作者：陳興良，北京大學(xué)博雅講席教授、博士生導(dǎo)師

來(lái)源：《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期

內(nèi)容摘要

民事欺詐屬于民事不法，刑事欺詐屬于刑事犯罪，兩者之間雖存在重大區(qū)分，但在司法實(shí)踐中卻極易混淆。民事欺詐和刑事欺詐都以欺詐為行為特征，民事欺詐可以分為民事違約的欺詐和民事侵權(quán)的欺詐；與之對(duì)應(yīng)，刑事欺詐可以分為虛假陳述的欺詐犯罪和非法占有的刑事詐騙。對(duì)于民事欺詐和刑事詐騙，應(yīng)當(dāng)從欺騙內(nèi)容、欺騙程度和非法占有目的這三個(gè)方面進(jìn)行界分，從而為正確地認(rèn)定刑事欺詐犯罪提供刑法教義學(xué)的根據(jù)。

關(guān)鍵詞：民事欺詐 刑事欺詐 虛假陳述 詐騙 非法占有

在民刑交叉的案件中，最為疑難復(fù)雜的當(dāng)屬民事欺詐和刑事欺詐相互糾纏交織的案件。民事詐欺和刑事欺詐這兩類案件中都存在欺騙因素。欺騙就是虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，致使他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。當(dāng)然，民事欺詐的欺騙和刑事欺詐的欺騙在性質(zhì)和程度上存在區(qū)分，如果將兩者混為一談，就會(huì)混淆罪與非罪的界限。

一、民事欺詐與刑事欺詐的概念

民事欺詐，也稱民事詐欺，是指故意將不真實(shí)的情況當(dāng)作真實(shí)的情況加以表示，以使他人產(chǎn)生誤解，進(jìn)而作出意思表示。我國(guó)民法通則第58條第3項(xiàng)將欺詐規(guī)定為民事行為無(wú)效的事由之一。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條對(duì)民法中的欺詐行為作了以下界定∶“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！蹦敲?，民事欺詐究竟是民事違約還是民事侵權(quán)呢?這個(gè)問題較為復(fù)雜。我國(guó)合同法第52條第1項(xiàng)將欺詐規(guī)定為合同無(wú)效的事由之一。如果是合同締結(jié)中的欺詐，屬于民事侵權(quán)而不是民事違約；如果是合同履行中的欺詐，則屬于民事違約。由此可見，民事欺詐可以分為兩種∶第一種是民事違約的欺詐，第二種是民事侵權(quán)的欺詐。

筆者在論述欺詐的法律淵源時(shí)曾經(jīng)指出∶“詐欺的法律淵源可以追溯到古羅馬法。在古羅馬法中，詐欺可以分為兩種∶第一種是作為法律行為瑕疵之詐欺（dolus faudus），指以欺騙手段使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤或利用相對(duì)人的錯(cuò)誤使之成立不利的法律行為。第二種是作為私犯的詐欺（dolus malus），指行為人用欺騙手段使對(duì)方為或不為某種行為。在現(xiàn)代民法理論中，這兩種詐欺又分別稱為法律行為制度中的詐欺與侵權(quán)行為法中的詐欺。兩者的構(gòu)成要件并不相同：法律行為制度中的詐欺以導(dǎo)致被詐欺人的錯(cuò)誤意思表示為最終構(gòu)成要件，而侵權(quán)行為法中的詐欺以導(dǎo)致被詐欺人的實(shí)際損失為最終構(gòu)成要件。并且，兩者的法律后果也有所不同：法律行為制度中的詐欺的法律后果僅限于構(gòu)成無(wú)效的法律行為，而侵權(quán)行為法中的詐欺的法律后果則在于使詐欺人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，當(dāng)法律行為制度中的詐欺行為成立后而導(dǎo)致實(shí)際損害后果時(shí)，都不妨嗣后構(gòu)成侵權(quán)行為法中的詐欺行為?！痹谝陨险撌鲋?，法律行為制度中的欺詐就是指民事違約的欺詐，而侵權(quán)行為法中的欺詐就是指民事侵權(quán)的欺詐。

