關(guān)鍵詞：刑事合規(guī)；激勵對象；企業(yè)合規(guī)；單位犯罪；不起訴

自最高人民檢察院（以下簡稱為最高檢）實施合規(guī)改革試點二年多來，各地檢察機(jī)關(guān)投入了極大的熱情，刑事合規(guī)也引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注并成為理論研究的熱點。與任何改革一樣，一開始人們往往因為熱情而遮蔽了問題。現(xiàn)階段合規(guī)改革試點，被忽視的一個突出問題是如何確定刑事合規(guī)激勵對象。實踐中，由于缺乏統(tǒng)一的實質(zhì)把握，刑事合規(guī)激勵對象有泛化失控之虞。不少人據(jù)此對刑事合規(guī)實踐的正當(dāng)性產(chǎn)生了疑慮。當(dāng)然，任何改革都是在不斷試錯糾錯中前行的，在檢察機(jī)關(guān)企業(yè)合規(guī)改革全國推行之際，確定刑事合規(guī)激勵對象的理論檢討和回應(yīng)也就越加迫切。

刑事合規(guī)最重要的內(nèi)容是其在刑法上的激勵機(jī)制，涉案企業(yè)事前的合規(guī)計劃可以阻卻單位犯罪的成立，涉罪后通過合規(guī)整改建構(gòu)有效的合規(guī)計劃可以獲得刑法和刑事訴訟法上的寬免處理。從目前檢察機(jī)關(guān)推行的企業(yè)合規(guī)改革實踐看，刑事合規(guī)激勵主要采取的是事后“合規(guī)不起訴”的模式，即在滿足了合規(guī)整改的要求后，對企業(yè)和涉罪的企業(yè)成員作出不起訴的決定?？梢哉f，大多數(shù)企業(yè)之所以積極實施合規(guī)計劃，主要的動力就是期待獲得刑法和刑事訴訟法上的激勵回報。相反，“如果公司通過自我披露和重塑合規(guī)不能換取到真正的寬大處理，那它就沒有什么動力去披露自己的罪行，或者實施可能揭發(fā)更多罪行的合規(guī)措施”?，F(xiàn)階段人們之所以對刑事合規(guī)制度存有這樣或者那樣的擔(dān)憂，也是源于對相關(guān)激勵制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的懷疑。畢竟，企業(yè)實施了犯罪，被定罪量刑應(yīng)該是法治社會的常態(tài)，事后合規(guī)整改獲得不起訴的激勵需要有正當(dāng)?shù)睦碛?，而且只能惠及少?shù)具有合規(guī)整改必要性的涉罪企業(yè)。惟其如此，作為合規(guī)激勵的不起訴才能作為一種稀缺性資源在涉罪企業(yè)的競爭中體現(xiàn)價值。而哪些涉案企業(yè)可以作為合規(guī)整改的對象，進(jìn)而成為刑事合規(guī)的激勵對象？這成為刑事合規(guī)激勵制度運行的首要問題。2021年6月和2021年12月，最高檢先后發(fā)布了兩批共10個企業(yè)合規(guī)改革的典型案例。作為研究的參考樣本，10個案例不算多，而且第二批典型案例的主旨是積極推進(jìn)第三方評估機(jī)制適用，局限性顯而易見。但從這些案例中（加上地方檢察機(jī)關(guān)公開的部分企業(yè)合規(guī)改革典型案例）仍可以發(fā)現(xiàn)各地檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)合規(guī)改革試點中對刑事合規(guī)激勵對象的相關(guān)立場，大致給定了人們對刑事合規(guī)激勵對象的觀察和思考的角度，延伸出對刑事合規(guī)激勵對象正當(dāng)性的深入思考。歸納起來，現(xiàn)階段相關(guān)爭議聚焦在以下問題。

一是刑事合規(guī)考察的對象是僅限于涉罪企業(yè)，還是可以擴(kuò)大到非涉罪企業(yè)？析言之，有些案件僅僅是“企業(yè)成員”或者“企業(yè)負(fù)責(zé)人”涉罪，企業(yè)本身并沒有構(gòu)成犯罪。為了保護(hù)或者放過“企業(yè)成員”“企業(yè)負(fù)責(zé)人”，能否通過對不涉罪的企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改，以換取對“企業(yè)成員”“企業(yè)負(fù)責(zé)人”的不起訴。從合規(guī)改革典型案例看，最高檢持肯定的態(tài)度。最高檢第一批“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”（典型案例三）、第二批“隨州市Z公司康某等人重大責(zé)任事故案”（典型案例四）兩個案例中，相關(guān)企業(yè)本身都沒有涉罪，但檢察機(jī)關(guān)通過對企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改和監(jiān)管，對企業(yè)的涉罪人員予以不起訴處理。作為規(guī)范性文件，遼寧省人民檢察院等十部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》也明確規(guī)定，“涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度既適用于單位犯罪案件，也適用于企業(yè)經(jīng)營者、管理者、關(guān)鍵技術(shù)人員等重要生產(chǎn)經(jīng)營人員與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的個人犯罪案件。”不過，理論界對此合規(guī)考察對象與激勵對象相分離的現(xiàn)象頗有質(zhì)疑。有代表性的觀點指出，“在企業(yè)并未被作為追訴對象的情況下，檢察機(jī)關(guān)對其適用合規(guī)考察，并以企業(yè)的合規(guī)建設(shè)作為放過‘企業(yè)家’之理由，既有悖企業(yè)合規(guī)的基本原理，也有違罪刑法定原則之嫌”。

二是對涉罪企業(yè)和涉罪企業(yè)成員能否同時作為事后合規(guī)的激勵對象？本來，企業(yè)合規(guī)考察的對象是涉罪企業(yè)，但從目前我國的刑事合規(guī)實踐看，一些檢察機(jī)關(guān)在試點過程中，不僅將合規(guī)考察制度適用于涉罪企業(yè)，還包括涉罪的“企業(yè)負(fù)責(zé)人”，甚至主要關(guān)心的是涉案的“企業(yè)負(fù)責(zé)人”能夠得到合規(guī)激勵的（不起訴）處理，最終形成了目前企業(yè)和企業(yè)家的“雙不起訴”現(xiàn)象。無論是最高檢印發(fā)的典型案例，還是最高檢聯(lián)合九部門印發(fā)的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱為《指導(dǎo)意見》），都反映現(xiàn)階段刑事合規(guī)激勵對象不僅包括企業(yè)，還包括企業(yè)家（企業(yè)的負(fù)責(zé)人）。最高檢發(fā)布的兩批10個企業(yè)合規(guī)典型案例，除了一個對涉罪的單位成員處理不明、一個案情介紹中不涉及單位成員，其他8個案例，都將涉案企業(yè)與涉罪的企業(yè)成員一并作為合規(guī)考察的對象。其中6個案例，涉罪企業(yè)成員因為企業(yè)合規(guī)改革的成效而獲得了不起訴或者撤案處理，還有兩個案例，因為企業(yè)合規(guī)改革，涉罪的企業(yè)成員獲得了從寬處理，檢察機(jī)關(guān)將案件起訴到法院后被判處緩刑。然而，學(xué)界普遍認(rèn)為，刑事合規(guī)考察的對象，應(yīng)限定為涉罪的企業(yè)，不適用于涉罪的企業(yè)成員?！白钪饕睦碛墒瞧髽I(yè)合規(guī)制度引入刑事法的初衷和動力是區(qū)分企業(yè)責(zé)任和個人責(zé)任，并將合規(guī)作為企業(yè)出罪或減輕處罰的抗辯理由”。因此，企業(yè)合規(guī)是企業(yè)自身的合規(guī)，而不是企業(yè)家的合規(guī)。進(jìn)言之，“在企業(yè)合規(guī)制度下，不可能推導(dǎo)出只要企業(yè)合規(guī)，就可以對涉案企業(yè)及其員工均不起訴的結(jié)論來”。在國外，企業(yè)合規(guī)的初衷就是“放過企業(yè)，留下涉案的企業(yè)責(zé)任人員”。這似乎也符合普通國民的一般法感情，畢竟犯了罪，總得有人去“坐牢”，涉罪企業(yè)和涉罪的企業(yè)成員“雙不起訴”，就好比雖然發(fā)生了犯罪，卻沒有人去“坐牢”，有放縱犯罪之嫌。

