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論中立的幫助行為

作者：陳興良，北京大學(xué)博雅講席教授、博士生導(dǎo)師

來源：《東方法學(xué)》2022年第4期

內(nèi)容摘要

中立的幫助行為是指具有中立性的幫助行為，其不同于一般的幫助行為。對(duì)于中立的幫助行為在共犯教義學(xué)中存在全面處罰說與限制處罰說之分，基于中立幫助行為具有的業(yè)務(wù)性、專業(yè)性等中立特征，應(yīng)當(dāng)采取限制處罰說。根據(jù)限制處罰說，只有對(duì)那些客觀上可歸責(zé)，并且主觀上具有犯意溝通的幫助行為才能進(jìn)行處罰，由此限縮幫助犯的處罰范圍。中立的幫助行為可以分為銷售型、服務(wù)型、技術(shù)型、義務(wù)型等類型，這些中立幫助行為的不同類型在確定是否具有刑事可罰性上應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。

關(guān)鍵詞：中立的幫助行為 幫助犯 全面處罰說 限制處罰說 共犯教義學(xué) 犯意溝通

中立幫助行為，也稱為日常性行為，是指在外觀上看似無害，但在客觀上對(duì)正犯行為及其結(jié)果起到促進(jìn)作用的情形。中立幫助行為屬于幫助犯的范圍。然而，中立的幫助行為的意義在很大程度上超越了幫助犯，因而成為共犯教義學(xué)中的一個(gè)獨(dú)立問題，需要專門加以探討。

一、中立幫助行為的特征

中立幫助行為是幫助行為的一種特殊形態(tài)，在具有一般幫助行為的共同特征的同時(shí)，又具有其特殊性，中立幫助行為具有以下三個(gè)特征：

（一）中立性

中立性是中立幫助行為區(qū)別于一般幫助行為的根本特征。這里的中立性是指外觀上的無害性，因而區(qū)別于那些在外觀上具有危害性的幫助行為。如何理解這里的中立性，在我國刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)中立性應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩個(gè)層面加以界定。主觀上的中立性是指行為人并不是出干犯罪或者促進(jìn)他人犯罪的意圖，而是為了銷售商品、提供服務(wù)、社會(huì)交往等與犯罪無關(guān)的目的。在此過程中，行為人對(duì)其行為可能被他人利用于實(shí)施犯罪是具有認(rèn)識(shí)的，卻因追求上述目的而無動(dòng)于衷。客觀上的中立性指行為是按照通常的社會(huì)交往習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行的，具有被大眾所認(rèn)可的社會(huì)相當(dāng)性。但該行為卻對(duì)他人犯罪實(shí)行行為起到了促進(jìn)作用，具有了犯罪關(guān)聯(lián)性，與危害結(jié)果建立了因果關(guān)系。概言之。中立幫助行為同時(shí)目有社會(huì)意義上的有益性和有害性。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為中立性只能從客觀上加以界定。在通常情況下，幫助者在實(shí)施具體中立幫助行為之前或者之時(shí)對(duì)其行為必將損害一方的利益具有認(rèn)識(shí)卻仍繼續(xù)實(shí)施，很難說其主觀上沒有任何傾向性，其行為并非實(shí)質(zhì)上的中立。因此，是否具有中立性應(yīng)側(cè)重于從幫助行為的自身性質(zhì)繼續(xù)判斷。對(duì)于中立幫助行為的中立性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀的判斷即以幫助行為在客觀上是否具有中立性為根據(jù)。通過中立性將那些不具有中立性的幫助行為與具有中立性的幫助行為加以區(qū)分，由此確定中立幫助行為的范圍。在中立幫助行為中，如何判斷中立性，需要認(rèn)真對(duì)待。例如，銷售違禁品是否屬于中立的幫助行為，這是值得研究的。違禁品是指法律或者行政法規(guī)止銷售的物品.法律對(duì)某些物品之所以禁止銷售，是因?yàn)橹T如槍支、管制刀具、劇毒藥物等物品本身具有一定的危險(xiǎn)性，因而國家法律禁止買賣。顯然，銷售違禁品的行為不具有中立性，不能將其歸屬于中立的幫助行為。尤其是在刑法已經(jīng)明確將這種銷售行為規(guī)定為犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)直接以某種犯罪的正犯論處，不能認(rèn)定為幫助犯。

（二）幫助性

中立幫助行為具有幫助性，這里的幫助性是指對(duì)正犯的犯罪行為具有促進(jìn)作用。在共犯教義學(xué)中幫助行為可以分為物理性幫助與心理性幫助這兩種情形。所謂物理性幫助是指所提供的幫助具有物質(zhì)的、技術(shù)的或者智力的性質(zhì)。而所謂心理性幫助是指所提供的幫助具有精神的觀念的性質(zhì)。那么，中立幫助行為中的幫助是否也包含上述物理性的幫助和心理性的幫助呢？如果從邏輯上來說，中立幫助行為既然是幫助，當(dāng)然同時(shí)包含物理性和心理性這兩種幫助的形式。在現(xiàn)實(shí)生活中中立幫助行為的幫助通常表現(xiàn)為物理性的幫助，例如，在實(shí)施某種犯罪之前，就犯罪中的專業(yè)問題向醫(yī)生、心理咨詢師或者其他專業(yè)人士進(jìn)行咨詢，為犯罪提供知識(shí)支持，例如，犯罪人在實(shí)施犯罪行為之前因信心不足，將犯罪計(jì)劃告訴張某，張某不僅不予以制止反而為其犯罪打氣撐腰予以精神鼓勵(lì)。幫助性是中立幫助行為的基本特征，中立幫助行為是以幫助為內(nèi)容的，由此而為限定中立幫助行為提供了客觀根據(jù)。只有對(duì)犯罪在客觀上具有促進(jìn)作用的中立行為才有可能構(gòu)成中立幫助行為。如果與犯罪并沒有直接關(guān)系，例如到飯店吃飯、到酒店住宿等即使飯店和酒店為犯罪人提供了食宿服務(wù)也不能認(rèn)為是中立的幫助行為。

中立幫助行為不同于中立實(shí)行行為。在通常情況下，正犯行為具有法益侵害性，例如殺人行為，其本身就是一種剝奪他人生命的行為，這種行為具有客觀上的法益侵害性，因而被刑法所禁止。只有在具備正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由的情況下才能予以出罪。當(dāng)然，即使是正犯行為也并非在所有情況下都具有法益侵害性。例如，某些經(jīng)濟(jì)犯罪的正犯行為，離開了違反國家規(guī)定的規(guī)范構(gòu)成要件要素，就其行為本身而言，具有某種中立性。又如，非法轉(zhuǎn)讓、倒買土地使用權(quán)罪，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是對(duì)本人所具有的土地使用權(quán)的處分行為，只不過在法律禁止的情況下構(gòu)成犯罪。在這個(gè)意義上說，不僅存在中立幫助行為，而且還存在中立實(shí)行行為。由于中立實(shí)行行為已經(jīng)被刑法規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件行為，因而在刑法教義學(xué)中并不需要專門討論。當(dāng)然，其實(shí)行行為的性質(zhì)的特殊性，應(yīng)當(dāng)引起刑法教義學(xué)的重視。中立幫助行為在某些情況下被立法機(jī)關(guān)規(guī)定為正犯，因而存在中立幫助行為的正犯化的情形，例如，我國刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪中的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為，本來是一種技術(shù)幫助行為，具有一定的中立性。但在立法機(jī)關(guān)將其直接規(guī)定為正犯以后，它就不再是中立幫助行為，而是中立實(shí)行行為。中立實(shí)行行為由于已經(jīng)被立法機(jī)關(guān)明文規(guī)定為獨(dú)立罪名，因而其犯罪性毫無疑問，應(yīng)當(dāng)依照法的規(guī)定定罪量刑。因而，中立幫助行為與中立實(shí)行行為存在性質(zhì)上的區(qū)分，中立幫助行為的犯罪性是需要討論的，它還存在出罪的可能性。

（三）關(guān)聯(lián)性

中立幫助行為的關(guān)聯(lián)性是指其與犯罪的關(guān)聯(lián)性。幫助與被幫助是一對(duì)范疇，中立幫助行為的主體是幫助者，而客體則是被幫助者。對(duì)于中立幫助行為來說，只有當(dāng)被幫助者是犯罪行為的情況下，才能成立。因此，幫助行為具有與犯罪的關(guān)聯(lián)性，是中立幫助行為的必以不可少的特征。就與犯罪的關(guān)聯(lián)性而言，中立幫助行為與共犯中的其他幫助行為并無區(qū)分，這是由中立幫助行為具有幫助犯的性質(zhì)所決定的。當(dāng)然，其他幫助犯在一般情況下，都應(yīng)當(dāng)以共犯受到處罰。中立幫助行為則應(yīng)當(dāng)根據(jù)性質(zhì)區(qū)分為可罰的中立幫助行為與不可罰的中立幫助行為兩種情形，對(duì)于不可罰的中立幫助行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯。