欺詐并不僅僅是民法問題，同時(shí)也是刑法問題。日本著名民法學(xué)家我妻榮指出∶“一般地，欺詐及強(qiáng)迫發(fā)生民刑兩法上的效果。刑法努力于懲罰實(shí)施欺詐、強(qiáng)迫者，除去社會(huì)的危害，民法為受到欺詐、強(qiáng)迫者謀求其正當(dāng)利益的保護(hù)。并且，民法為了這個(gè)目的，將欺詐及強(qiáng)迫作為侵權(quán)行為，承認(rèn)由受害者對(duì)加害者提起損害賠償?shù)恼?qǐng)求和受害者撤銷因欺詐及強(qiáng)迫作出的意思表示脫離其拘束這樣兩種手段。但是，這種刑法的處罰與民法的損害賠償及撤銷的三個(gè)效果，分別有其目的，所以其要件不同?！毙谭ㄖ械脑p騙是在民法中的欺詐的基礎(chǔ)上演變而來(lái)的，對(duì)于刑法中的詐騙罪的理解必須以民法中的欺詐為背景進(jìn)行考察。刑事欺詐對(duì)應(yīng)于民事欺詐，也可以分為以下兩種。

第一種刑事欺詐對(duì)應(yīng)于民事違約的欺詐，是指刑法中以虛假陳述構(gòu)成的欺詐犯罪。我國(guó)刑法并沒有類似普通詐騙罪這樣設(shè)立普通虛假陳述罪，因此，只有在刑法有特別規(guī)定的情況下，對(duì)于虛假陳述行為才能按照相關(guān)犯罪處理。對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定虛假陳述行為，根據(jù)罪刑法定原則，不能以犯罪論處，只能按照民事欺詐處理。例如，我國(guó)刑法第175條規(guī)定的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，這是將與貸款詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、金融票證詐騙罪相對(duì)應(yīng)的虛假陳述行為設(shè)立為犯罪，但刑法并沒有將與信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪相對(duì)應(yīng)的虛假陳述行為予以犯罪化，因此對(duì)于信用證欺詐、信用卡欺詐、有價(jià)證券欺詐和保險(xiǎn)欺詐行為，只能按照民事欺詐處理，不能認(rèn)定為犯罪。此外，我國(guó)刑法還規(guī)定了某些單純的虛假陳述的犯罪。例如刑法第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪是指在招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。刑法第181條規(guī)定了編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪。其中，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪是指編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，造成嚴(yán)重后果的行為；誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果的行為。這些虛假陳述犯罪都是典型的刑事欺詐。應(yīng)該說(shuō)，虛假陳述的欺詐罪與民事違約的欺詐之間的區(qū)分，就在于刑法是否有特別規(guī)定，只有刑法有特別規(guī)定的，才能認(rèn)定為犯罪。當(dāng)然，即使在刑法有特別規(guī)定的情況下，還要根據(jù)數(shù)額和情節(jié)區(qū)分犯罪與民事不法。

第二種刑事欺詐對(duì)應(yīng)于民事侵權(quán)的欺詐，是指刑法中以欺騙行為構(gòu)成的詐騙犯罪。以往我國(guó)刑法學(xué)界只是把詐騙罪理解為刑事欺詐的犯罪，其實(shí)虛假陳述構(gòu)成的犯罪同樣是刑事欺詐的犯罪。在我國(guó)刑法中，除了普通詐騙罪以外，還規(guī)定了特殊詐騙罪，包括合同詐騙罪、金融詐騙罪（集資詐騙罪、貸款詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、金融票證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪），此外還有騙取出口退稅罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪等。這些特殊詐騙罪都是詐騙罪的特別法，它們都必須具備詐騙罪的基本特征。如果不能歸入這些特殊詐騙罪的詐騙行為，則應(yīng)當(dāng)按照普通詐騙罪定罪處刑。

就虛假陳述的欺詐罪與詐騙罪的關(guān)系而言，傳統(tǒng)刑法中只是規(guī)定了詐騙罪，而且是在財(cái)產(chǎn)犯罪中加以規(guī)定的。隨著保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的需要，現(xiàn)代刑法中逐漸增加了虛假陳述的欺詐罪。相對(duì)來(lái)說(shuō)，刑法中的欺詐罪和民事欺詐的區(qū)分較為容易；而刑法中的詐騙罪和民事欺詐的區(qū)分則較為困難，因此，本文主要論述詐騙罪和民事欺詐之間的區(qū)分。