三是刑事合規(guī)考察能否適用于重大的企業(yè)犯罪？有學(xué)者認(rèn)為，合規(guī)改革中，不起訴對象應(yīng)限定為涉罪單位成員3年以下有期徒刑的犯罪。這基本上也是最高檢和一些地方檢察機(jī)關(guān)推行合規(guī)改革試點的最初立場。如遼寧省人民檢察院聯(lián)合十部門印發(fā)的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》中企業(yè)合規(guī)考察制度適用條件之一，“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金?！钡珜W(xué)界不少學(xué)者認(rèn)為，涉罪企業(yè)的合規(guī)考察，是對企業(yè)本身進(jìn)行考察，即使相關(guān)責(zé)任人員可能判處3年以上乃至10年以上有期徒刑的企業(yè)犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)都可以將其納入合規(guī)考察對象。事實上，最高檢第一批典型案例二“上海市A公司、B公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”中，被告人控制的兩家公司虛開增值稅專用發(fā)票共219份，價稅合計2887余萬元，其中稅款419余萬元已申報抵扣。按照2018年8月22日最高人民法院《關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》，虛開的稅款數(shù)額在250萬元以上的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第205條“數(shù)額巨大”，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。最高檢第二批企業(yè)合規(guī)典型案例五“深圳X公司走私普通貨物案”，2018年3月至2019年4月，X公司通過S公司低報價格進(jìn)口榴蓮?fù)堤佣惪詈嫌?97萬余元。按照刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，X公司的走私偷逃稅款近400萬元，已經(jīng)屬于單位走私情節(jié)嚴(yán)重的情況，涉罪的單位成員應(yīng)處3年以上有期徒刑。很顯然，如果按照傳統(tǒng)的的做法，依據(jù)企業(yè)成員犯罪輕重劃分單位犯罪的輕重，上述案件無疑應(yīng)屬于重大企業(yè)犯罪，似不應(yīng)納入合規(guī)不起訴的范圍，但相關(guān)檢察機(jī)關(guān)在試點中并沒有受企業(yè)合規(guī)考察的對象只能“涉罪單位成員三年以下有期徒刑”的限制，對涉罪企業(yè)進(jìn)行合規(guī)考察后最終作出了不起訴的決定。

四是對于存疑的“掛案”，是否可以進(jìn)行合規(guī)考察后不起訴？最高檢2021年初下發(fā)的《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》要求，開展企業(yè)合規(guī)改革試點要與依法清理“掛案”結(jié)合起來，促進(jìn)“掛案”清理工作?，F(xiàn)實中，一些企業(yè)涉嫌犯罪，或者在偵查機(jī)關(guān)立案后久偵不結(jié)，或者進(jìn)入到審查起訴階段后久拖不訴，向前推進(jìn)，沒有把握，就此終結(jié)，既不甘心，也不放心，或者由于司法機(jī)關(guān)內(nèi)部基于各自的職能定位，對同一案件的證據(jù)是否充分、罪與非罪存在著分歧，無法順利進(jìn)入到下一道程序而被擱置，由此形成了“疑案從掛”的“掛案”。日積月累，久拖不決的“掛案”越來越多。一些企業(yè)背著犯罪嫌疑單位的枷鎖，無法輕裝上陣，有些案件可能影響到社會的穩(wěn)定，司法的公信力也備受質(zhì)疑。所以，清理“掛案”就成為司法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)。但“掛案”的清理涉及方方面面，多年來似乎進(jìn)展有限。第二批企業(yè)合規(guī)典型案例二“張家港S公司、睢某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案”，創(chuàng)造性地將刑事合規(guī)與清理“掛案”結(jié)合起來，“對符合企業(yè)刑事合規(guī)條件的案件，積極引導(dǎo)涉案企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)，引入第三方組織進(jìn)行監(jiān)督評估，規(guī)范推進(jìn)合規(guī)監(jiān)督考察和‘掛案’清理工作?！贝朔N用刑事合規(guī)考察作為清理“掛案”的方法似乎多方共贏，但是否與刑事訴訟法“疑罪從無”的基本原則相矛盾？值得進(jìn)一步論證分析。

五是如何把握刑事合規(guī)激勵對象的實質(zhì)條件？上述具體問題實際上都涉及到刑事合規(guī)激勵的一個基礎(chǔ)性問題，企業(yè)能夠進(jìn)行合規(guī)考察進(jìn)而獲得激勵到底需要哪些實質(zhì)性條件？這不但是刑事合規(guī)制度建構(gòu)的起點，而且也關(guān)乎到刑法平等原則的貫徹。

從最高檢發(fā)布的企業(yè)合規(guī)典型案例看，檢察機(jī)關(guān)對所涉企業(yè)啟動合規(guī)考察大致有以下幾個理由：（1）犯罪情節(jié)較輕。例如污染環(huán)境的案件，排放污水量較小，尚未造成實質(zhì)性危害后果（“張家港市L公司張某甲等人污染環(huán)境案”）；（2）涉案企業(yè)的業(yè)務(wù)重要?；蛘呱姘钙髽I(yè)是“我國某技術(shù)領(lǐng)域的領(lǐng)軍企業(yè)”（“上海市A公司、B公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”），或者企業(yè)是“高新技術(shù)民營企業(yè)”（“海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案）”，或者企業(yè)是“對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展重要”“擬上市的企業(yè)”（“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”“隨州市Z公司康某某等人重大責(zé)任事故案”）；（3）企業(yè)對社會貢獻(xiàn)大，判刑后可能引發(fā)負(fù)面社會效果。例如，在“新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標(biāo)系列案件”中，檢察機(jī)關(guān)考慮到涉案企業(yè)都是當(dāng)?shù)氐睦惔髴?，“年?chuàng)稅均達(dá)1000萬元以上，其中1家企業(yè)年創(chuàng)稅1億余元”“在繁榮地方經(jīng)濟(jì)、城鄉(xiāng)建設(shè)、勞動力就業(yè)等方面作出了突出貢獻(xiàn)”“如作出起訴決定，6家企業(yè)三年內(nèi)將無法參加任何招投標(biāo)工程，并被列入銀行貸款黑名單，將對企業(yè)發(fā)展、勞動力就業(yè)和全市經(jīng)濟(jì)社會穩(wěn)定造成一定的影響”；（4）罪后表現(xiàn)良好。典型案件中，大部分都提到相關(guān)涉罪人員有自首、認(rèn)罪認(rèn)罰或立功情節(jié)（張家港市L公司張某甲等人污染環(huán)境案，上海市A公司、B公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案，上海J公司、朱某某假冒注冊商標(biāo)案，山東沂南縣Y公司、姚某明等人串通投標(biāo)案，隨州市Z公司康某某等人重大責(zé)任事故案，深圳X公司走私普通貨物案，海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案），或者進(jìn)行了賠償（隨州市Z公司康某某等人重大責(zé)任事故案），補(bǔ)繳了稅款（深圳X公司走私普通貨物案）等；（5）落實“六穩(wěn)”“六?！保С忠咔槠陂g企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)。在新冠肺炎疫情的嚴(yán)重沖擊下，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營受到嚴(yán)重的影響，中央出臺了“六穩(wěn)”“六?！钡恼撸鴮ι孀锲髽I(yè)刑事合規(guī)激勵后不起訴，正是檢察機(jī)關(guān)落實中央政策的重要舉措（例如新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標(biāo)系列案件，深圳X公司走私普通貨物案，都明確提到了這些政策依據(jù)）。

上述理由看似具體，實際上并沒有形成一個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，隨機(jī)性比較強(qiáng)。而且這些情節(jié)并非同時具備，似乎只要居其一，就可以作為合規(guī)考察的理由，這反映出現(xiàn)階段檢察機(jī)關(guān)在合規(guī)激勵對象的選擇上，試點單位尚未形成章法，裁量性的余地很大，其隨意性自然引起了理論界的質(zhì)疑。尤其是，將單位犯罪的情節(jié)與單位成員犯罪的情節(jié)混雜在一起考慮，互相利用，有重復(fù)評價之嫌。有學(xué)者批評指出，目前檢察機(jī)關(guān)對合規(guī)對象的選擇，“既背離了企業(yè)合規(guī)‘放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人’的基本原理，也影響了合規(guī)考察制度的實施效果，還限制了企業(yè)合規(guī)改革的空間?！睙o論如何，“刑事合規(guī)并非‘一本萬利’的，其本身所具有的‘反功能危機(jī)’要求我們對于刑事合規(guī)的啟動應(yīng)以‘審慎’為原則”。換句話說，刑事合規(guī)激勵不應(yīng)是一個什么都可以裝的筐，如果激勵對象的選擇不能有一個相對確定的標(biāo)準(zhǔn)，特別是不能把握合規(guī)考察對象的實質(zhì)性條件，刑事合規(guī)的激勵制度就難免存在著選擇性濫用的風(fēng)險。