二、中立幫助行為的界定

在中立幫助行為的認(rèn)定中，涉及它與中立實(shí)行行為的區(qū)別，以及中立幫助行為的正犯化等問題，因而值得探討。

（一）中立幫助行為與一般幫助行為的區(qū)分

中立幫助行為屬于幫助行為的一種特殊類型，它不同于一般幫助行為。一般幫助行為是指對(duì)他人實(shí)行犯罪提供便利條件的行為，通常情況下以共犯論處。但中立幫助行為由于具有中立性，因而在表現(xiàn)方式上不同于一般幫助行為，它具有出罪的可能性。

在共犯教義學(xué)中，關(guān)于中立幫助行為與一般幫助行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，存在較大的意見分歧，這種認(rèn)識(shí)上的差別直接關(guān)系到中立幫助行為的范圍。在界定中立幫助行為的時(shí)候，經(jīng)常采用業(yè)務(wù)性、專業(yè)性、職業(yè)性、日常性等概念。應(yīng)該說，業(yè)務(wù)性、專業(yè)性和職業(yè)性等概念之間的內(nèi)涵是重合的，都具有"長期實(shí)施""以此為業(yè)""形成一定行業(yè)"等含義。與此相差較大的是日常性，因此，中立的幫助行為是限于職業(yè)活動(dòng)還是包括日常行為，這是在區(qū)分中立幫助行為的時(shí)候爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。所謂日常中立行為是指非職業(yè)性，而具有日常生活性質(zhì)的幫助行為。例如，我國有學(xué)者將日常幫助行為分為兩種情形。一是契約型的日常中立行為，是指存在民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，例如借貸、租房等民事行為。一是非契約型的日常中立行為，是指不存在契約關(guān)系的日常生活中的行為，例如提供飲食等行為。以上兩種所謂日常中立行為，沒有必要納入中立幫助行為的概念之中，以此獲得出罪的機(jī)會(huì)。例如，契約型日常幫助行為中的履行民事義務(wù)或者行使民事權(quán)利的行為，即使在客觀上對(duì)他人犯罪提供了幫助，也是一個(gè)法秩序統(tǒng)一原理解決的問題，而沒有必要借助于中立的幫助行為的法理。例如，以履行民事義務(wù)的方式構(gòu)成的幫助行為，在日常生活中較為常見的是明知債權(quán)人將會(huì)利用資金實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪等活動(dòng)，仍然將到期債務(wù)償還給債權(quán)人。從客觀說看，這種義務(wù)型的幫助行為是一種履行民事義務(wù)的行為，可以說是民法中的合法行為，但該行為卻對(duì)犯罪人起到了幫助作用。對(duì)此，能否以犯罪行為論處，就是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問題。我國學(xué)者認(rèn)為，履行民事義務(wù)構(gòu)成的中立幫助行為，可以分為兩種情形;第一種是具有業(yè)務(wù)中立性的民事義務(wù)的履行。從事業(yè)務(wù)的人因履行民事上的義務(wù)而客觀上促進(jìn)了他人犯罪的，其行為具有業(yè)務(wù)中立的性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)為行為制造了不被法所容許的危險(xiǎn)，應(yīng)否定幫助行為的存在，否定幫助犯的成立。第二種是具有日常生活性的民事義務(wù)的履行。對(duì)于日常生活性民事義務(wù)履行的中立幫助行為，無論是歸還物品還是償還債務(wù)，由于這些款物原本就屬于正犯可自由支配的物品，歸還款物的行為并未增加危險(xiǎn)，不宜認(rèn)為是幫助行為，應(yīng)否定幫助犯的成立。上述論述是可以成立的，履行民事義務(wù)的行為即使在客觀上對(duì)他人的犯罪具有幫助性，也不能構(gòu)成犯罪。但在此只要適用法秩序統(tǒng)一原理，就可以為此種行為出罪獲得更為明確的法理根據(jù)，而沒有必要采用爭(zhēng)議較大的中立的幫助行為的法理。至于提供飲食等非契約型的日常中立行為，其與他人犯罪之間并沒有因果關(guān)系，根本就沒有必要根據(jù)中立的幫助行為予以出罪，而是可以直接采用日常生活經(jīng)驗(yàn)作為出罪根據(jù)。德國學(xué)者雅各布斯指出："日常下我在其行為時(shí)具有獨(dú)立于構(gòu)成要件的性質(zhì)，這種行為即使沒有正犯的實(shí)行行為，也仍然具有社會(huì)意義。因而，從事日常行為的人即便其行為客觀上對(duì)正犯實(shí)行行為起到了促進(jìn)作用，也是由于他人恣意地加以利用的結(jié)果，不應(yīng)將其溯及于日常行為人身上，故日常行為應(yīng)從幫助犯責(zé)任中排除。"筆者完全贊同雅各布斯的觀點(diǎn)，大多數(shù)日常生活行為適用溯及禁止的法理不應(yīng)追究幫助行為的責(zé)任。因此，也就沒有必要將這些日常行為歸于中立的幫助行為概念范疇。

基于以上分析，中立的幫助行為概念應(yīng)當(dāng)凝免泛化，使其不適當(dāng)?shù)爻蔀橐粋€(gè)缺乏邊界的概念，而是應(yīng)當(dāng)限制在職業(yè)性行為的范疇之內(nèi)。正如我國學(xué)者指出."行為的職業(yè)性才是始終繞不開的關(guān)鍵詞。例如，職業(yè)相當(dāng)性說始終緊緊圍繞職業(yè)規(guī)范展開論述，將中立幫助行為的出罪基礎(chǔ)建立在職業(yè)規(guī)范與刑法規(guī)范的沖突與協(xié)調(diào)關(guān)系之上;法益衡量說實(shí)際也是將行業(yè)內(nèi)的職業(yè)行動(dòng)自由作為種衡量因素來為中立幫助行為的出罪尋找空間;甚至是采取主觀徑路的間接故意學(xué)說，論者也不可能把信賴原則推廣適用于全部社會(huì)領(lǐng)域，將其限定在職業(yè)領(lǐng)域才是相對(duì)可行的做法?？梢?，與其用中立性、日常性來模糊爭(zhēng)議問題的焦點(diǎn)，不如直接清楚地闡明，實(shí)際上所謂的中立幫助行為通常就是在職業(yè)行為同時(shí)所實(shí)施的犯罪幫助行為。明確這一點(diǎn)，對(duì)探討中立幫助行為的出罪合理性及其邊界具有重要意義。"

（二）中立幫助行為與中立正犯行為的區(qū)分

在通常情況下，正犯行為具有法益侵害性。例如，殺人行為，其本身就是一種剝奪他人生命的行為，這種行為具有客觀上的法益侵害性，因而被刑法所禁止。只有在具備正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由的情況下，才能予以出罪。當(dāng)然，即使是正犯行為也并非在所有情況下都是具有法益侵害性，例如，某此經(jīng)濟(jì)犯罪的正犯行為，離開了違反國家規(guī)定的規(guī)范構(gòu)成要件要素，就其行為本身而言，具有某種中立性。例如，非法經(jīng)營罪的經(jīng)營行為，就是一種交易行為。又如，非法轉(zhuǎn)讓、倒買土地使用權(quán)罪，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是對(duì)本人所具有的土地使用權(quán)的處分行為，只不過在法律禁止的情況下構(gòu)成犯罪。在這個(gè)意義上說，不僅存在中立幫助行為.而目還存在中立實(shí)行行為。由于中立實(shí)行行為已經(jīng)被刑法規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件行為，因而在刑法教義學(xué)中并不需要專門討論。當(dāng)然，其實(shí)行行為的性質(zhì)的特殊性，還是應(yīng)當(dāng)引起刑法教義學(xué)的重視。

（三）中立幫助行為與正犯化幫助行為的區(qū)分

中立幫助行為在某些情況下被立法機(jī)關(guān)規(guī)定為正犯，因而存在中立幫助行為的正犯化的情形。例如，我國刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪中的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為，本來是種技術(shù)幫助行為，具有一定的中立性。但在立法機(jī)關(guān)將其直接規(guī)定為正犯以后，它就不再是中立幫助行為，而是中立實(shí)行行為。中立實(shí)行行為由于已經(jīng)被立法機(jī)關(guān)明文規(guī)定為獨(dú)立罪名，其犯罪性毫無疑問，應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定定罪量刑。所以，中立幫助行為與中立實(shí)行行為存在性質(zhì)上的區(qū)分，因?yàn)橹辛椭袨榈姆缸镄允切枰懻摰?，它還存在出罪的可能性。

三、中立幫助行為的歸責(zé)

中立的幫助行為區(qū)別于一般的幫助行為，然而，并非某一行為認(rèn)定為中立的幫助行為就可以出罪。就此而言，中立的幫助行為不同于正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由。在正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，只要符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，按照刑法的規(guī)定，防衛(wèi)人不負(fù)刑事責(zé)任。因此，正當(dāng)防衛(wèi)具有出罪功能。但對(duì)于中立的幫助行為來說，它只是提供了一種出罪的可能性，而不是說所有的中立的幫助行為都能出罪。從共犯教義學(xué)演變過程來看。中立幫助行為存在從全面處罰到限制罰的演變過程，在全面罰說的支配下，所有的中立幫助行為都應(yīng)當(dāng)處罰，這就使得中立幫助行為與一般幫助行為的區(qū)分毫無意義。只有在限制處罰說的語境中，中立的幫助行為可以分為可罰的中立幫助行為與不可罰的中立幫助行為兩種情形。因此在司法實(shí)踐中，首先需要判斷是否屬于中立的幫助行為，在回答是肯定的情況下，然后再考察此種中立幫助行為是否可罰。