在最高人民法院再審的“張文中案”中，其中詐騙罪主要涉及張文中以及物美集團(tuán)騙取國(guó)債技改貼息資金。對(duì)此，原審法院河北省衡水市中級(jí)人民法院一審判決認(rèn)定∶張文中的詐騙行為表現(xiàn)為∶（1）申報(bào)主體虛假，冒用國(guó)有企業(yè)申報(bào)國(guó)債技改貼息資金支持技術(shù)改造項(xiàng)目。（2）申報(bào)內(nèi)容虛假，在張文中的指使下，張偉春等人以虛假資料編制了物美集團(tuán)技改項(xiàng)目《可行性研究報(bào)告》。（3）實(shí)施項(xiàng)目虛假，以與其關(guān)聯(lián)公司簽訂虛假設(shè)備采購(gòu)合同和開具虛假發(fā)票為手段，獲得1.3億元貸款，用于公司日常經(jīng)營(yíng)，未實(shí)施信息化項(xiàng)目。為此，原審判決認(rèn)定張文中以及物美集團(tuán)構(gòu)成詐騙罪。最高人民法院再審判決認(rèn)定∶（1）物美集團(tuán)作為民營(yíng)企業(yè)具有申報(bào)國(guó)債技改項(xiàng)目的資格，其以誠(chéng)通公司下屬企業(yè)名義申報(bào)，并未使負(fù)責(zé)審批的主管部門產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。（2）物美集團(tuán)申報(bào)的物流項(xiàng)目和信息化項(xiàng)目并非虛構(gòu)。再審判決認(rèn)為，物流項(xiàng)目并非虛構(gòu)，項(xiàng)目獲批后未按計(jì)劃實(shí)施及未能貸款系客觀原因所致，且已異地實(shí)施。物美集團(tuán)雖然采用簽訂虛假合同等手段申請(qǐng)信息化項(xiàng)目貸款，但并不能據(jù)此認(rèn)定信息化項(xiàng)目是虛假的。國(guó)家發(fā)放國(guó)債技改貼息的目的在于支持企業(yè)的技術(shù)改造項(xiàng)目，而物美集團(tuán)申報(bào)的項(xiàng)目經(jīng)相關(guān)部門審核屬于政策支持范圍。根據(jù)申報(bào)流程，物美集團(tuán)申請(qǐng)銀行貸款時(shí)，其國(guó)債技改貼息項(xiàng)目的申報(bào)已經(jīng)獲得審批通過(guò)。物美集團(tuán)在此后采用簽訂虛假合同等手段申請(qǐng)信息化項(xiàng)目貸款，雖然違規(guī)，但并非是為騙取貼息資金而實(shí)施的詐騙行為，也不能據(jù)此得出信息化項(xiàng)目是虛構(gòu)的結(jié)論。（3）物美集團(tuán)違規(guī)使用3190萬(wàn)元國(guó)債技改貼息資金不屬于詐騙行為。物美集團(tuán)在獲得3190萬(wàn)元國(guó)債技改貼息資金后，將該款用于償還公司其他貸款，但在財(cái)務(wù)賬目上一直將其列為應(yīng)付人民政府款項(xiàng)，并未采用欺騙手段予以隱瞞、侵吞，且物美集團(tuán)具有隨時(shí)歸還該筆資金的能力。因此，物美集團(tuán)的行為雖然違反國(guó)債專項(xiàng)資金應(yīng)專款專用的規(guī)定，屬于違規(guī)行為，但不應(yīng)認(rèn)定為非法占有貼息資金的詐騙行為。綜上，最高人民法院再審判決認(rèn)為∶原審被告人張文中以及物美集團(tuán)不構(gòu)成詐騙罪。