刑事合規(guī)激勵對象之所以有泛化端倪，根源在于政策推動下的刑事合規(guī)，尚缺乏統(tǒng)一的規(guī)范指導(dǎo)，導(dǎo)致刑事合規(guī)激勵本身存在是否合規(guī)的悖論。換句話說，什么樣的涉罪企業(yè)可以啟動合規(guī)整改并納入刑事合規(guī)考察的激勵對象，這在啟動合規(guī)考察之前需要一個實體上的篩選，對于涉案企業(yè)被納入合規(guī)考察對象，應(yīng)有具體明確的適用標(biāo)準(zhǔn)和條件。最高檢聯(lián)合九部門《指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定，涉企犯罪案件啟動刑事合規(guī)考察包括以下三個條件：（1）涉案企業(yè)、個人認(rèn)罪認(rèn)罰；（2）涉案企業(yè)能夠正常生產(chǎn)經(jīng)營，承諾建立或者完善企業(yè)合規(guī)制度，具備啟動第三方機(jī)制的基本條件；（3）涉案企業(yè)自愿適用第三方機(jī)制。這些條件門檻較低，缺乏辨識度，幾乎所有的涉罪企業(yè)都可以滿足。尤其是沒有分清必要條件與充分條件，看不到刑法實體條件的內(nèi)容，“而實質(zhì)性評估才是合規(guī)啟動的關(guān)鍵因素，也只有實質(zhì)性評估才能說明啟動刑事合規(guī)機(jī)制的正當(dāng)性”。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是否啟動涉罪企業(yè)刑事合規(guī)的考察，應(yīng)從合規(guī)整改的前置性條件、合規(guī)整改的可能性和可獲得的社會效益等方面分析。

（一）企業(yè)刑事合規(guī)整改的前提

1.企業(yè)實施的犯罪應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。盡管刑事合規(guī)激勵涵蓋了刑罰的減免，但現(xiàn)階段通常是在起訴環(huán)節(jié)終結(jié)追訴程序（不起訴）。如果犯罪單位未能在起訴環(huán)節(jié)終結(jié)程序，則無法起到一定的刑事激勵作用。刑事訴訟法第177條第2款規(guī)定的不起訴，適用前提是犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。涉罪企業(yè)的不起訴也是一樣，只有涉案企業(yè)的行為滿足了單位犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，才有可能成為刑事合規(guī)激勵的對象。如果涉案企業(yè)并沒有構(gòu)成犯罪，不具有當(dāng)罰性，本來就應(yīng)該不起訴，也就談不上通過合規(guī)整改獲得不起訴的刑事激勵。

2.涉罪企業(yè)的犯罪與企業(yè)經(jīng)營管理有關(guān)。我國刑法單位犯罪所涉罪名廣泛，相當(dāng)一部分企業(yè)犯罪的發(fā)生，源于企業(yè)在經(jīng)營管理中缺乏有效的監(jiān)督措施（如企業(yè)過失犯罪）；或者源于企業(yè)合規(guī)意識淡薄，是非不清（如企業(yè)非法吸收公眾存款）；或者受所謂“潛規(guī)則”的影響，鉆法律空子，打擦邊球（如串通投標(biāo)、行賄等）。這些犯罪與企業(yè)在業(yè)務(wù)活動中規(guī)范意識的缺乏有直接的關(guān)系，故有必要通過合規(guī)整改，強(qiáng)化規(guī)范意識，服從規(guī)范指引，從而避免重蹈覆轍。

實務(wù)中，有些單位犯罪是有預(yù)謀、有目的地實施的，且與單位的經(jīng)營管理并沒有直接的關(guān)聯(lián)。對這些犯罪而言，單位事前并不缺乏規(guī)范指引，再完善的合規(guī)體系也無法用來預(yù)防這類犯罪，或者說，這些犯罪并非由企業(yè)經(jīng)營管理中的不合規(guī)所導(dǎo)致，而完全是企業(yè)主動惡意為之。如企業(yè)實施各種詐騙犯罪（騙取國家出口退稅、集資詐騙、合同詐騙等），此類犯罪行為的實施，與企業(yè)有無合規(guī)措施沒有多少關(guān)聯(lián)。又如，企業(yè)生產(chǎn)銷售假藥、有毒有害食品，屬于無底線的圖財害命犯罪。正好比自然人實施故意殺人行為，不能指望通過殺人規(guī)范的指引就能達(dá)到預(yù)防殺人的目的一樣，也不能指望通過刑事合規(guī)激勵來預(yù)防這些帶有自然犯性質(zhì)的企業(yè)犯罪，此類犯罪應(yīng)排除在刑事合規(guī)激勵之外。

3.涉罪企業(yè)無法直接予以相對不起訴。從罪刑關(guān)系的一般判斷而言，當(dāng)罰性建立在構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，行為具備了犯罪構(gòu)成，通常也就推定行為具備了當(dāng)罰性。然而，司法運行中，應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰與是否需要進(jìn)行刑罰處罰仍需要進(jìn)一步協(xié)調(diào)，當(dāng)罰性受需罰性的制約。換句話說，行為雖然構(gòu)成了犯罪，不一定需要判處刑罰，如犯罪情節(jié)輕微，需罰性低，依法可以不起訴或者免除刑罰處罰，也就是通過司法上裁量予以非罪化處置。根據(jù)刑事訴訟法第117條的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。近年來，最高檢強(qiáng)調(diào)在審查起訴環(huán)節(jié)，對涉企犯罪踐行“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，企業(yè)涉嫌犯罪，如果情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，檢察機(jī)關(guān)可以直接依法予以不起訴?；蛘哒f，此種情節(jié)輕微的企業(yè)犯罪，對涉罪企業(yè)本來就應(yīng)該不起訴，不需要與企業(yè)合規(guī)整改聯(lián)系在一起，更不需要啟動第三方監(jiān)管機(jī)制。正如有實務(wù)部門的論者指出，“將原來本應(yīng)該可以直接適用相對不起訴的案件，再畫蛇添足經(jīng)過刑事合規(guī)程序考察一次，造成刑事合規(guī)的司法濫用。”在筆者看來，這豈止是“畫蛇添足”，將本來就可以不起訴的涉罪企業(yè)，強(qiáng)加上合規(guī)考察的附加條件，通過合規(guī)激勵后予以不起訴，無疑是對刑事訴訟法規(guī)定的相對不起訴的一種克減，違背了推行企業(yè)合規(guī)制度的初衷。據(jù)此，合規(guī)改革的對象如果限制為涉罪企業(yè)責(zé)任人員3年以下有期徒刑的輕罪，則推動合規(guī)改革的意義不大。因為如果企業(yè)犯罪情節(jié)較輕，絕大多數(shù)本來就可以依照刑事訴訟法的規(guī)定予以相對不起訴。

檢察機(jī)關(guān)如果希望延伸辦案效果，推動企業(yè)合規(guī)建設(shè)，完全可以對情節(jié)輕微的涉罪企業(yè)直接予以不起訴的同時，通過檢察建議督促企業(yè)建立合規(guī)制度。例如，第一批典型案例四“新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標(biāo)系列案件”，企業(yè)涉嫌的是串通投標(biāo)罪，該罪最高刑為3年有期徒刑的輕罪。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定6家企業(yè)案發(fā)時均受到涉黑組織骨干成員李某某的要挾，處于張某黑社會性質(zhì)組織控制范圍內(nèi)，被迫出借建筑資質(zhì)參與陪標(biāo)，且沒有獲得任何非法利益，因此，J公司等6家企業(yè)是被脅迫陪標(biāo)，在刑法上具有脅從犯的性質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)對6家企業(yè)及其負(fù)責(zé)人直接作不起訴處理。并對6家涉案企業(yè)發(fā)出檢察建議，要求企業(yè)圍繞所涉罪名及相關(guān)領(lǐng)域開展合規(guī)建設(shè)。這一典型案例傳遞的經(jīng)驗值得推廣，因為企業(yè)涉罪本身情節(jié)輕微，符合相對不起訴的條件，不需要通過合規(guī)考察后決定。合規(guī)建設(shè)只是檢察機(jī)關(guān)在不起訴決定后予以的檢察建議，并不是刑事合規(guī)激勵后的結(jié)果，而是辦案效果的延伸。