（一）全面處罰說

全面處罰說認(rèn)為，中立幫助行為具有完全的可罰性。關(guān)于中立幫助行為的全面處罰說的根據(jù)，德國有學(xué)者指出，第一，為了避免出現(xiàn)外罰空隙，沒必要將中立幫助行為從幫助犯的規(guī)完中排除出去。第二，中立幫助行為與通常幫助行為之間并不存在顯著區(qū)別，在共犯教義學(xué)中沒有必要對(duì)其區(qū)別對(duì)待，完全可以按照共犯進(jìn)行處罰，并認(rèn)為對(duì)中立幫助行為進(jìn)行限制處罰的觀點(diǎn)缺乏說服力。中立幫助行為與一般幫助行為間還是存在區(qū)別的，其最根本的區(qū)別就在教助行為是否具有中立性在中立幫助行為的情況下，由于該種中立行為在客觀上對(duì)犯罪具有一定的促進(jìn)作用，但基于此種幫助行為的中立性，按照日常生活經(jīng)驗(yàn)或者業(yè)務(wù)規(guī)范，其本身是適格的行為，對(duì)其一概視為犯罪的幫助行為，以共犯論處，存在刑罰濫用的可能性。因此，基于刑法謙抑原則，對(duì)中立幫助行為的處罰應(yīng)當(dāng)持一種嚴(yán)格限制的立場(chǎng)。在這個(gè)意義上，筆者并不贊同全面處罰說。在我國刑法中，通行的主要是全面處罰說，認(rèn)為中立幫助行為具有可罰性。正如我國有學(xué)者指出，在我國無論是司法解釋還是刑法理論幾乎都沒有中立幫助行為的意識(shí)，大都是將可能的中立幫助行為等同于一般的幫助犯來對(duì)待處理。在這種情況下，對(duì)中立幫助行為一概視為幫助犯予以處罰就是必然的結(jié)果。

（二）限制處罰說

中立幫助行為的限制處罰說不同于全面處罰說。如前所述，全面處罰說對(duì)中立幫助行為是不分緣由一概處罰，其立場(chǎng)過干苛刻。限制處罰說則對(duì)中立幫助行為采取區(qū)別對(duì)待的態(tài)度，分別不同情況，只是對(duì)某些中立幫助行為予以處罰，從而為部分中立幫助行為的出罪提供了可能性。限制處罰說的立場(chǎng)是清楚的，但如何進(jìn)行合理的限制卻是一個(gè)較為疑難的問題，對(duì)此在共犯教義學(xué)中存在較大爭(zhēng)議。在限制處罰說中，存在以下三種不同的觀點(diǎn)∶第一是主觀說，該說認(rèn)為，應(yīng)將基于不確定故意的日常行為從可罰的幫助行為中排除。如果存在確定故意，可以成立幫助犯。第二是客觀說。該說從幫助犯的客觀構(gòu)成要件的角度進(jìn)行把握。具體包括兩種進(jìn)路，一是從幫助行為這一客觀要件對(duì)中立幫助行為的可罰范圍進(jìn)行限定;二是從幫助行為與正犯行為結(jié)果之間的客觀歸責(zé)關(guān)系的角度進(jìn)行限定?？陀^說內(nèi)部大致分為社會(huì)相當(dāng)性說、職業(yè)相當(dāng)性說、利益衡量說、違法性阻卻事由說、義務(wù)違反說、客觀歸責(zé)論。第三是折衷說，該說以羅克辛為代表，羅克辛雖然與判例同樣重視主觀要素，但同時(shí)積極提倡客觀歸責(zé)論。德國司法判例一般采用主觀說，即如果提供幫助者知道主行為人想實(shí)施犯罪，那么不管怎樣，這種支持就不再具有日常（行為）的性質(zhì)了。相反，如果提供幫助者認(rèn)為自己的貢獻(xiàn)有可能被利用于實(shí)施犯罪，但并不知道他人將如何犯罪，那么，僅當(dāng)他所認(rèn)識(shí)到受支持者的犯罪風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到了一定的程度，以至于該幫助可視為是對(duì)有行為傾向的行為人的促進(jìn)，才可以將他的支持希望認(rèn)定為可罰的幫助。值得注意的是，羅克辛對(duì)中立的幫助行為提出故意的二分說，認(rèn)為當(dāng)中立幫助行為人對(duì)他人的犯罪活動(dòng)存在確切的認(rèn)識(shí)即具有確定的故意時(shí)。不能否認(rèn)幫助犯的成立，但如果行為人只是估計(jì)到他人可能利用其提供的幫助實(shí)施犯罪，即僅具有未必的故意時(shí)，則適用信賴原則，行為人不承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。因此，羅克辛是從主觀與客觀兩個(gè)方面限制中立的幫助行為的處罰范圍。在這個(gè)意義上，羅克辛既非主觀說，亦非客觀說，而是可以歸于折中說。

在中立的幫助行為的歸責(zé)范圍問題上，雖然存在各種學(xué)說，但還是要回到幫助犯的構(gòu)成要件上來，由此而對(duì)幫助犯的構(gòu)成要件進(jìn)行反思。主觀說是以中立幫助行為已經(jīng)具備幫助犯的客觀構(gòu)成要件為前提的，僅僅從故意的形式上加以限制?？陀^說則對(duì)中立的幫助行為的客觀構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，那些認(rèn)為中立的幫助行為一概入罪的觀點(diǎn)是受到刑事的構(gòu)成要件論影響的結(jié)果?？陀^說對(duì)幫助犯的構(gòu)成要件行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，其中客觀歸責(zé)論以是否制造法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)作為判斷根據(jù)。如果中立的幫助行為并不具有法益侵害性，則不能構(gòu)成幫助犯。中立的幫助行為涉及幫助行為的處罰范圍。我國目前對(duì)幫助犯的處罰范圍還是較為寬泛的，只有引入中立的幫助行為的法教義學(xué)原理，才能對(duì)中立幫助行為處罰范圍加以合理限制。我國學(xué)者方鵬提出了中立的幫助行為刑事歸責(zé)的“客觀關(guān)聯(lián)性+目的關(guān)聯(lián)性"雙層次標(biāo)準(zhǔn)說，筆者認(rèn)為具有一定新意。從這個(gè)意義上說，單純的客觀說或者主觀說都是缺乏論證力度的，因而客觀與主觀的二元說，或者稱為折中說，具有其合理性。根據(jù)該說，通過對(duì)中立日常生活行為對(duì)正犯行為緊密關(guān)聯(lián)性和作用力的規(guī)定，從客觀層面對(duì)幫助行為的可罰范圍進(jìn)行限定；通過對(duì)中立日常生活行為目的的規(guī)定，從主觀層面對(duì)參與行為與共犯行為的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行限定。應(yīng)當(dāng)先從客觀上限縮再從主觀上限縮，而不是先從主觀上限縮再從客觀上限縮。以上雙重限縮標(biāo)準(zhǔn)，可以很好地解決中立日常生活行為成立幫助犯的認(rèn)定問題。

在判斷中立的幫助行為是否具有刑事可罰性的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)從客觀上對(duì)中立的幫助行為與犯罪行為之間的關(guān)系進(jìn)行考察，不能認(rèn)為兩者之間只要具有條件關(guān)系就具備了中立的幫助行為處罰的客觀條件。在客觀上，中立的幫助行為要具有與犯罪行為的密切關(guān)聯(lián)性。這里所謂密切關(guān)聯(lián)性，是指中立的幫助行為已經(jīng)成為共同犯罪的一個(gè)組成部分，而不是游離于犯罪行為之外的中性行為?；蛘哒f，作為中立的幫助行為刑事歸責(zé)的客觀條件，該幫助行為僅僅具有中立的外觀，而實(shí)質(zhì)上已經(jīng)深刻地嵌入共犯結(jié)構(gòu)，成為正犯的輔助行為。

在主觀上，中立的幫助行為的刑事歸責(zé)并不是建立在對(duì)正犯犯罪的明知基礎(chǔ)之上，而且與正犯形成共謀，具有特定的犯罪目的。在這個(gè)意義上，方鵬認(rèn)為具有可罰性的中立幫助行為的幫助犯屬于目的犯，并指出∶“幫助犯實(shí)際上就是目的犯，行為人必須具有通過幫助正犯行為而追求并希望實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果的意欲，才能構(gòu)成犯罪。羅克辛所說的認(rèn)識(shí)的確切性，是具有犯罪目的的必要認(rèn)識(shí)前提。對(duì)目的要素的要求也會(huì)影響故意的形式，只有直接故意中才存在犯罪目的，因此，這也解釋了幫助犯不可能有間接故意罪過形式的問題。之所以將幫助犯的意欲界定為目的要素而不是故意要素，在很大程度上是因?yàn)閹椭傅哪康挠绊懙氖切袨樾再|(zhì)和定型，而非全然只是歸責(zé)問題。"

