趕的何某認(rèn)定為非法拘禁（致人死亡）罪，對其他被告人以非法拘禁罪的基本犯論處。如此處理案件，能夠接近于民眾的規(guī)范感覺，容易得到認(rèn)同。

總而言之，刑法教義學(xué)要積極回應(yīng)民眾的規(guī)范感覺，就必須增強(qiáng)其實踐性，從實際判決中提取顯現(xiàn)的價值判斷來構(gòu)建理論，根據(jù)隱藏在案件中的民眾認(rèn)同感來形成有意義的規(guī)則，以之作為解釋刑法的實質(zhì)依據(jù)，同時也通過教義學(xué)盡可能說服司法人員，使裁判結(jié)論合理化，確保刑法學(xué)說與司法實務(wù)保持良性互動關(guān)系，增強(qiáng)學(xué)說對實務(wù)的影響力。

重視刑法教義學(xué)的可感性、可視性、可接受性，能夠彌補(bǔ)我國刑法學(xué)問題意識不足的缺陷，尋找刑法理論本土化建構(gòu)的契機(jī)，強(qiáng)化具體問題的解決與具體結(jié)論的妥當(dāng)性。

在提升刑法教義學(xué)實踐性的過程中，一方面，應(yīng)當(dāng)盡量淡化學(xué)說之間的對立，在分析案例時，不能脫離具體案情，不能根據(jù)自己的喜好將某一種立場絕對化，而應(yīng)當(dāng)顧及其他學(xué)說處理當(dāng)下案件的合理性。例如，用結(jié)果無價值和行為無價值這對概念分析違法論，有助于理解違法論的基本框架。但是，實際在解釋違法阻卻事由的要件時，對單個的違法性阻卻事由逐個進(jìn)行更加細(xì)致的探討是不可缺少的。不要以為只要采取結(jié)果無價值論或行為無價值論的其中一個立場，就能夠全部解釋犯罪論，那是將問題簡單化了。

另一方面，學(xué)者也必須意識到，自己關(guān)于每一個問題的論述，甚至所寫下的每一句話背后，都應(yīng)該對應(yīng)著實務(wù)案件及其具體解決，刑法學(xué)者只有這樣思考問題，才能提升教義學(xué)的實踐性，而沒有必要建構(gòu)純理論的（僅進(jìn)行科學(xué)性檢驗和體系性反思工作的）刑法教義學(xué)。雖然刑法學(xué)從來都是結(jié)合社會思潮進(jìn)行思考的，但純理論的、抽象的刑法教義學(xué)的意義很有限，將實務(wù)難題、政策思考納入理論視野的刑法教義學(xué)一定是功能性的、回應(yīng)實踐需求的。此外，社科法學(xué)要能夠影響刑法教義學(xué)，其就必須被教義學(xué)所吸納，進(jìn)而推動具體判斷規(guī)則的建立。社科法學(xué)如果不想單純呼喊口號或僅表達(dá)道德義憤，就應(yīng)該在具有一定理念、方向或者法感覺的基礎(chǔ)上，盡力與刑法教義學(xué)融為一體，這樣對刑事社會熱點問題的分析才有堅實基礎(chǔ)。

必須承認(rèn)，在快速變遷、日益復(fù)雜的信息時代，刑法解釋論應(yīng)當(dāng)更具有目的導(dǎo)向性、實質(zhì)性、回應(yīng)性和后果導(dǎo)向性。事實上，憑借我國刑法學(xué)者最近二十多年的不懈努力，刑法教義學(xué)朝著目的性、體系性的方向前進(jìn)了一大步。

不過，刑法教義學(xué)不是為了簡單追求體系化、形式美，打造精致的刑法理論不是終極目標(biāo)。刑法教義學(xué)理當(dāng)是體系思維和實踐導(dǎo)向的統(tǒng)一體，其必須以追求最佳司法裁判結(jié)論為目的，必須隨時傾聽實務(wù)人員的呼吁，通過對現(xiàn)行法的合理解釋破解司法難題，并使理論闡釋盡可能尊重生活經(jīng)驗、國民常識，大幅度提升其實踐性是刑法教義學(xué)的核心競爭力?！胺ń塘x學(xué)的當(dāng)代發(fā)展，已經(jīng)從過去那種科學(xué)面向的、唯體系化的、純粹依靠概念和邏輯推理建構(gòu)起來的法教義學(xué)，轉(zhuǎn)向為實踐和經(jīng)驗面向的、融合了多學(xué)科知識，包含了目的、利益和價值判斷的法教義學(xué)?！?/p>

我國刑法教義學(xué)近年來在建構(gòu)滿足體系要求、可以反復(fù)檢驗、能夠作為商談工具的理論方面，作出了積極探索，極大地增強(qiáng)了其實踐性，從而避免了自說自話，這是一個正確的發(fā)展方向。今后，只要沿著這條道路繼續(xù)前行，我國刑法學(xué)的長遠(yuǎn)發(fā)展就是值得期許的。

分享到：