在以上原審的有罪判決和再審的無(wú)罪判決的對(duì)比中，我們發(fā)現(xiàn)，兩者認(rèn)定的事實(shí)存在某些差異，當(dāng)然更主要的還是對(duì)事實(shí)的法律判斷的不同。例如，關(guān)于申報(bào)主體的虛假問題，在當(dāng)時(shí)民營(yíng)企業(yè)究竟是否具有申報(bào)的資格，原審判決認(rèn)為，民營(yíng)企業(yè)沒有申報(bào)資格，因此才有冒充國(guó)有企業(yè)下屬單位以獲得申請(qǐng)資格的問題；但再審判決則認(rèn)定，物美集團(tuán)通過(guò)誠(chéng)通公司以真實(shí)企業(yè)名稱申報(bào)國(guó)債技改項(xiàng)目，沒有隱瞞其民營(yíng)企業(yè)的性質(zhì)，也未使負(fù)責(zé)審批的主管部門產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這就否定了原審判決認(rèn)定的申報(bào)主體虛假的事實(shí)。如果以未使審批部門產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作為否定詐騙的理由，當(dāng)然還是具有一定法理根據(jù)的。只是再審判決試圖從當(dāng)時(shí)國(guó)家有關(guān)部門關(guān)于申報(bào)國(guó)債技改項(xiàng)目的文件中尋找并未將民營(yíng)企業(yè)排除在申報(bào)主體之外，則不無(wú)牽強(qiáng)。在“張文中案”中，原審判決認(rèn)定詐騙的是國(guó)債技改項(xiàng)目的貼息資金，這種資金是無(wú)對(duì)價(jià)的，具有補(bǔ)貼性質(zhì)。目前國(guó)家對(duì)企業(yè)的各種補(bǔ)貼是大量存在的，在申報(bào)過(guò)程中存在虛假也是十分明顯的，例如在申報(bào)資格上作假、在申報(bào)條件上作假、在資金使用上作假等等等。在“張文中案”中，也是如此。關(guān)鍵問題在于，如何區(qū)分項(xiàng)目資金申報(bào)中的欺詐和詐騙罪的關(guān)系?筆者認(rèn)為，如果完全不具備申報(bào)條件，以申請(qǐng)項(xiàng)目為名非法占有項(xiàng)目資金，可以構(gòu)成詐騙罪；如果僅僅是在申報(bào)材料上作假，但申報(bào)以后具體實(shí)施了項(xiàng)目，則構(gòu)成欺詐。只有這樣，才能正確區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙之間的界限。類似“張文中案”，以往在我國(guó)司法實(shí)踐中都是以詐騙罪論處的，“張文中案”公布以后，對(duì)于處理同類案件具有參照意義。因此，對(duì)于民事欺詐和刑事詐騙的區(qū)分也同樣具有參考價(jià)值。

二、民事欺詐和刑事詐騙的比較考察

民事欺詐和詐騙罪是兩種不同性質(zhì)的違法∶前者是民事不法，后者是刑事不法。然而，筆者注意到，在德日刑法教義學(xué)中，對(duì)于民事欺詐和詐騙罪并未嚴(yán)格區(qū)分，而是將我國(guó)學(xué)者所認(rèn)為的民事欺詐都認(rèn)定為詐騙罪。因此，德日刑法教義學(xué)中的詐騙罪的構(gòu)成范圍要比我國(guó)更為寬泛，幾乎容納了所有的民事欺詐。從刑法規(guī)定來(lái)看，德日刑法對(duì)于詐騙罪的規(guī)定與我國(guó)刑法對(duì)于詐騙罪的規(guī)定，并無(wú)重大區(qū)分。例如，根據(jù)《德國(guó)刑法典》第263條的規(guī)定，詐騙罪是指以使自己或第三人獲取非法財(cái)產(chǎn)利益為目的，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或者歪曲、隱瞞真相引起或維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤從而損害他人財(cái)產(chǎn)的行為。在德國(guó)刑法教義學(xué)中，詐騙罪的構(gòu)成要件要素包括∶（1）客觀構(gòu)成要件∶①就事實(shí)進(jìn)行欺騙；②認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；③財(cái)產(chǎn)處分；④財(cái)產(chǎn)損失；⑤客觀構(gòu)成要件要素之間的因果關(guān)系。（2）主觀構(gòu)成要件∶①故意；②非法獲利目的。④根據(jù)《日本刑法典》第246條的規(guī)定，詐騙罪是指欺騙他人使之交付財(cái)物的行為、取得財(cái)產(chǎn)性利益或者使他人取得該利益的情形。因此，在日本刑法教義學(xué)中，詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素包括∶（1）欺騙他人；（2）使之產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；（3）基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物或者利益；（4）因果關(guān)系。以上列舉的德日刑法教義學(xué)中關(guān)于詐騙罪的構(gòu)成要件要素，基本上是一致的。然而，通過(guò)對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，德日判例中的詐騙罪構(gòu)成范圍比我國(guó)刑法中的詐騙罪構(gòu)成范圍更為寬泛，因此大部分民事欺詐被詐騙罪所涵蓋。