根據(jù)目的犯法理，目的犯的目的本身并不是直接故意中的目的，而是超過的主觀要素。目的犯的目的屬于主觀違法要素而不是責(zé)任要素，因此目的犯是在具備某種犯罪的構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，進(jìn)一步從主觀上限制犯罪成立的要素，也可以說是限縮性的目的。在對(duì)中立幫助行為進(jìn)行主觀審查的時(shí)候. 在對(duì)他人犯罪明知的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對(duì)其所幫助的犯罪具有確定故意。例如，以為他人殺人提供刀具為例進(jìn)行分析，如果是一般幫助行為，在明知他人要?dú)⑷说那闆r下提供刀具，對(duì)于他人殺人是有具體了解的，例如所殺何人，以及為何殺人等。因此，幫助犯與殺人者已經(jīng)就殺人具有共同故意。在中立幫助的情況下，例如他人為殺人到超市購買刀具，以此作為殺人兇器。售貨員將刀具出賣給他人，他人將刀具用于殺人。所以，售貨員出賣刀具的行為屬于中立的幫助行為。此時(shí)，考察該中立幫助行為是否具有可罰性，就不能簡(jiǎn)單地以售貨員對(duì)他人是否可能利用刀具實(shí)施殺人這一抽象的事實(shí)具有明知為根據(jù)。因?yàn)榧词拐J(rèn)識(shí)到他人可能利用刀具實(shí)施殺人行為，售貨員也并不能以此為理由拒絕將刀具出賣給他人。也就是說，售貨員在出賣刀具的時(shí)候，并沒有對(duì)他人購買刀具的目的進(jìn)行審查的義務(wù)，該出賣刀具的行為是一種銷售行為。只有當(dāng)他人與售貨員對(duì)殺人的具體事實(shí)進(jìn)行共謀，售貨員的出賣刀具行為已經(jīng)成為他人故意殺人行為的組成部分，才能認(rèn)為出賣刀具的行為具有可罰性。

通過以上客觀與主觀兩個(gè)維度的限制，才能為中立的幫助行為確定合理的處罰范圍。那么，中立的幫助行為在什么情況下才能達(dá)到具備刑事歸責(zé)的條件呢?對(duì)此，可以出租車司機(jī)的運(yùn)輸服務(wù)為例進(jìn)行分析。

第一種情形，出租車司機(jī)為盜竊犯到某小區(qū)實(shí)施盜竊提供了運(yùn)輸服務(wù)，但主觀上對(duì)盜竊并不知情。在這種情況下，出租車司機(jī)在客觀上為盜竊犯提供了運(yùn)輸服務(wù)，具有對(duì)盜竊罪幫助性質(zhì)，但司機(jī)在主觀上根本就不知道，而且也沒有義務(wù)知道乘客乘坐出租車的目的。因此，出租車司機(jī)雖然客觀上為盜竊犯提供了幫助，但主觀上沒有對(duì)犯罪的幫助故意，因而不構(gòu)成幫助犯。

第二種情形，出租車司機(jī)在乘客上車的時(shí)候不知道其到目的地是去實(shí)施盜竊活動(dòng)，但在乘車過程中獲知乘客的目的是到某小區(qū)去實(shí)施盜竊，在這種情況下，司機(jī)并沒有停止為盜竊犯提供運(yùn)輸服務(wù)，而是仍然將盜竊犯送到目的地。此種情形與第一種情形相比，客觀上提供運(yùn)輸服務(wù)是相同的，不同之處在于;在此種情況下，司機(jī)運(yùn)輸途中已經(jīng)知道乘客系盜竊犯，但仍然按照運(yùn)輸合同完成運(yùn)輸服務(wù)。就此而言，司機(jī)不僅在客觀上為盜竊犯提供了幫助，而且主觀上具有對(duì)盜竊的明知。對(duì)于這種情況，從形式上來看，似乎具備了幫助犯的客觀要件與主觀要件，構(gòu)成幫助犯。然而，司機(jī)運(yùn)送盜竊犯的運(yùn)輸活動(dòng)仍然具有完成運(yùn)輸合同的性質(zhì)，即使其在明知他人乘車的目的具有犯罪性質(zhì)以后仍然堅(jiān)持完成運(yùn)輸，也不能認(rèn)為其行為構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。如果出租車管理部門對(duì)于此種情形對(duì)司機(jī)具有報(bào)告的要求，則事后應(yīng)當(dāng)履行報(bào)告義務(wù)，如果沒有履行報(bào)告義務(wù)的，構(gòu)成行業(yè)管理上的違規(guī)。如果公安機(jī)關(guān)對(duì)司機(jī)具有報(bào)告要求的，司機(jī)沒有履行報(bào)告義務(wù)的，構(gòu)成治安行政管理上的違法?？傊?，此種情形不構(gòu)成犯罪的幫助犯。

第三種情形，出租車司機(jī)運(yùn)送乘客到某小區(qū)，抵達(dá)目的地以后，乘客讓出租車司機(jī)在門口等候，并承諾支付加倍的車費(fèi)，司機(jī)答應(yīng)后在原地等候。半個(gè)小時(shí)以后.該乘客拿著大包小包重新乘坐出租車。司機(jī)從乘客攜帶的物品來看，懷疑系盜竊所得的贓物，但司機(jī)為貪圖加倍的車費(fèi)對(duì)乘客的行為并沒有質(zhì)疑，而是仍然將乘客運(yùn)送到其指定的目的地。在此種情形中，在客觀上司機(jī)也為盜竊犯提供了運(yùn)輸服務(wù)，主觀上對(duì)盜竊具有或然性的認(rèn)知，并且從中獲取額外報(bào)酬。但司機(jī)提供運(yùn)輸服務(wù)的行為不具有可罰性。因?yàn)樗緳C(jī)雖然對(duì)盜竊具有或然性認(rèn)知，并且具有等候乘客、獲取報(bào)酬等情節(jié)，但并不能認(rèn)為司機(jī)的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊犯的幫助犯，具有刑事歸責(zé)性。

第四種情形，乘客乘坐出租車，正好司機(jī)認(rèn)識(shí)，就問乘客到某小區(qū)的目的，乘客明確告知司機(jī)是去盜竊，并且約司機(jī)參與，到了小區(qū)以后在門口等他，承諾銷贓以后分給司機(jī)一部分作為報(bào)酬。司機(jī)見錢眼開表示同意。事后從盜竊和處獲得車費(fèi)十倍的錢款。在這種情形中，雖然司機(jī)和盜竊犯并非事先預(yù)謀，而是是臨時(shí)結(jié)伙共同進(jìn)行盜竊，但司機(jī)運(yùn)送盜竊犯成為共同盜竊中的種分工，并事后分贓因而司機(jī)構(gòu)成盜竊罪的共犯。至于是正犯還是幫助犯，可能存在觀點(diǎn)分歧，但在司機(jī)構(gòu)成共犯上應(yīng)當(dāng)沒有爭(zhēng)議。在這種情況下，司機(jī)運(yùn)送盜竊犯的獲得，就已經(jīng)不是提供運(yùn)輸服務(wù)，因而可以否定其提供運(yùn)輸獲得的中立性。

以出租車提供運(yùn)輸服務(wù)為例的案例分析可以發(fā)現(xiàn)，在客觀上司機(jī)的運(yùn)輸服務(wù)都為他人犯罪提供了便利。然而，如果這種運(yùn)輸服務(wù)只是局限于正常業(yè)務(wù)活動(dòng)的范圍，則即使主觀上對(duì)他人犯罪具有明知，亦不能構(gòu)成作為共犯之幫助犯，同時(shí)也不能構(gòu)成片面共犯之幫助。正如我國有學(xué)考指出，"出租承運(yùn)行為作為正常的業(yè)務(wù)行為，不管司機(jī)是否知悉正犯的犯罪計(jì)劃，都不應(yīng)認(rèn)為承運(yùn)行為具有法益侵害性，不應(yīng)認(rèn)為行為本身制造了不被法允許的危險(xiǎn)。作為司機(jī)，根據(jù)運(yùn)輸行業(yè)規(guī)則和承運(yùn)合同。即便知悉顧客的犯罪意圖，其也沒有拒載的正當(dāng)理由。而且，作為提供一般性運(yùn)輸服務(wù)的行為人，即便知悉乘客的犯罪意圖，法律也不可能科予其阻止犯罪的義務(wù)。否則，不僅是對(duì)承運(yùn)人的過分要求，也必然導(dǎo)致正常的交通運(yùn)輸秩序無法進(jìn)行。"只有在司機(jī)與正犯之間存在犯意溝通，具有犯罪共謀的情況下，承運(yùn)關(guān)系已經(jīng)因?yàn)榉敢鉁贤ǘ淮唐?，出租車司機(jī)的運(yùn)輸行為才能蛻變?yōu)樗朔缸锏膸椭袨?，因而?gòu)成幫助犯。

四、中立幫助行為的類型

中立的幫助行為是一個(gè)內(nèi)涵較為寬泛的概念，在考察中立的幫助行為是否具有刑事可罰性的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的類型。換言之，各種不同類型的中立幫助行為在刑事可罰與不可罰的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與根據(jù)上具有不同特征，因而需要分別加以分析。