（二）企業(yè)刑事合規(guī)整改的可期待性

公眾對單位犯罪與自然人犯罪的關(guān)注點可能存在著差異。對自然人犯罪，公眾更多地關(guān)注其能否得到應(yīng)有的報應(yīng)，懲罰與應(yīng)有的道義報應(yīng)緊密相連。而對單位犯罪而言，由于其本身受道德譴責(zé)性較低，社會公眾更關(guān)注的可能是企業(yè)在犯罪發(fā)生后的應(yīng)對，事后有無采取必要的有效的預(yù)防措施，司法機(jī)關(guān)辦理自然人犯罪和企業(yè)犯罪案件的核心目標(biāo)也就存在差別，辦理企業(yè)犯罪是為了改造企業(yè)，努力幫助企業(yè)變得更好、更合規(guī)。這就需要判斷企業(yè)合規(guī)整改的可能性和整改的難易程度。正如我國學(xué)者指出，“不去判斷行為的入罪認(rèn)定有無刑事政策上預(yù)防的必要性或違背比例原則，就會造成司法資源的浪費。”當(dāng)刑罰目的可以通過非刑罰方法替代并實現(xiàn)時，就不需要判處刑罰。對涉罪企業(yè)刑事合規(guī)的可期待性可以從企業(yè)涉罪的性質(zhì)，實施犯罪的情況，有無犯罪前科，是否接受調(diào)查以及在調(diào)查中的配合程度等事實特征作分析，它們既是合規(guī)激勵的積極條件，也是合規(guī)激勵的消極條件。

1.是否認(rèn)罪。刑事合規(guī)激勵本身建立在認(rèn)罪的基礎(chǔ)上，企業(yè)需要對自己行為的涉案性質(zhì)有清晰的認(rèn)識，并及時停止犯罪。在實踐中，刑事合規(guī)考察的前提是，涉罪企業(yè)應(yīng)該像自然人認(rèn)罪一樣，承認(rèn)相關(guān)的犯罪事實，陳述相關(guān)的犯罪細(xì)節(jié)，體現(xiàn)出積極承擔(dān)責(zé)任的態(tài)度。對此，最高檢牽頭九部門的《指導(dǎo)意見》規(guī)定的涉企犯罪案件啟動合規(guī)考察的第1個條件也是涉案企業(yè)、個人是否認(rèn)罪認(rèn)罰。啟動合規(guī)考察，可以簽署相應(yīng)的認(rèn)罪協(xié)議，表明了企業(yè)認(rèn)罪悔罪的態(tài)度以及整改不再犯罪的決心。最高院發(fā)布的10個典型案例，大多數(shù)都提到了企業(yè)或者企業(yè)涉罪人員認(rèn)罪，并將認(rèn)罪作為啟動合規(guī)整改的一個重要條件，這值得肯定。

2.是否慣常違法犯罪。這猶如犯罪的自然人人格狀況（通常是人身危險性和人格惡性程度）能夠影響是否對被告人適用緩刑一樣，如果一個企業(yè)長期以來存在著廣泛和普遍的違法行為，犯罪已經(jīng)成為公司經(jīng)營的“潛規(guī)則”，一般就不能成為刑事合規(guī)激勵的對象。如一些醫(yī)藥公司一貫以行賄“開路”，將行賄作為推銷藥品和醫(yī)用器材的“敲門磚”，違法違規(guī)經(jīng)營已經(jīng)成為企業(yè)的文化、企業(yè)的生存方式。在這種企業(yè)文化背景下，人們往往對不法行為睜一只眼閉一只眼，違規(guī)成為常態(tài)。此類企業(yè)，合規(guī)經(jīng)營的期待可能性小，合規(guī)整改無法改變其違法偏好，不能輕易地啟動合規(guī)整改。相反，如果是企業(yè)偶爾犯罪，則合規(guī)整改就相對容易。實踐中，有的涉罪企業(yè)，本身就有前科，如曾經(jīng)因污染環(huán)境犯罪被定罪判刑，繳納罰金后又實施了污染環(huán)境的犯罪，對這樣屢教難改的企業(yè)，就不應(yīng)再納入刑事合規(guī)激勵對象。

3.違法所得有無退繳或退賠。根據(jù)刑法第64條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠?！边@是因為，任何人都不得從犯罪行為中獲益。企業(yè)犯罪也一樣，通過違法手段獲得的財物，系惡意占有。此處的違法所得，不僅是指直接的違法所得，也包括間接的違法所得。如行賄案件中，單位通過行賄在商業(yè)競爭中獲得了排他優(yōu)勢，后通過生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的盈利，也應(yīng)當(dāng)一并退繳。

4.是否積極修復(fù)犯罪給法益造成的損害。在法益可以修復(fù)的情況下，有無積極修復(fù)的舉動。例如，涉稅案件案發(fā)后有無主動補(bǔ)繳稅款；污染環(huán)境的案件，在可修復(fù)的情況下，案發(fā)后有無實質(zhì)性地進(jìn)行環(huán)境修復(fù)；有人身損害的案件，是否履行賠償責(zé)任，是否取得被害人或者親屬的諒解等等。

5.是否提供有切實可行的合規(guī)整改計劃。事后合規(guī)機(jī)制的構(gòu)建雖然以認(rèn)罪為基礎(chǔ)，但不是停留于此，而需要在認(rèn)罪基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，進(jìn)行合規(guī)整改。有學(xué)者指出，只有制定了切實有效的合規(guī)計劃，檢察機(jī)關(guān)才能將其納入合規(guī)考察的對象。這一要求在時間上可能難實現(xiàn)。有效的合規(guī)整改計劃應(yīng)該是逐漸完善的，而決定是否啟動合規(guī)考察，涉罪企業(yè)未必能夠立即提供一個完整的整改計劃，是否有效，也需要通過實踐檢驗。作為啟動合規(guī)的條件，企業(yè)需要提供一個初步的合規(guī)整改設(shè)想，包括如何改造公司的治理結(jié)構(gòu)，如何進(jìn)行合規(guī)文化的培育，如何建立或者完善企業(yè)的合規(guī)組織等基本內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)據(jù)此審查其是否具有可行性。

（三）對涉罪企業(yè)刑事合規(guī)激勵能夠?qū)崿F(xiàn)該制度的價值追求

刑事合規(guī)激勵實際上也是司法政策的一種價值選擇。刑罰的適用都是有成本的，國家動用刑罰懲罰涉罪的單位，不僅僅是單位自身付出代價，也不可避免地給社會帶來一定的負(fù)面影響。在國外，是否采取刑事合規(guī)的暫緩起訴（DPA），很重要的考量就是采用暫緩起訴（DPA）是否更符合公眾利益條件。我國也一樣，企業(yè)需要承擔(dān)法定的社會責(zé)任。企業(yè)犯罪的追究，涉及到諸多公共社會利益，當(dāng)對涉罪單位判處刑罰或者判處嚴(yán)厲的刑罰社會代價太大，從刑罰經(jīng)濟(jì)的角度來看，則該刑罰適用就得不償失，不劃算。此時，司法就需要尋求一種妥協(xié)的方法。刑事合規(guī)改革激勵，實際上就是國家與涉罪企業(yè)的一種妥協(xié)。正如有論者分析的，企業(yè)刑事合規(guī)的正當(dāng)化依據(jù)主要體現(xiàn)在積極預(yù)防面向，即幫助企業(yè)完成合規(guī)整改、走向現(xiàn)代化治理，同時實現(xiàn)多方共贏的社會經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。這正是刑事合規(guī)激勵的主要意義所在?！叭绻麢z察機(jī)關(guān)認(rèn)為起訴涉罪企業(yè)將可能對社會公共利益造成嚴(yán)重影響的，就可以在其他條件符合時將涉罪企業(yè)納入合規(guī)考察程序”。由此，公共社會利益的權(quán)衡就成為對涉罪企業(yè)是否進(jìn)行合規(guī)整改的重要考量，而這種考量可以從以下幾個方面著手。

1.企業(yè)犯罪本身的嚴(yán)重程度。涉罪的企業(yè)是否納入合規(guī)整改的范圍，需要考慮企業(yè)犯罪本身的嚴(yán)重程度。刑法上對單位犯罪盡管沒有明確的重罪和輕罪之分，但客觀上，不同的案件，犯罪行為給社會造成的影響以及危害（如一個非法集資案件給社會穩(wěn)定帶來的破壞）有輕重之別，罪責(zé)程度也可能不完全一樣?！霸絿?yán)重的犯罪就越應(yīng)當(dāng)被起訴，而不宜以DPA程序處理”。美國學(xué)者也認(rèn)為，“如果檢察官對公司嚴(yán)重的犯罪提起有力的訴訟，然后又以相對減少的罰金和表面的合規(guī)為由刑事和解，同樣令人不安。對公司起訴的寬大處理破壞了刑法的正當(dāng)性，向企業(yè)界和公眾發(fā)出腐蝕性的‘大到不能倒’的信息?！币籽灾淌潞弦?guī)注重刑罰積極預(yù)防效果，是刑罰的替代措施，注重體現(xiàn)刑事政策的需罰性要求。但刑法同時賞罰分明，需罰性本身是有邊界的，也要受到當(dāng)罰性的制約。越是嚴(yán)重的犯罪，當(dāng)罰性越高，需罰性也隨之增加，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的應(yīng)有之義。由此，“在企業(yè)刑事合規(guī)強(qiáng)調(diào)積極預(yù)防與企業(yè)出罪的語境下，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則發(fā)揮截然相反的功能，即防止刑罰或刑罰替代措施畸輕”。