（一）詐騙罪保護(hù)法益的比較

詐騙罪是財(cái)產(chǎn)犯罪，因此，如何理解詐騙罪保護(hù)法益——財(cái)產(chǎn)，對(duì)于認(rèn)定詐騙罪具有重要意義。值得注意的是，《日本刑法典》專門設(shè)立了利益詐騙罪，將財(cái)產(chǎn)性利益包含在詐騙罪的保護(hù)法益之中。《德國(guó)刑法典》雖然沒有設(shè)立利益詐騙罪，但對(duì)詐騙罪客體的財(cái)產(chǎn)持法律的財(cái)產(chǎn)說(shuō)，據(jù)此，所謂財(cái)產(chǎn)，就是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的總和。因此，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物或者利益都是財(cái)產(chǎn)。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的范圍較寬，詐騙罪的范圍也就隨之?dāng)U張。根據(jù)德國(guó)判例，通過(guò)購(gòu)買彩票所獲得的中獎(jiǎng)可能性，也被認(rèn)為屬于財(cái)產(chǎn)。例如在彩票案中，行為人人為操作彩票抽獎(jiǎng)，導(dǎo)致彩票中獎(jiǎng)概率實(shí)際上低于所宣傳的概率的，或者謊稱自己所組織的抽獎(jiǎng)合法，后來(lái)卻被國(guó)家機(jī)關(guān)查封的，均沒有提供與彩票售價(jià)相應(yīng)的中獎(jiǎng)可能性，從而造成彩票購(gòu)買者的財(cái)產(chǎn)損失，成立詐騙罪。在日本判例中，以不正當(dāng)手段取得文書，如果能夠通過(guò)該文書取得財(cái)產(chǎn)性利益的給付，也可以成立詐騙罪。例如，山口厚教授指出∶在各種證明書中，還有下述類型的證明書，即通過(guò)給付該證明書，賦予的不僅僅是對(duì)某事項(xiàng)的證明這種利益，同時(shí)還賦予了可以取得財(cái)產(chǎn)性給付的地位（健康保險(xiǎn)被保險(xiǎn)人證等）。就此類證明文書而言，財(cái)產(chǎn)性利益已經(jīng)轉(zhuǎn)化在該證明文書上，不正當(dāng)?shù)厝〉眠@種作為財(cái)產(chǎn)性利益之化身的物品的，即便是該文書交給了申請(qǐng)人，仍然有違交付人的交付目的，就完全能肯定存在財(cái)產(chǎn)性的法益侵害性，因此，能肯定成立詐騙罪。在這種文書案中，只要騙取的文書可以取得財(cái)產(chǎn)性利益的給付，就可以認(rèn)定為詐騙罪。