（一）銷售型中立幫助行為

銷售型中立幫助行為是指以售賣商品的方式構(gòu)成的中立幫助行為。對(duì)于銷售型的中立幫助行為，我國有學(xué)者將其分為以下情形;1.違禁品銷售型;2.日常使用危險(xiǎn)物銷售型;3.日常使用物銷售型。事實(shí)上，中立幫助行為問題最早就是從銷售型的中立幫助提出來，由此引起刑法教義學(xué)的重視。例如，早在1840年，德國學(xué)者Kitka就提出了這樣的問題;在B要?dú)時(shí)，A還將刀賣給B，而且A當(dāng)時(shí)知道B是為了殺C而買刀，A是否構(gòu)成殺人罪的共犯?這被認(rèn)為開啟了因日常行為的幫助的可罰性問題的先河?？梢哉f，銷售型的中立幫助行為是極為常見的一種類型。

在銷售型中立幫助行為中，違規(guī)銷售限制買賣的物品是否屬干中立的幫助行為以及是否應(yīng)當(dāng)以幫助犯予以處罰，這是一個(gè)復(fù)雜的問題。所謂限制買賣物品是指需要具備一定的條件或者資質(zhì)才能銷售或者購買的物品。如果在符合條件或者資質(zhì)的情況下銷售或者購買該種物品的，當(dāng)然其銷售行為具有中立性。但在不具有銷售資質(zhì)的情況下進(jìn)行銷售或者雖然具有銷售資質(zhì)但銷售為不符合條件的購買人，此種情形下的銷售行為是違規(guī)的，但能夠就此否定這種銷售行為的中立性，這是值得考慮的。此種銷售行為違規(guī)性不能就此否定其中立性，違規(guī)銷售是一個(gè)應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的問題，而是否構(gòu)成幫助犯是一個(gè)共犯的認(rèn)定問題，兩者之間存在截然可分的界限。也就是說，對(duì)于違規(guī)銷售行為應(yīng)當(dāng)按照中立的幫助行為處理，只有在具有可罰條件的情況下才能以幫助犯論處。此外，根據(jù)銷售物品的性質(zhì)，還可以將銷售型中立幫助行為區(qū)分為危險(xiǎn)物品銷售和非危險(xiǎn)物品銷售這兩種類型。在通常情況下，如果銷售的是危險(xiǎn)物品，行為人對(duì)其所造成的后果具有一定的預(yù)見甚至明知，因而入罪的可能性較大。至于銷售的物品是日常物品，僅僅從物品本身不能確定其具有危險(xiǎn)性。在這種情況下，這種中立幫助行為如何處理，存在較大爭(zhēng)議。對(duì)于銷售通常情況下不具有危險(xiǎn)性物品的中立幫助行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制刑事處罰范圍。

（二）服務(wù)型中立幫助行為

服務(wù)型中立幫助行為是指以提供服務(wù)的方式構(gòu)成的中立幫助行為。這里的服務(wù)是指有償提供的各種服務(wù)，尤其是中介性質(zhì)的服務(wù)。例如，我國有學(xué)者論及以下情形.（1）律師服務(wù);（2）運(yùn)輸服務(wù)∶（3）金融服務(wù);（4）廣告服務(wù)。這些服務(wù)是相對(duì)于勞務(wù)而言的，具有知識(shí)性、專業(yè)性和業(yè)務(wù)性，因而是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的重要組成部分。在從事服務(wù)活動(dòng)中，如果某種業(yè)務(wù)行為在客觀上對(duì)犯罪起到幫助作用對(duì)此如何劃分正當(dāng)業(yè)務(wù)行為和犯罪幫助行為的界限，這是一個(gè)值得探討的問題。服務(wù)型的中立幫助行為是否可罰，在很大程度上應(yīng)當(dāng)考察行為人所提供服務(wù)是否符合法律規(guī)范。如果提供服務(wù)的過程完全符合法律規(guī)定，則即使此種服務(wù)為他人犯罪提供了便利，也不能認(rèn)定為幫助犯。否則，行為人提供服務(wù)是違背法律規(guī)定的，并且明知他人犯罪，仍然提供某種服務(wù)，則此種提供服務(wù)的行為可以認(rèn)定為幫助犯。例如，在林某青詐騙案中，青海省西寧市城中區(qū)人民檢察院稱，經(jīng)審查查明2017年5月，青海合創(chuàng)匯中汽車服務(wù)有限公司成立。被告人宋某舟、林某健等通過公開招聘、熟人介紹糾集被告人揭某虹、林某青等人，在非法從事汽車抵押貸款業(yè)務(wù)過程中，形成了以魏某偉、林某健、宋某舟為首要分子，揭某虹、林某青等為重要成員的惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。起訴書稱，該犯罪集團(tuán)采用欺騙、恐嚇、威脅，滋擾糾纏，訴訟等手段多次實(shí)施詐騙、敲詐勒索、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易等違法犯罪活動(dòng)。其中，林某青為涉案公司法律顧問，曾通過向法院提起訴訟方式對(duì)一受害人羅某實(shí)施敲詐勒索。在本案審理過程中林某青的辯護(hù)人為其作了無罪辯護(hù)，認(rèn)為林某青為青海合創(chuàng)公司所聘請(qǐng)的法律顧問，該公司將這一事實(shí)公示，并不具備違法性。要認(rèn)定律師和當(dāng)事人構(gòu)成共同犯罪，首先律師要知道當(dāng)事人正在進(jìn)行犯罪，并幫助當(dāng)事人實(shí)施超出律師業(yè)務(wù)范疇的行為，例如指揮組織、出謀劃策、參與暴力行動(dòng)等。此后，西寧市城中區(qū)人民檢察院表示，經(jīng)審查，林某青在擔(dān)任青海合創(chuàng)匯中汽車服務(wù)有限公司法律顧問期間，主要行為包括代理公司通過民事訴訟向羅某追討債務(wù)，為企業(yè)提供法律咨詢等，沒有違反律師法等法律法規(guī)，林某青亦并不明知其所從事的法律服務(wù)被魏某偉、宋某舟等人利用實(shí)施套路貸犯罪，其行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)撤回起訴。西寧市城中區(qū)人民檢察院認(rèn)直貫徹落實(shí)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的要求，對(duì)該案進(jìn)行全面研判后提出撤回起訴的意見。2019年7月31日.西寧市城中區(qū)人民檢察院向城中區(qū)人民法院提交《關(guān)于對(duì)林某青撤回起訴的決定》8月20日，西寧市城中區(qū)人民法院裁定同意撤回起訴。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題在于律師系正常執(zhí)業(yè)還是為犯罪提供幫助?

本案在媒體披露以后，引起社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注，同時(shí)也引發(fā)學(xué)者對(duì)服務(wù)型中立幫助行為與犯罪之間界限的認(rèn)真思考。例如，我國學(xué)者周光權(quán)對(duì)本案進(jìn)行分析。指出"所謂的中性業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指為滿足社會(huì)生活的一般需要而提供的從外觀上看通?？梢苑磸?fù)繼續(xù)實(shí)施，具有匿名性、可替代性的業(yè)務(wù)行為。中性業(yè)務(wù)活動(dòng)的特點(diǎn)是;（1）提供行為相對(duì)被動(dòng)，且對(duì)所有人都可以提供;（2）行為偶爾可能被他人利用而對(duì)受保護(hù)的法益產(chǎn)生一定危險(xiǎn);（3）即便中性業(yè)務(wù)活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生不確定的風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)該賦予行為人相當(dāng)程度的職業(yè)自由，否則社會(huì)生活會(huì)限于停滯，因此，即便個(gè)別職業(yè)活動(dòng)為犯罪提供了幫助，也應(yīng)允許類似行為繼續(xù)實(shí)施。中性業(yè)務(wù)活動(dòng)本身不具有犯罪性質(zhì)，但是客觀上可能被其他犯罪人所利用、操縱，對(duì)正犯的犯罪起到促進(jìn)作用。因此，在刑法上經(jīng)常成為問題的是，從事后看，個(gè)別中性業(yè)務(wù)行為與他人的犯罪有關(guān)聯(lián)，對(duì)他人的犯罪有幫助。此時(shí)其性質(zhì)如何確定?更準(zhǔn)確地說就是對(duì)雖然實(shí)施的是相關(guān)職業(yè)行為，但客觀上給正犯的犯罪提供了幫助的情形，能否作為幫助犯定罪處罰?這其實(shí)就是理論上爭(zhēng)議較多的中立行為的幫助問題。"周光權(quán)認(rèn)為。本案控方以林某青律師知道對(duì)方是實(shí)施詐騙犯罪的惡勢(shì)力集團(tuán)而為其擔(dān)任法理顧問為由指控其構(gòu)成詐騙罪共犯，這一起訴意見明顯不當(dāng)。律師法第29條規(guī)定;"律師擔(dān)任法律顧問的，應(yīng)當(dāng)按照約定為委托人就有關(guān)法律問題提供意見，草擬、審查法律文書、代理參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動(dòng)，辦理委托的其他法律事務(wù)，維護(hù)委托人的合法權(quán)益。"因此，即便律師對(duì)他人正在實(shí)行犯罪有明知或者未必的認(rèn)知，只要其所提供的法律服務(wù)本身符合法律規(guī)定，律師的行為也就是合法的。如果要將律師認(rèn)定為詐騙罪的幫助犯，就應(yīng)有充足證據(jù)證明其超越了律師業(yè)務(wù)活動(dòng)的操作規(guī)程，而為詐騙集團(tuán)出謀劃策、參與虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相等，如果不具備這些主客觀條件，即便律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)客觀上為正犯提供了支持，也不能將律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)認(rèn)定為犯罪。在本案中，在虛增債權(quán)詐騙方式的設(shè)計(jì)以及具體組織實(shí)施詐騙犯罪階段（比如，讓客戶填寫各種空白資料，和客戶溝通收息、收費(fèi)情況，隱瞞收取平臺(tái)服務(wù)費(fèi)、貸后管理費(fèi)，多算預(yù)期違約金，虛增債權(quán)，催收款項(xiàng)等）林某事前沒有為青海合創(chuàng)公司出謀劃策，該公司所有人在事中或事后都沒有與林某青有過任何溝通或者征詢過林某青的意見，因此，不能認(rèn)為其逾越了中性業(yè)務(wù)活動(dòng)的界限。基于對(duì)林某青案的分析，周光權(quán)提出了限定幫助犯的命題，筆者認(rèn)為這是極為正確的。在林某青詐騙案中，林某青受委托為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的行為能否構(gòu)成套路貸詐騙罪的共犯，不僅要看到林某青的律師代理行為在客觀上對(duì)套路貸惡勢(shì)力集團(tuán)的詐騙犯罪活動(dòng)具有一定的幫助效果。成為該犯罪集團(tuán)非法占有被害人財(cái)物的一個(gè)步驟，也不僅僅在于林某青對(duì)于訴訟活動(dòng)主觀上具有故意。更為重要的是，林某青的訴訟代理活動(dòng)本身是否具有合法性，以及是否逾越了中立業(yè)務(wù)行為的界限。從本案的事實(shí)來看，林某青只是在依法正常履行代理業(yè)務(wù)，因而其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是服務(wù)型中立幫助行為，不構(gòu)成詐騙罪的共犯。反之，如果律師在提供民事訴訟法律服務(wù)過程中，明知他人的行為是犯罪，并且采用隱瞞事實(shí)，偽造證據(jù)等方式參與民事訴訟活動(dòng).為他人非法占有詐騙或者敲詐勒索的財(cái)物，則此種提供法律服務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯，承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