2.企業(yè)是否能正常經(jīng)營。合規(guī)改革的宗旨之一就是避免企業(yè)定罪量刑后對正常生產(chǎn)經(jīng)營的影響，使企業(yè)能夠“活下來”。浙江省人民檢察院等23個部門簽署的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估工作機(jī)制的意見（試行）》明確將“涉案企業(yè)能夠正常生產(chǎn)經(jīng)營”作為適用條件之一。如果企業(yè)本身已經(jīng)奄奄一息，違法經(jīng)營的模式一經(jīng)停止，就無法正常生產(chǎn)經(jīng)營，而業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)型也并非一朝一夕之事，合規(guī)改革也就失去了基礎(chǔ)。例如，一個涉嫌污染環(huán)境犯罪的造紙企業(yè)，落后的工藝流程決定了停止污染就無法實現(xiàn)正常生產(chǎn)，而改造工藝流程達(dá)標(biāo)排放又無力投入，這樣的企業(yè)也就沒有必要費力進(jìn)行合規(guī)整改。

3.企業(yè)的規(guī)模。企業(yè)的規(guī)模不同，其判刑后可能引發(fā)的社會代價也不同。企業(yè)是一個以盈利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，但不僅僅是一個經(jīng)濟(jì)的存在，也是服務(wù)社會的社會組織，企業(yè)的利益以及其他相關(guān)方包括公司員工、客戶、合作方、所在社區(qū)乃至公司所處的國家和社會，都是其利益相關(guān)方。設(shè)想，如果涉嫌犯罪的是大型的公司或者上市公司，對公司的起訴會直接導(dǎo)致股價波動，進(jìn)而損害到廣大股民（投資者）的利益，而股東（包括股民）常常是無辜的，他們并不清楚公司的罪行，卻要為公司的罪行承擔(dān)不利后果。在美國，著名的畢馬威會計事務(wù)所涉嫌幫助客戶偷逃稅款，公司和司法部簽訂了暫緩起訴協(xié)議，聯(lián)邦總檢察長在宣布此項協(xié)議時強(qiáng)調(diào)，“一個公司的定罪可能會影響無辜的工人和其他與該組織有關(guān)聯(lián)的人，甚至可能對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響”，也即畢馬威公司太大而不能倒——也不能被判刑。而小微企業(yè)，直接為股東個人所控制，規(guī)模不大，對公司追究責(zé)任影響的也僅僅是股東個人或者范圍極小。如此，學(xué)界主張企業(yè)刑事合規(guī)激勵應(yīng)更多地適用于大企業(yè)是有道理的。大企業(yè)，通常給企業(yè)員工帶來了穩(wěn)定的就業(yè)和收入，也給國家上交了稅收，與上下游企業(yè)也有緊密的聯(lián)系，“一旦對涉罪的‘大企業(yè)’予以起訴，不僅會消耗更多的司法資源，也會引發(fā)諸如企業(yè)倒閉、員工失業(yè)、經(jīng)濟(jì)滑坡等更為嚴(yán)重的附帶后果”?！按蟮讲荒艿埂彪m然備受質(zhì)疑，但大的企業(yè)倒了確實社會代價太大，這也是無法回避或者是無可奈何的社會現(xiàn)實考量因素。

4.可能的社會成本。刑事合規(guī)激勵，很大程度上是為了實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。這就需要分析對涉罪單位的起訴或者不起訴會帶來何種社會效應(yīng)，權(quán)衡其中的利弊得失。正如有論者指出，“我國對企業(yè)犯罪是否適用暫緩起訴程序，考慮的重點應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)的企業(yè)犯罪司法是否會給社會帶來過大的負(fù)效應(yīng)，是否有必要對一些企業(yè)進(jìn)行特別出罪。”對企業(yè)犯罪而言，社會效果的考慮不是抽象的，包括了企業(yè)構(gòu)成犯罪被起訴后，會不會因此停業(yè)、倒閉，連帶股東受損，公司員工失業(yè)，外部債權(quán)人的利益是否受影響等。這些不再是模糊的法律價值，而是具體的考量因素。對此，美國學(xué)者分析認(rèn)為，“盡管，從理論上說，公司不能死亡。但是，公司卻可能面臨嚴(yán)重甚至致命的潛在后果。它們可能會被強(qiáng)制繳納巨額罰金或聲譽(yù)受損。一旦罪名成立，它們將失去市場準(zhǔn)入資格，比如，公司可能被暫停甚至禁止與聯(lián)邦政府簽訂合同?！睋Q句話說，如果起訴能夠摧毀一家企業(yè)，而這家企業(yè)又與眾多員工的生計或者其他單位存在著密切聯(lián)系，則社會利益就成為檢察機(jī)關(guān)裁量是否起訴的重要考量。

在我國，目前查處的單位犯罪主要集中在中小型企業(yè)，這倒不一定意味著大型企業(yè)鮮有犯罪。事實上，證券等金融領(lǐng)域的犯罪大都是金融機(jī)構(gòu)、上市公司所為，但相關(guān)偵查機(jī)關(guān)一開始就對這些大型企業(yè)的犯罪投鼠忌器，通常作為行政違法追究，只有少數(shù)案件被認(rèn)定為犯罪而進(jìn)入到刑事追訴程序，其中的合理性只能推定辦案機(jī)關(guān)考慮到追訴大型企業(yè)可能的社會成本不堪重負(fù)。這種利益的權(quán)衡具有一定的合理性。對涉罪企業(yè)進(jìn)行懲罰，當(dāng)然能夠帶來刑罰利益，但涉罪企業(yè)受罰后，可能帶來“企業(yè)垮了”的負(fù)面效應(yīng)，從而影響到企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營以及無辜的第三方利益，而這些社會利益也是需要保護(hù)的。在保護(hù)利益相互沖突的情況下，司法就可能傾向于優(yōu)勢利益的保護(hù)。如某檢察機(jī)關(guān)辦理的“某公司偽造增值稅專用發(fā)票、虛構(gòu)抵押物案”，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時評估認(rèn)為“如果對企業(yè)進(jìn)行起訴將會影響到企業(yè)的融資和運轉(zhuǎn)，且該公司的大量員工也將面臨失業(yè)風(fēng)險”，基于對這種社會利益的評估，檢察機(jī)關(guān)對該企業(yè)作出不起訴決定。所以，“在企業(yè)合規(guī)試點實踐中，企業(yè)社會利益的有無、大小成為實質(zhì)性評估的一項重要內(nèi)容”。

綜上，刑事合規(guī)激勵對象的確定，雖然具有一定的裁量性，但仍需要由內(nèi)及外，由形式到實質(zhì)，作全面的分析和把握，最后統(tǒng)一于有助于實現(xiàn)社會公共利益這一價值追求，體現(xiàn)了學(xué)者所倡導(dǎo)的實質(zhì)出罪論的意旨。

回到最高檢印發(fā)的兩批典型案例所涉及刑事合規(guī)激勵對象相關(guān)爭議問題，可以在實質(zhì)性條件基礎(chǔ)上作進(jìn)一步分析和厘清。

（一）刑事合規(guī)考察對象和激勵對象應(yīng)具有同一性

實踐中，一些檢察機(jī)關(guān)將涉罪企業(yè)與涉案企業(yè)混同，將刑事合規(guī)的考察對象與刑事合規(guī)的激勵對象分離，通過對不涉罪的企業(yè)進(jìn)行合規(guī)考察，而將獲得的激勵轉(zhuǎn)讓給涉罪的企業(yè)成員。筆者認(rèn)為，這種轉(zhuǎn)讓不具有合理性?；谛谭ㄘ?zé)任主義的要求，刑事合規(guī)考察對象與激勵對象應(yīng)該是同一的。一般認(rèn)為，刑事合規(guī)具有刑事特征，它以可能起訴涉罪企業(yè)作為威脅，以不起訴企業(yè)作為激勵，推動企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改，而不是以起訴企業(yè)成員作為威脅來推動企業(yè)合規(guī)整改。同時，作為一種刑事制裁方式的替代，“企業(yè)不僅為合規(guī)計劃建設(shè)投入大量經(jīng)濟(jì)成本，還在治理結(jié)構(gòu)、商業(yè)模式、組織人事等方面完成‘斷尾求生’式的自我改造，合規(guī)整改這種非刑罰制裁方式較之罰金刑更具嚴(yán)厲性”。由此，刑事合規(guī)考察對象在邏輯上僅限于涉罪的企業(yè)，不能將未涉罪的企業(yè)納入刑事合規(guī)考察的范圍。