如果說，服務(wù)型中立幫助行為雖然其所提供的服務(wù)為他人犯罪具有一定的幫助性，因而需要從客觀與主觀兩個(gè)方面對(duì)其刑事歸責(zé)進(jìn)行判斷。那么，在提供服務(wù)過程中，對(duì)于在其場(chǎng)所或者其他地點(diǎn)發(fā)生的犯罪行為不予制止的行為，不能以中立幫助為由逃避刑事處罰。例如，出租車司機(jī)在提供運(yùn)輸服務(wù)過程中，對(duì)發(fā)生在車廂內(nèi)的犯罪行為不制止行為的定性。再如，被告人李某凱，26歲，河南省蘭考縣城關(guān)鄉(xiāng)新韓陵村人，出租車司機(jī)。2009年12月31日凌晨5時(shí)許，李某凱駕駛已經(jīng)乘載同村族親堂兄李某臣的出租車，在溫州火車站附近招攬乘客。被害人小梅（15歲）從北京乘火車到達(dá)溫州，在溫州火車站租乘了李某凱的出租車，準(zhǔn)備去往新城汽車站。起初，李某臣坐在出租車的副駕駛座上，但行駛一段時(shí)間后，李某凱停車對(duì)副駕駛座上的李某臣說∶"輪胎壞了，坐后面去吧。"途中，坐到后排的李某臣向小梅提出性要求，遭到拒絕，李某臣便將小梅按倒在出租車后座。其間，小梅向李某凱求救."救救我!"，要求其停車。李某凱見狀出言勸陽李某臣，但遭到李某臣威脅。之后.李某臣不顧小梅驅(qū)喊強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。之后，李某凱提醒"新城站快到了"，但李某臣讓他直往前開。李某凱遂按李某臣的要求一直駕車?yán)@路。后李某臣讓小梅在新城汽車站附近下車，自己繼續(xù)乘坐出租車在黎明立交橋附近下車。2011年5月6日，浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院以強(qiáng)奸罪對(duì)李某凱提起公訴。2011年5月21日，鹿城區(qū)人民法院以強(qiáng)奸罪判處李某凱有期徒刑兩年。法院認(rèn)為，被告人李某凱協(xié)助李某臣違背小梅的意志，以暴力手段強(qiáng)行奸淫，李某凱雖未與被害人發(fā)生性關(guān)系，但其行為依然觸犯了刑法第236條第1款規(guī)定，應(yīng)以強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。鑒于其系被脅迫參加犯罪，屬于脅從犯，故應(yīng)依法減輕處罰。在本案中，實(shí)施強(qiáng)奸行為的是李某臣，其構(gòu)成強(qiáng)奸罪的正犯。那么，對(duì)李某凱的行為應(yīng)當(dāng)如何定性呢?對(duì)此，主要圍繞兩個(gè)問題展開∶第一，李某凱對(duì)小梅是否具有救助義務(wù)，如果具有救助義務(wù)是否構(gòu)成不作為。因?yàn)閺?qiáng)奸罪發(fā)生在李某凱的出租車內(nèi)，因而李某凱對(duì)被害人小梅具有救助義務(wù)，并且沒有進(jìn)行救助，就此而言，李某凱的行為屬于不救助。然而，我國刑法并沒有設(shè)立不作為的不救助罪，因而不能根據(jù)不履行救助義務(wù)而對(duì)李某凱定罪。第二，李某凱是否對(duì)李某臣的強(qiáng)奸行為實(shí)施了幫助，如果具有幫助行為是否構(gòu)成中立的幫助行為?如果李某臣的強(qiáng)奸行為發(fā)生在公共場(chǎng)所，李某凱能夠救助而不救助，如果沒有刑法明文規(guī)定，則只是一個(gè)道德問題，但不構(gòu)成犯罪。但本案的強(qiáng)奸行為發(fā)生在李某凱的出租車內(nèi)，這是個(gè)特定場(chǎng)所，而且李某凱對(duì)該場(chǎng)所具有支配性。在這種情況下李某凱對(duì)強(qiáng)奸行為放任不管就不是一個(gè)道德問題，而具有對(duì)強(qiáng)奸行為的幫助性。對(duì)此，我國學(xué)者指出;"李某凱明知李某臣正在實(shí)施強(qiáng)奸仍然載乘，相當(dāng)于其為李某凱的犯罪提供犯罪場(chǎng)所，即使此行為與其正常業(yè)務(wù)在內(nèi)容是重合的，也應(yīng)認(rèn)為對(duì)實(shí)行行為具有強(qiáng)有力的促進(jìn)作用。在主觀關(guān)聯(lián)性即行為目的方面，李某凱對(duì)李某臣的強(qiáng)奸犯意明確知情，對(duì)于李某臣利用自己的載乘行為會(huì)使強(qiáng)奸實(shí)行的更為便利也明確知情，在此情況下其仍然載乘，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有幫助犯罪的目的。從而，李某凱第二階段的載乘行為可以認(rèn)定為幫助犯行為，其可成立幫助犯。"判決書將李某凱認(rèn)定為脅從犯，雖然在李某凱想要制止時(shí)李某臣具有威脅語言，但這種威脅只是不讓李某凱制止其強(qiáng)奸行為，而不是威脅讓李某凱提供強(qiáng)奸場(chǎng)所，因此李某凱情節(jié)較輕，認(rèn)定為從犯沒有問題，但就其共犯性質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)定性為幫助犯。此時(shí)的幫助不是中立的幫助行為，而是利用載客的出租車為李某臣實(shí)施強(qiáng)奸行為提供場(chǎng)所，因而構(gòu)成強(qiáng)奸罪的幫助犯。此種情形還發(fā)生在出租房屋等情形，在出租房屋的情況下，承租人利用出租屋從事犯罪活動(dòng)。值得注意的是2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部司法部《關(guān)于辦理"套路貸"刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第5條第2款對(duì)套路貸的共犯專門作了規(guī)定∶"明知他人實(shí)施'套路貸'犯罪，具有以下情形之一的，以相關(guān)犯罪的共犯論處，但刑法和司法解釋等另有規(guī)定的除外;（1）組織發(fā)送'貸款'信息、廣告，吸引、介紹被害人'借款'的;（2）提供資金、場(chǎng)所、銀行卡、賬號(hào)、交通工具等幫助的；（3）出售，提供，幫助獲取公民個(gè)人信息的;（4）協(xié)助制造走賬記錄等虛假給付事實(shí)的;（5）協(xié)助辦理公證的;（6）協(xié)助以虛假事實(shí)提起訴訟或者仲裁的;（7）協(xié)助套現(xiàn)、取現(xiàn)、辦理動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)過戶等，轉(zhuǎn)移犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的；（8）其他符合共同犯罪規(guī)定的情形。"《意見》所列舉的這些套路貸的共犯行為均為幫助行為，而且大多都是業(yè)務(wù)幫助行為。例如，第5項(xiàng)規(guī)定的協(xié)助辦理公證的主體是公證員;第6項(xiàng)協(xié)助以虛假事實(shí)提起訴訟或者仲裁的主體是律師。根據(jù)《意見》的規(guī)定，只要上述專業(yè)人員"明知"他人實(shí)施套路貸犯罪而具有上列行為之一的，即可構(gòu)成套路貸犯罪的共犯。我國有學(xué)者認(rèn)為，不能因律師對(duì)他人實(shí)施的犯罪行為明知而提供法律服務(wù)便按照犯罪處理，應(yīng)按照中立幫助行為處罰進(jìn)路進(jìn)行判斷；分別從客觀歸責(zé)的規(guī)范判斷、相當(dāng)性的限定考察及特別認(rèn)知的反向排除三個(gè)層面進(jìn)行審視，決定該行為的罪與非罪。以上觀點(diǎn)具有一定的合理性。但在《意見》已經(jīng)作出明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)通過對(duì)明知的限縮性解釋，限定律師因?yàn)檎Ｂ男写砺殑?wù)而入罪的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)?！兑庖姟访鞔_規(guī)定明知的內(nèi)容是虛假事實(shí)，只有當(dāng)律師認(rèn)識(shí)到其所代理的訴訟或者仲裁案件的事實(shí)是虛假的，仍然提起訴訟或者仲裁。才能認(rèn)定為套路貸犯罪的共犯。其實(shí)，不僅對(duì)于套路貸犯罪案件是如此，即使在律師代理其他類型的案件時(shí)，明知是虛假事實(shí)而提起訴訟或者仲裁的，同樣構(gòu)成相關(guān)犯罪。律師法第3條第2款規(guī)定∶"律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。"律師法第40條第6項(xiàng)規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中不得故意提供虛假證據(jù)。因此，律師明知是虛假事實(shí)而提起訴訟或者仲裁，這本身就是一種律師職業(yè)規(guī)范的違法行為。構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法懲處。除了對(duì)明知內(nèi)容的限定以外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)明知本身作出規(guī)范。這里的明知并不是一般的知道，而是指對(duì)特定內(nèi)容的認(rèn)知，譬如對(duì)虛假事實(shí)的認(rèn)知。此外，這里的明知不是單方面的認(rèn)知，還應(yīng)當(dāng)是雙方的溝通，在某些情況下應(yīng)當(dāng)具有對(duì)虛假訴訟或者虛假仲裁的通謀。只有達(dá)到這樣一種主觀認(rèn)知的程度，才能以共犯論處。

（三）技術(shù)型中立幫助行為

技術(shù)型中立幫助行為是指以技術(shù)支持的方式構(gòu)成的中立幫助行為。技術(shù)的中立幫助行為與一般的幫助行為的不同之處就在干行為人是提供技術(shù)的幫助。在現(xiàn)代生活中，技術(shù)在社會(huì)生活中的作用越來越大，技術(shù)滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，甚至連犯罪也離不開技術(shù)的支持。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)成熟發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)，社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)更是依賴網(wǎng)絡(luò)。那么，能否以技術(shù)中立為由對(duì)技術(shù)中立幫助行為出罪呢?這是一個(gè)極具爭(zhēng)議的問題。例如快播案就是一個(gè)典型案例，值得研究?？觳グ傅囊粚徟袥Q對(duì)快播公司的經(jīng)營模式作了以下描述∶快播公司通過免費(fèi)提供QSI（OVOD Server Install，即QVOD資源服務(wù)器程序）和QVOD Player（即快播播放器程序或客戶端程序）的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。任何人（被快播公司稱為站長）均可通過OSI發(fā)布自己所擁有的視頻資源。具體方法是∶站長選擇要發(fā)布的視頻文件，使用資源服務(wù)器程序生成該視頻文件的特征碼（hash值），導(dǎo)出包含hash值等信息的鏈接。站長把鏈接放到自己或他人的網(wǎng)站上，即可通過快播公司中心調(diào)度服務(wù)器（運(yùn)行P2PTracker調(diào)度服務(wù)器程序）與點(diǎn)播用戶分享該視頻。這樣快播公司的中心調(diào)度服務(wù)器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個(gè)視頻文件傳輸?shù)钠脚_(tái)。為提高熱點(diǎn)視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調(diào)度服務(wù)器（運(yùn)行Cache Tracker緩存調(diào)度服務(wù)器程序）為核心的平臺(tái)，通過自有或與運(yùn)營商合作的方式，在全國各地不同運(yùn)營商處設(shè)置緩存服務(wù)器1000余臺(tái)。在視頻文件點(diǎn)播次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，緩存調(diào)度服務(wù)器即指令處于適當(dāng)位置的緩存服務(wù)器（運(yùn)行Cache Server程序）抓取、存儲(chǔ)該視頻文件。當(dāng)用戶再次點(diǎn)播該視頻時(shí)，若下載速度慢，緩存調(diào)度服務(wù)器就會(huì)提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務(wù)器調(diào)取該視頻，提高用戶下載速度。部分淫穢視頻因用戶的點(diǎn)播、下載次數(shù)較高而被緩存服務(wù)器自動(dòng)存儲(chǔ)。緩存服務(wù)器方便、加速了淫穢視頻的下載，傳播。

一審判決把快播公司的這一經(jīng)營模式稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)，由此完成對(duì)快播公司經(jīng)營模式性質(zhì)的認(rèn)定。應(yīng)該說，對(duì)快播公司經(jīng)營模式性質(zhì)的認(rèn)定，主要是一個(gè)事實(shí)問題，這是對(duì)快播公司定罪的基礎(chǔ)。從一審判決認(rèn)定的事實(shí)來看，快播公司并非只是單純提供網(wǎng)絡(luò)播放器。如果只是提供網(wǎng)絡(luò)播放器，快播公司不能控制他人利用播放器觀看淫穢視頻。那么，基于技術(shù)中立原則，快播公司確實(shí)不應(yīng)當(dāng)對(duì)淫穢物品傳播的后果承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)一審判決認(rèn)定的本案事實(shí)，快播公司的經(jīng)營模式?jīng)Q定了它并不是如同自己所宣稱的那樣，只是軟件技術(shù)提供商?？觳ス就ㄟ^服務(wù)器對(duì)站長上傳視頻、用戶觀看視頻、用戶分享視頻、采集用戶觀影特征并分析、調(diào)度選擇和優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)等進(jìn)行處理。由此可見，快播公司在提供視頻軟件技術(shù)的同時(shí)，還利用該技術(shù)建立了一個(gè)視頻發(fā)布、傳播和分享的平臺(tái)。正是通過這個(gè)平臺(tái)聚集的流量，快播公司通過廣告等方式得以牟利。在這種情況下，快播公司正如一審判決所認(rèn)定的那樣，已經(jīng)成為一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)的管理者。確切地說，快播公司具有網(wǎng)絡(luò)視頻軟件提供者和網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容管理者的雙重角色。

在本案中，快播公司的經(jīng)營模式對(duì)于傳播淫穢物品牟利罪的認(rèn)定具有十分重要的意義，它也直接決定對(duì)于快播公可能否適用技術(shù)中立原則。在本案審理過程中被告人及其辯護(hù)人以技術(shù)無罪為辯解，這里的技術(shù)無罪其實(shí)是以技術(shù)中立原則為根據(jù)的辯解理由。例如，辯護(hù)人指出"快播公司提供的是技術(shù)服務(wù)，沒有傳播、發(fā)布、搜索淫穢視頻行為，也不存在幫助行為;快播技術(shù)不是專門發(fā)布淫穢視頻的工具，而是提供緩存服務(wù)以提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，為用戶提供P2P視頻點(diǎn)播技術(shù)服務(wù);基于技術(shù)中立原則，對(duì)快播公司的行為應(yīng)適用避風(fēng)港原則，快播公司不應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)用戶傳播淫穢物品承擔(dān)刑事責(zé)任。"在刑法教義學(xué)中存在中立的幫助行為的法理，技術(shù)中立原則借助于中立的幫助行為法理就形成了所謂中立的技術(shù)幫助行為的概念。技術(shù)中立原則，也稱為避風(fēng)港原則，這項(xiàng)原則是美國聯(lián)邦最高法院在1984年的索尼案中提出來的，該案是一起涉及版權(quán)侵權(quán)的案件。在索尼案中，美國聯(lián)邦最高法院確立了實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則。這項(xiàng)規(guī)則實(shí)際上是從專利法中借鑒而來的，實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則的目的在于將幫助侵權(quán)的責(zé)任限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人利益的同時(shí)，不至于妨礙技術(shù)的進(jìn)步。正是在實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了技術(shù)中立原則。