不過，如果企業(yè)合規(guī)僅限于涉罪企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)通過辦理涉企案件推動企業(yè)合規(guī)整改的范圍可能略顯狹窄，意義有限。刑法上，有一些犯罪的主體雖然是自然人，企業(yè)不是該罪的法定主體，但企業(yè)相關(guān)人員的涉罪發(fā)生在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，犯罪的發(fā)生與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、管理活動有直接的關(guān)系。典型的如重大責(zé)任事故罪，刑法規(guī)定的主體雖然是“對生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管理人員、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員”，單位并非是涉罪主體。但一起事故的發(fā)生，常常與企業(yè)的安全生產(chǎn)管理混亂有直接或者間接的關(guān)系，相關(guān)人員的犯罪也是發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，企業(yè)對事故的發(fā)生實際上脫不了干系，企業(yè)是事實上的涉罪企業(yè)，只是刑法沒有對其規(guī)定刑事責(zé)任而已，且企業(yè)也無法回避因安全事故產(chǎn)生的相關(guān)行政責(zé)任和民事責(zé)任。對此，如果涉案企業(yè)承諾合規(guī)建設(shè)，查找風(fēng)險，堵塞漏洞，建章立制，構(gòu)建安全生產(chǎn)的長效機(jī)制，相關(guān)的涉罪人員積極參與其中，可以作為從寬處罰的情節(jié)，犯罪較輕的，對涉罪的責(zé)任人員相對不起訴，這并無不可。最高檢等九部委印發(fā)的《指導(dǎo)意見》第3條規(guī)定：“第三方機(jī)制適用于公司、企業(yè)等市場主體在生產(chǎn)經(jīng)營活動中涉及的經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪等案件，既包括公司、企業(yè)等實施的單位犯罪案件，也包括公司、企業(yè)實際控制人、經(jīng)營管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員等實施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的案件?！笨梢?，《指導(dǎo)意見》確定的范圍較廣，既包括公司、企業(yè)實施的犯罪案件，也包括公司負(fù)責(zé)人、管理人員以及關(guān)鍵技術(shù)人員實施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動有關(guān)的犯罪。最高檢發(fā)布的第二批企業(yè)合規(guī)典型案例四“隨州市Z公司康某某等人重大責(zé)任事故案”就是適例。檢察機(jī)關(guān)決定對Z公司作出合規(guī)考察決定。2021年8月，第三方組織對Z公司合規(guī)整改及合規(guī)建設(shè)情況進(jìn)行評估，并報第三方機(jī)制管委會審核，Z公司通過企業(yè)合規(guī)考察。檢察機(jī)關(guān)依法對康某某、周某某、朱某某作出不起訴決定。

如此看來，企業(yè)合規(guī)整改的對象應(yīng)作廣義理解，除了涉罪企業(yè)外，部分涉案企業(yè)也可納入合規(guī)整改的范圍。只是稱謂上，稱刑事合規(guī)恐怕不合適，而稱之為行政合規(guī)或者廣義的企業(yè)合規(guī)比較妥當(dāng)。同時，也要防止泛化。如某地檢察機(jī)關(guān)在辦理某公司高管人員涉嫌對非國家工作人員行賄案時，考慮到該公司因高管人員涉及刑事案件導(dǎo)致上市計劃擱淺，如果涉案人員被處以刑罰，將會導(dǎo)致企業(yè)無法正常運營的局面。在綜合考量被告人認(rèn)罪認(rèn)罰、涉案兩家公司已達(dá)成諒解等情節(jié)后，檢察機(jī)關(guān)依法對涉案人員作不起訴處理，并由檢察機(jī)關(guān)對該公司開展合規(guī)監(jiān)督考察。此種處理未必妥當(dāng)。企業(yè)沒有涉罪，如果涉罪的企業(yè)成員犯罪與企業(yè)有關(guān)，檢察機(jī)關(guān)宜與行政機(jī)關(guān)共同合作，采取檢察建議的模式，通過行政監(jiān)管機(jī)關(guān)實施企業(yè)的合規(guī)計劃，企業(yè)履行積極配合、補(bǔ)救挽回、提交合規(guī)計劃、接受合規(guī)監(jiān)管等義務(wù)，但履行這些義務(wù)的性質(zhì)不宜作為強(qiáng)制性的刑事義務(wù)，而是履行行政監(jiān)管機(jī)關(guān)所要求的合規(guī)義務(wù)，合規(guī)是否有效等應(yīng)由相關(guān)行政機(jī)關(guān)考察。檢察機(jī)關(guān)也不應(yīng)直接對涉案的企業(yè)負(fù)責(zé)人暫緩不起訴，而應(yīng)更多地關(guān)注涉罪的單位成員在企業(yè)合規(guī)整改中的表現(xiàn)，以決定是否起訴。值得一提的是，浙江省岱山縣人民檢察院印發(fā)的《涉企案件刑事合規(guī)辦理規(guī)程（試行）》第16條規(guī)定，對雖不構(gòu)成犯罪卻存在刑事風(fēng)險的企業(yè)及受到犯罪侵害希望建立合規(guī)體系的企業(yè)，也可以參照刑事合規(guī)的辦理流程，協(xié)助建立刑事合規(guī)風(fēng)險防控制度。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定具有可行性，對不構(gòu)成犯罪的企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)可以采取檢察建議的模式，協(xié)助企業(yè)建立刑事合規(guī)風(fēng)險防控制度，但本身不屬于刑事合規(guī)的激勵對象。

（二）涉罪企業(yè)的責(zé)任人員可以附帶成為企業(yè)刑事合規(guī)的激勵對象

如前所述，在目前的企業(yè)合規(guī)改革實踐中，一些地方將企業(yè)負(fù)責(zé)人也同時納入刑事合規(guī)考察和激勵的對象，通過合規(guī)考察對涉罪的“企業(yè)負(fù)責(zé)人”予以不起訴的激勵。甚至在一些地方，推行企業(yè)合規(guī)的最終目的似乎是，“放過企業(yè)家，順帶放過企業(yè)”，即在涉罪企業(yè)犯罪之后，具有特定的從寬情節(jié)，并承諾合規(guī)之后建立妥當(dāng)?shù)暮弦?guī)計劃時，檢察機(jī)關(guān)便以某種方式對企業(yè)和企業(yè)家均不起訴。理論界對此基本上持否定的立場。如果企業(yè)合規(guī)不起訴，就可以既不處罰企業(yè)也不處罰企業(yè)的管理人員的話，則企業(yè)仿佛披上了刀槍不入的金剛罩，企業(yè)家面臨的刑事風(fēng)險也大為降低，其在企業(yè)活動中的責(zé)任心和謹(jǐn)慎態(tài)度也自然會打折扣。如此，則企業(yè)合規(guī)不僅不能起到防范企業(yè)犯罪的效果，反而會為企業(yè)犯罪提供一把“保護(hù)傘”。

理論界的質(zhì)疑當(dāng)然是有道理的。此種情況，企業(yè)實施刑事合規(guī)激勵效果實際上由企業(yè)和涉罪的企業(yè)成員予以分享。為什么要分享？最主要的理由是要體現(xiàn)對企業(yè)家的保護(hù)。但這一理由并不充分，因為刑事合規(guī)的初衷是保護(hù)企業(yè)而非企業(yè)家。如在美國，檢察官從九個要素考慮是否起訴一家公司，其中之一就是“對個人的起訴是否足夠”。此外，犯罪一旦成立，被追究刑事責(zé)任是法治社會應(yīng)有的常態(tài)，不被追究刑事責(zé)任只能是例外?！叭羝髽I(yè)及主要責(zé)任人員犯罪，卻不用承擔(dān)刑事責(zé)任，完全以刑事合規(guī)出罪，不僅會違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，更會違背刑法適用平等原則，導(dǎo)致單位犯罪與自然人犯罪刑罰的嚴(yán)重失衡。”