我國有學(xué)者在論及網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供服務(wù)商的責(zé)任時(shí)，提出了P2P服務(wù)提供行為原則上不應(yīng)受罰的觀點(diǎn)。近年來，興起可供他人直接從電腦搜索并下載所需檔案的所謂點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的軟件傳輸與相關(guān)服務(wù)。會(huì)員利用P2P網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提供的軟件和相關(guān)服務(wù)能夠通過上傳和下載的方式互相享用各自擁有的檔案資料，可謂互通有無。問題在于，上傳或者下載的檔案可能侵犯他人著作權(quán)。盡管P2P網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者并沒有直接侵犯他人著作權(quán)，但其提供的軟件和相關(guān)服務(wù)客觀上為會(huì)員侵犯他人著作權(quán)提供了幫助，其經(jīng)營行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯？P2P網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者并不直接提供下載的音樂等作品，而只是為會(huì)員相互直接上傳、下載檔案提供軟件和相關(guān)服務(wù)所以其不是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商，而是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供服務(wù)商。因此，該學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于P2P服務(wù)提供行為，由于行為本身具有正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為性質(zhì)的一面，不能認(rèn)為這種行為具有直接促進(jìn)正犯犯罪行為的危險(xiǎn)，即這種危險(xiǎn)還屬于法律所允許的危險(xiǎn)。會(huì)員利用這種服務(wù)從事侵犯著作權(quán)犯罪的行為，完全屬于正犯的自我答責(zé)的行為領(lǐng)域。在以上論述中，該學(xué)者區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商前者不對(duì)內(nèi)容負(fù)責(zé)，而后者則應(yīng)對(duì)內(nèi)容負(fù)責(zé)。在此，我們需要對(duì)快播公司的經(jīng)營模式進(jìn)行判斷，到底屬于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供服務(wù)商還是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商?快播公司宣稱，其所提供的是P2P網(wǎng)絡(luò)播放器的服務(wù)，因此屬于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供服務(wù)商。一審判決認(rèn)定∶本案被告單位快播公司，是家流媒體應(yīng)用開發(fā)和服務(wù)供應(yīng)企業(yè)。其免費(fèi)發(fā)布快播資源服務(wù)器程序和播放器程序，使快播資源服務(wù)器、用戶播放器、中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器和上千臺(tái)緩存服務(wù)器共同構(gòu)建起了一個(gè)龐大的基于P2P技術(shù)提供視頻信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。用戶使用快播播放器客戶端點(diǎn)播視頻，或者站長使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布視頻，快播公司中心調(diào)度服務(wù)器均參與其中。中心調(diào)度服務(wù)器為使用資源服務(wù)器程序的站長提供視頻文件轉(zhuǎn)換、鏈接地址發(fā)布服務(wù)，為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務(wù)，進(jìn)而通過其緩存服務(wù)器提供視頻存儲(chǔ)和加速服務(wù)。快播公司緩存服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)的視頻文件，也是在中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器控制下，根據(jù)視頻被用戶的點(diǎn)擊量自動(dòng)存儲(chǔ)下來，只要在一定周期內(nèi)點(diǎn)擊量達(dá)到設(shè)定值，就能存儲(chǔ)并隨時(shí)提供用戶使用?？觳ス居纱顺蔀樘峁┌ㄒ曨l服務(wù)在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者。

在此，一審判決明確地將快播公司的經(jīng)營模式界定為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，即網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，而不是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供服務(wù)商，這就決定了對(duì)快播公司不能簡(jiǎn)單地適用技術(shù)中立原則。我國有學(xué)者在論及快播案是否適用技術(shù)中立的免責(zé)事由時(shí)指出，技術(shù)中立的幫助行為不能成為快播案的抗辯理由，因?yàn)樵S多情況下技術(shù)中立的幫助行為能夠構(gòu)成犯罪。對(duì)此，該學(xué)者分兩個(gè)層面進(jìn)行了分析∶第一，技術(shù)中立的幫助行為可能構(gòu)成共同犯罪行為;第二，技術(shù)中立的幫助行為可能構(gòu)成實(shí)行行為。對(duì)于快播公司來說，并不是只要認(rèn)定為技術(shù)的中立幫助行為就可出罪。是否出罪還是要嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定和司法解釋。對(duì)此，一審判決作了以下論述∶"中立的幫助行為，是指外表上屬于日常生活行為、業(yè)務(wù)行為等不追求非法目的的行為，客觀上對(duì)他人的犯罪起到促進(jìn)作用的情形。中立的幫助行為是幫助犯為視角在共同犯罪中討論中立性對(duì)于定罪量刑的影響，而實(shí)行行為不存在中立性問題快播公司的緩存服務(wù)器下載、存儲(chǔ)并提供淫穢視頻傳播，屬于傳播淫穢視頻的實(shí)行行為，且具有非法牟利的目的，不適用共同犯罪中的中立的幫助行為理論。辯方以行為的中立性來否定快播公司及各被告人責(zé)任的意見，不應(yīng)采納。"這是我國刑事判決書中極為罕見地對(duì)中立的幫助行為作出評(píng)論。尤其是裁判理由將快播公司的行為直接認(rèn)定為是傳播淫穢物品牟利的不作為的實(shí)行行為，因此提出根本就不適用技術(shù)中立的幫助行為的結(jié)論，這一裁判理由當(dāng)然具有一定的合理性。

對(duì)于快播公司的傳播淫穢物品行為在刑法中究竟是認(rèn)定為不作為的實(shí)行行為還是幫助行為，這個(gè)問題尚需結(jié)合刑法規(guī)定和刑法理論進(jìn)步析。相對(duì)來說，網(wǎng)絡(luò)中立行為的探討更切合快播案網(wǎng)絡(luò)中立行為是中立行為在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的體現(xiàn)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)具有不同于其他領(lǐng)域的特殊性。因此，網(wǎng)絡(luò)中立行為是一個(gè)更為妥帖的概念。網(wǎng)絡(luò)中立行為能否出罪，不能簡(jiǎn)單地從主觀上是否明知來進(jìn)行判斷，而應(yīng)當(dāng)考慮到網(wǎng)絡(luò)公司提供服務(wù)的性質(zhì)。這里涉及法律對(duì)不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)定的不同義務(wù)，以及不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)于義務(wù)履行的可能性問題。周光權(quán)在論及快播案時(shí)指出，在本案中，中性業(yè)務(wù)行為的辯解不能成立，提供播放器行為已經(jīng)具有不法性，理由在于;（1）行為人在多次接受處罰后，已經(jīng)積極認(rèn)識(shí)到提供工具的行為是犯罪實(shí)現(xiàn)的一部分，或者對(duì)犯罪實(shí)現(xiàn)具有直接性。提供播放器會(huì)作為違法犯罪的工具，行為人對(duì)此有認(rèn)識(shí)，在此基礎(chǔ)上再繼續(xù)提供播放器的，不能否定其行為的不法性。（2）行為人通過"調(diào)整"職業(yè)行為的方式補(bǔ)充了主行為的缺陷或排除障礙。為盡力消除用戶違法上傳、下載所可能遇到的障礙，本案被告人實(shí)施了規(guī)范上并非合理期待發(fā)生的業(yè)務(wù)活動(dòng)或行為事實(shí)。例如，將原有的完整視頻文件存儲(chǔ)變?yōu)槎嗯_(tái)服務(wù)器的碎片化存儲(chǔ)。而這一行為已經(jīng)不是中性業(yè)務(wù)行為。這和藥店的工作人員在賣藥過程中，遇到有人來咨詢從甲種感冒藥中是否可以提取毒品成分時(shí)，建議顧客買乙種感冒藥一樣，該行為就不能主張中性行為，而是不法行為。（3）快播公司的行為明顯升高了法益風(fēng)險(xiǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了中性業(yè)務(wù)行為的程度。這就如同甲一開始把菜刀賣給乙屬于中性業(yè)務(wù)行為，但在發(fā)現(xiàn)乙就在甲的眼前殺害被害人丙時(shí)，甲如果仍然不阻止乙殺人或者不將菜刀收回，甲的行為就屬于明顯升高了被害人死亡的風(fēng)險(xiǎn)。在這里可以假定的是∶甲收回或者不提供菜刀，殺人犯乙前往其他地方購買殺人工具，被害人脫離危險(xiǎn)的可能性是完全存在的。而上述這些分析進(jìn)路，都是從義務(wù)犯的角度切入的，即快播公司的行為違背義務(wù)，應(yīng)當(dāng)成立正犯，而不能以中性業(yè)務(wù)行為辯解，不需要討論其是否成立幫助犯。周光權(quán)的這一論述是正確的，對(duì)于基于技術(shù)中立而排除其犯罪性應(yīng)當(dāng)持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。

值得注意的是，刑法修正案（九）第28條增設(shè)了刑法第286條之一，設(shè)立了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。該罪是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信自網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列行為之一的情形;（1）指使違法信息大量傳播的;（2）指使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的;（3）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的;（4）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。該罪實(shí)際上是技術(shù)中立幫助行為的主犯化，由于該技術(shù)服務(wù)行為已經(jīng)被立法機(jī)關(guān)設(shè)立為獨(dú)立罪名，因而對(duì)于此種行為應(yīng)當(dāng)直接依照本罪論處，不得再以技術(shù)中立為抗辯理由。對(duì)此，筆者曾經(jīng)指出："在刑法修正案（力）設(shè)立了拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以后，發(fā)生明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的，屬于拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和傳播淫穢物品謀利罪的想象競(jìng)合。根據(jù)刑法第286條之一第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異，突飛猛進(jìn)，隨之帶來對(duì)法律的挑戰(zhàn)。法律不能成為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的絆腳石，阻礙技術(shù)發(fā)展。但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)當(dāng)造福于人類，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也不能成大為犯罪的擋箭牌。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一切現(xiàn)實(shí)空間中的犯罪都可能在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生。對(duì)此，刑法不能缺位。網(wǎng)絡(luò)空間并不是法外之地，刑法的觸須也應(yīng)當(dāng)伸向網(wǎng)絡(luò)空間，這就是快播案的一審判決給我們帶來的啟示。

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