不過，從另一角度看，與國外法人犯罪查處主要關(guān)注大型企業(yè)不同，我國現(xiàn)階段進(jìn)入到檢察機(jī)關(guān)審查起訴的企業(yè)犯罪案件，絕大多數(shù)來自小微民營企業(yè)。企業(yè)的意志與企業(yè)實際控制人的意志很難截然分開，企業(yè)的命運與企業(yè)家的命運緊緊捆綁在一起，如果僅僅將刑事合規(guī)考察的對象限于企業(yè)，將涉罪的企業(yè)成員一律定罪判刑，則恐怕企業(yè)合規(guī)整改也無法進(jìn)行，大概率就是倒閉，形成所謂“辦了一個案子，整垮了一個企業(yè)”的窘境。作為一種現(xiàn)實的考慮，要保護(hù)企業(yè)就需要保護(hù)相關(guān)的涉罪企業(yè)成員，據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)將企業(yè)與企業(yè)家捆綁在一起，似乎也是合乎邏輯的。在美國，盡管理論上一直主張“放過企業(yè)、留下涉案的企業(yè)成員”，但在實踐中，“檢察官本應(yīng)優(yōu)先追究自然人的責(zé)任，......然而，大多數(shù)暫緩起訴的公司犯罪案件都沒有雇員被起訴”。所以說，任何制度，很難說一定有固定的最好的實踐模式，只能說是否存在最適合的模式。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國的企業(yè)現(xiàn)狀，在單位和企業(yè)成員的關(guān)系上，根據(jù)涉罪企業(yè)的不同情況分別處理也許是比較妥當(dāng)?shù)摹?/span>

如果涉罪企業(yè)是一定規(guī)模的大中型企業(yè)，合規(guī)考察的重點是企業(yè)本身。大中型企業(yè)，企業(yè)管理具有明顯的層級，這類企業(yè)，通常也不會因為某個責(zé)任人員獲罪而影響企業(yè)本身的合規(guī)建設(shè)與發(fā)展，因此，“放過企業(yè)，懲罰企業(yè)的責(zé)任人員”具有合理性。如果是相關(guān)員工實施犯罪而歸責(zé)于企業(yè)的，對相關(guān)員工的刑事責(zé)任不因為企業(yè)合規(guī)整改而獲得減免。如果是相關(guān)企業(yè)負(fù)責(zé)人（高管）決策實施犯罪的，企業(yè)合規(guī)整改的重要內(nèi)容之一，就是要將這些決策者繩之以法，不能輕易姑息。

盡管我國學(xué)者認(rèn)為，合規(guī)不起訴制度應(yīng)盡量適用于大型企業(yè)，對中小微企業(yè)應(yīng)當(dāng)慎重適用。國外也有學(xué)者認(rèn)為，大多數(shù)被定罪的公司規(guī)模都很小，對它們的定罪或許是合理的，因為它們沒有多少可以改造的企業(yè)文化。有些公司是少數(shù)人持股，只有幾個股東，又或者是小型合伙企業(yè)。這些小夫妻式公司往往無法支付高額的罰款，也沒有復(fù)雜的組織架構(gòu)和企業(yè)文化。對公司實際經(jīng)營負(fù)責(zé)人或合伙人定罪，可能是最切實可行的懲罰措施。筆者以為，這種對涉罪的中小微企業(yè)刑事合規(guī)激勵消極的態(tài)度并不可取。對有挽救價值的中小微企業(yè)，刑事合規(guī)激勵使企業(yè)從合規(guī)整改中獲得發(fā)展，這也是現(xiàn)階段企業(yè)合規(guī)改革的積極意義所在。

雖然企業(yè)合規(guī)所獲得的刑法激勵效果不能當(dāng)然地與企業(yè)負(fù)責(zé)人分享，但是對那些小微企業(yè)，企業(yè)負(fù)責(zé)人既是企業(yè)的所有者，也是企業(yè)的經(jīng)營者和直接決策者，企業(yè)合規(guī)的建設(shè)也有賴于他們，只對企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改與考察，沒有企業(yè)負(fù)責(zé)人的配合，也就成為空話。因此，對小微企業(yè)，合規(guī)考察關(guān)注的重點應(yīng)該是企業(yè)主，而不是企業(yè)。如果企業(yè)涉罪，其負(fù)責(zé)人作為主管人員應(yīng)處3年以下有期徒刑的，可以考慮對企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改的同時，對企業(yè)負(fù)責(zé)人變更強(qiáng)制措施，為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營以及合規(guī)整改作努力，經(jīng)過一段時間后，結(jié)合評估，在對涉罪企業(yè)不起訴的同時，對涉罪的企業(yè)負(fù)責(zé)人也可以根據(jù)情節(jié)予以不起訴，或者起訴后建議適用緩刑。

盡管如此，對企業(yè)負(fù)責(zé)人的不起訴與企業(yè)合規(guī)不起訴的條件并不相同。“對個人不起訴的理論基礎(chǔ)主要是恢復(fù)性司法，通過對犯罪嫌疑人的不起訴使其容易改過自新、回歸社會?！币籽灾?，企業(yè)涉罪成員的不起訴主要因為他本身符合犯罪較輕，有從寬處罰的情節(jié)，為企業(yè)合規(guī)整改作出一定的貢獻(xiàn)宜作為從寬處罰情節(jié)，與其他法定的、酌定的從寬情節(jié)綜合判斷以決定不起訴。

此外，“放過企業(yè)，同時留下企業(yè)成員”的“雙不起訴”也應(yīng)該是有限度的。對涉罪企業(yè)成員的不起訴，應(yīng)該限于涉罪企業(yè)成員應(yīng)處3年以下有期徒刑的犯罪。如果涉罪的企業(yè)成員應(yīng)處3年以上有期徒刑，僅僅參與合規(guī)整改，至多也就是可以從輕處罰，直接予以不起訴于法無據(jù)。最高檢在發(fā)布企業(yè)合規(guī)典型案例時，相關(guān)負(fù)責(zé)人特別強(qiáng)調(diào)“檢察機(jī)關(guān)辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件，任何時候都要嚴(yán)格依法，絕不能搞‘法外開恩’”。但從最高檢察院發(fā)布的第二批企業(yè)合規(guī)典型案例中，案例四Z公司康某某等人重大責(zé)任事故案以及案例五深圳X公司走私普通貨物案，對相關(guān)涉罪人員予以不起訴有網(wǎng)開一面自相矛盾的“法外開恩”之嫌。實際上，如果企業(yè)負(fù)責(zé)人涉罪比較嚴(yán)重（如主管人員或者其他直接責(zé)任人員應(yīng)處3年以上有期徒刑），這類小微企業(yè)恐怕短時間內(nèi)難于也缺乏成本建立合規(guī)計劃，沒有合規(guī)整改的必要，該起訴的就起訴，該淘汰就應(yīng)該淘汰，不能將合規(guī)作為無原則遷就的借口。正如有學(xué)者指出的，“從企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，即便是對中小企業(yè)，也不應(yīng)當(dāng)濫用企業(yè)合規(guī)不起訴的理念，以司法制度的方式賦予其特權(quán)，從而讓其從一開始就不認(rèn)真對待企業(yè)內(nèi)部治理。”所以，我國有學(xué)者提出，對涉案小微企業(yè)的相關(guān)責(zé)任人不起訴，應(yīng)考慮涉案的小微企業(yè)有健康生存下去的必要性，個人認(rèn)罪認(rèn)罰，且主動推動企業(yè)合規(guī)計劃的制定和實施。應(yīng)該說，這是有道理的。

（三）對實施重大犯罪的企業(yè)應(yīng)謹(jǐn)慎適用合規(guī)不起訴

如前所述，理論和實踐中，有觀點主張刑事合規(guī)激勵的對象應(yīng)限定為涉罪企業(yè)成員應(yīng)處3年以下有期徒刑的犯罪。但也有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，只有重大單位犯罪案件，才有必要推行耗時費力的合規(guī)考察制度。對于輕微的單位犯罪案件，則沒有必要適用合規(guī)考察程序，可以直接適用相對不起訴模式。筆者認(rèn)為，刑事合規(guī)激勵可以適用于實施重大犯罪的企業(yè)，但合規(guī)整改后的不起訴應(yīng)謹(jǐn)慎適用。

首先，企業(yè)犯罪嚴(yán)重程度的認(rèn)定不需要與企業(yè)成員嚴(yán)格地捆綁在一起。長期以來，實務(wù)界對單位犯罪的認(rèn)定常常與單位成員的犯罪緊緊捆綁在一起。由此形成的直接后果是，“始終未能在規(guī)范層面給予單位足夠的獨立性評價，自覺或者不自覺地側(cè)重于證明單位如何與自然人具有等價的犯罪能力，堅持用自然人的犯罪模式與責(zé)任基礎(chǔ)生搬硬套，導(dǎo)致在單位主體與自然人主體之間的關(guān)系、單位行為與單位意志的判斷等問題上糾纏不清，不斷面臨來自罪責(zé)自負(fù)、禁止重復(fù)評價等原則的詰問?！睆男谭ㄒ?guī)定看，單位犯罪是單位自身的犯罪。它可能是單位決策機(jī)關(guān)決定、指揮實施的犯罪，單位成員只是單位被利用實施單位犯罪的工具；也可能是單位責(zé)任人員代表單位直接實施的犯罪。無論何種情況，單位成員都是作為獨立的主體參與單位犯罪的，單位與單位成員之所以被追究刑事責(zé)任，是因為各自的行為滿足了犯罪的構(gòu)成要件。因此，企業(yè)犯罪嚴(yán)重程度的認(rèn)定不需要與企業(yè)成員的犯罪是否嚴(yán)重捆綁在一起。企業(yè)犯罪的輕重以及是否進(jìn)行合規(guī)考察，應(yīng)該從企業(yè)本身判斷，而不是簡單依據(jù)企業(yè)成員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的輕重。例如，一個單位犯罪，單位成員應(yīng)該承擔(dān)的刑事責(zé)任已經(jīng)達(dá)到了3年以上有期徒刑，但該犯罪主要是由個別單位成員主導(dǎo)（如代表單位的負(fù)責(zé)人）實施的，單位處于一種被動的地位，其承擔(dān)的責(zé)任是歸咎性的，對單位而言，具有明顯的被動性，是對單位負(fù)責(zé)人的行為監(jiān)督不力而引發(fā)的刑事責(zé)任，通過合規(guī)整改并最終予以不起訴的激勵具有可行性和合理性。

其次，實施重大犯罪的企業(yè)可以啟動合規(guī)整改，但不起訴應(yīng)謹(jǐn)慎適用。這是因為，從罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則出發(fā)，企業(yè)實施了重大犯罪，就應(yīng)該承擔(dān)比較重的刑事責(zé)任。而相對不起訴，終究是對較輕的犯罪適用的。只有單位雖然實施了重大犯罪，但本身有減輕處罰的情節(jié)，加上事后合規(guī)整改的加持，才可能適用不起訴，通常對實施了重大犯罪的企業(yè)，刑事合規(guī)整改所獲得激勵，應(yīng)該是從輕處罰。

（四）刑事合規(guī)激勵不應(yīng)成為清理“掛案”的工具

在企業(yè)合規(guī)改革試點中，一些檢察機(jī)關(guān)對因為證據(jù)不足的單位犯罪疑案，進(jìn)行合規(guī)考察后“銷案”（不起訴）。此種做法得到了最高檢發(fā)布的第二批企業(yè)合規(guī)典型案例二“張家港S公司、雎某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案”的肯定。這種做法的合理性和合法性存疑，某種意義上，這是對疑罪從無原則的變相克減，是對“疑罪從掛”的妥協(xié)。

首先，不符合刑事訴訟的證明責(zé)任原則。刑事合規(guī)整改后對涉罪企業(yè)不起訴，本身是一種司法非罪化的處置，建立在事實確定的基礎(chǔ)上。根據(jù)刑事訴訟法第162條第1款的規(guī)定，證據(jù)不足、不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。最高檢2018年印發(fā)的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也明確，對于事實不清、證據(jù)不足的疑罪情形，應(yīng)作出不起訴處理?；蛘哒f，“事實不確定，用以認(rèn)定案件事實的證據(jù)存在著難以克服的矛盾，追訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)不能行使非罪化處置權(quán)，而只能宣布撤案、無罪”。此種不起訴，實際上具有對偵查辦案的糾錯功能?！皺z察機(jī)關(guān)應(yīng)摒棄‘疑罪從有’‘疑罪從輕’的錯誤起訴觀，堅持‘疑罪從無’‘存疑不訴’的不起訴理念，對于證據(jù)不足不符合起訴條件的犯罪嫌疑人堅決不訴”。企業(yè)作為刑事訴訟參與人，與自然人一樣，同樣享有刑事訴訟法規(guī)定的權(quán)利，從疑罪從無中獲得應(yīng)有的利益。《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》也明確要求，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)及時發(fā)現(xiàn)和糾正長期“掛案”等違法情形，堅持疑罪從無。通過刑事合規(guī)激勵清理“疑罪”，偏離了控方承擔(dān)證明責(zé)任的職責(zé)要求，刑事合規(guī)掩蓋了偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)“掛案”的違法性。

其次，與認(rèn)罪認(rèn)罰制度相悖。根據(jù)最高檢等九部門的《指導(dǎo)意見》，刑事合規(guī)激勵是建立在認(rèn)罪認(rèn)罰的基礎(chǔ)上，而“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》要求，認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，犯罪事實清楚，不能降低法定的證明標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)決定合規(guī)整改的企業(yè)，無論是涉罪還是涉案企業(yè)，其本身的案件事實應(yīng)該達(dá)到了“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”這一法定證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，對犯罪的證明要求不能弱化。浙江省人民檢察院等23個部門簽署的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估工作機(jī)制的意見（試行）》在適用條件中第1條還特別強(qiáng)調(diào)“案件事實清楚，證據(jù)確實充分，法律適用無爭議”。既如此，合規(guī)考察就不能作為用作清理“掛案”。

此外，被“掛案”的企業(yè)不應(yīng)承擔(dān)刑事合規(guī)整改義務(wù)。某種意義上，刑事合規(guī)整改也是涉罪企業(yè)犯罪后的刑罰替代措施，如果企業(yè)本來就不構(gòu)成犯罪，企業(yè)不應(yīng)該受到刑罰處罰，也就不需要承受到刑罰替代措施（刑事合規(guī)整改）的制約。因此，如果檢察機(jī)關(guān)在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)在案證據(jù)不足以認(rèn)定企業(yè)犯罪的，不能對其適用合規(guī)考察制度。“只有堅持法定證明標(biāo)準(zhǔn)，才能有效防止檢察機(jī)關(guān)濫用合規(guī)考察制度，侵犯涉罪企業(yè)的合法權(quán)益?！睋?jù)介紹，在英國，對檢察官規(guī)定是否啟動“DPA”（暫緩起訴）的條件中，前提條件就是涉案的企業(yè)構(gòu)成犯罪具有可采信的證據(jù)，指控犯罪的事實全貌已經(jīng)清楚。

總之，清理“掛案”應(yīng)堅守疑罪從無的原則。不能將刑事合規(guī)淪落為與疑罪從掛妥協(xié)的工具。實際上，最高檢《關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第二十四批指導(dǎo)性案例的通知》（檢例第91號·溫某某合同詐騙立案監(jiān)督案）也明確，“對于立案后久偵不結(jié)的‘掛案’，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)提出糾正意見?！碑?dāng)然，如果企業(yè)雖然構(gòu)成犯罪的證據(jù)不足，但行政違法的事實已經(jīng)清楚，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)及時作出存疑不訴的決定，同時通過檢察建議或者行政機(jī)關(guān)促使其進(jìn)行行政合規(guī)的整改。

當(dāng)下，各地檢察機(jī)關(guān)實行合規(guī)改革的積極性很高，但畢竟尚在探索階段，檢察機(jī)關(guān)開展企業(yè)合規(guī)監(jiān)督考察的法律依據(jù)、職責(zé)定位、流程步驟，以及第三方監(jiān)管人的監(jiān)管方式、考察結(jié)果的評估標(biāo)準(zhǔn)等，缺乏明確具體的規(guī)范，在實踐中難免出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一、做法不同等問題。因此，積極探索中仍需要保持一份謹(jǐn)慎，不能將刑事合規(guī)激勵泛化，防止單位犯罪案件處理中過度偏倚合規(guī)整改的思維。在國外，刑事合規(guī)激勵某種意義上是對建立在替代責(zé)任基礎(chǔ)上企業(yè)犯罪過于擴(kuò)張的一種限縮。而在我國，盡管單位涉罪的罪名越來越多，但總體上，責(zé)任主義基礎(chǔ)上的我國單位犯罪成立條件本身比較嚴(yán)格，實務(wù)中入罪的單位本來就不多，單位涉罪的刑事風(fēng)險事實上并不高（人們常常把單位的刑事風(fēng)險與企業(yè)家的刑事風(fēng)險混為一談）。實際上，對單位犯罪嚴(yán)格追責(zé)本身，也是對涉罪單位加強(qiáng)刑事合規(guī)制度建設(shè)的一種外在督促。因此，在肯定刑事合規(guī)激勵的積極意義基礎(chǔ)上，應(yīng)認(rèn)識到刑事合規(guī)激勵只是處理企業(yè)犯罪的一種有益的制度性補(bǔ)充。一方面，積極開展企業(yè)合規(guī)試點中要“能用盡用”；另一方面能夠從實體上符合合規(guī)整改條件并最終通過驗收獲得不起訴的涉罪企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格把握。一旦刑事合規(guī)激勵對象泛化，不但扭曲了刑事合規(guī)制度本來的積極意義，而且可能導(dǎo)致司法虛置了單位犯罪的立法，這也是現(xiàn)階段刑事合規(guī)倡導(dǎo)中需要警惕的。