在我國(guó)刑法中，詐騙罪的保護(hù)法益也包括財(cái)產(chǎn)性利益，例如探礦權(quán)或者采礦權(quán)都可以作為財(cái)物詐騙罪的行為客體，利用欺騙手段取得探礦權(quán)或者采礦權(quán)的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。但如果只是夸大探礦或者采礦的范圍或者儲(chǔ)量的，一般認(rèn)為是民事欺詐，并不構(gòu)成詐騙罪。此外，如果不是直接騙取他人財(cái)物，而只是利用欺騙手段獲取非法利益的，也是民事欺詐而不是刑事詐騙。例如，在我國(guó)刑法學(xué)界，對(duì)于騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房行為的定性分歧主要在于該行為能否被認(rèn)定為詐騙罪。有的學(xué)者認(rèn)為，騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房行為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪，如周光權(quán)教授指出騙購(gòu)行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相欺騙了開發(fā)商，使開發(fā)商陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并導(dǎo)致開發(fā)商因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出相應(yīng)的處分行為，其處分的對(duì)象是財(cái)產(chǎn)性利益，因而行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪；張明楷教授同樣認(rèn)同騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪的觀點(diǎn)。當(dāng)然，持有否定觀點(diǎn)的學(xué)者也不在少數(shù)，例如陰建峰教授認(rèn)為，就騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房而言，由于行為人騙取的只是購(gòu)房資格而不是“財(cái)物”，同時(shí)，行為人也完全支付了經(jīng)濟(jì)適用房的對(duì)價(jià)，無(wú)論是對(duì)開發(fā)商、政府還是第三方購(gòu)房者而言均不存在財(cái)產(chǎn)損失，所以行為人騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房的行為不構(gòu)成詐騙罪。當(dāng)然，騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房所采取的“虛假”手段（如偽造戶口簿、單位公章），則有可能構(gòu)成偽造證件、印章罪。通過(guò)中國(guó)裁判文書網(wǎng)的檢索發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，幾乎沒有直接將騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房行為入罪的案例，如2007年北京首次追回騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房后，實(shí)施騙購(gòu)行為者被判處偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、印章罪。質(zhì)言之，司法實(shí)踐還沒有將騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房行為入罪，最多的是對(duì)違規(guī)交易經(jīng)濟(jì)適用房的行為人處以行政處罰并收回相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)適用房資格。在這種騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房的情況下，房屋本身是行為人通過(guò)支付購(gòu)房款而購(gòu)買的，因此，這不是一種騙取經(jīng)濟(jì)適用房的行為，而是騙購(gòu)，即騙取購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用房的資質(zhì)，在不具備購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用房的情況下，非法取得購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用房的資格。在騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房的案件中，行為客體是購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用房的資質(zhì)，這是一種財(cái)產(chǎn)性利益。騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房當(dāng)然具有欺騙的性質(zhì)，但它還不是直接騙取財(cái)物。因此，在我國(guó)司法實(shí)踐中，騙購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用房并不構(gòu)成詐騙罪，而只是一種民事欺詐行為。

（二）詐騙罪財(cái)產(chǎn)損失的比較

對(duì)于詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失，德國(guó)刑法教義學(xué)認(rèn)為，只有當(dāng)被害人遭受了財(cái)產(chǎn)損失，即其財(cái)產(chǎn)整體上發(fā)生減損時(shí)，才能認(rèn)定行為人符合詐騙罪的構(gòu)成要件，成立詐騙罪。但對(duì)這里的財(cái)產(chǎn)損失的理解又是較為寬泛的。例如，根據(jù)德國(guó)司法判例和學(xué)界的多數(shù)見解，在特定情況下，當(dāng)行為人導(dǎo)致被害人的財(cái)產(chǎn)陷入緊迫的具體危險(xiǎn)時(shí)，就已經(jīng)可以認(rèn)定被害人財(cái)產(chǎn)受到損失，構(gòu)成詐騙罪的既遂。并且，詐騙罪是針對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，因此，只要對(duì)比被害人財(cái)產(chǎn)在處分行為前后的整體價(jià)值，確定其整體財(cái)產(chǎn)是否有所減損，就可以確定財(cái)產(chǎn)損失。例如德國(guó)刑法教義學(xué)把詐騙分為締約詐騙和履約詐騙，所謂締約詐騙，是指行為人在與被害人締結(jié)合約時(shí)就事實(shí)進(jìn)行詐騙。例如，在保險(xiǎn)案中，行為人隱瞞真相與保險(xiǎn)公司簽訂人壽保險(xiǎn)合同，當(dāng)自己死亡時(shí)保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)向受益人進(jìn)行賠付，但是實(shí)際上行為人一開始就已經(jīng)伙同受益人準(zhǔn)備將來(lái)謊稱自己死亡的，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定行為人在與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)就造成了保險(xiǎn)公司的財(cái)產(chǎn)損失。此時(shí)保險(xiǎn)公司雖然通過(guò)保險(xiǎn)合同獲得了保險(xiǎn)金，但是這種保險(xiǎn)金只是在考慮運(yùn)營(yíng)成本的前提下依據(jù)正常情況下的死亡風(fēng)險(xiǎn)收取的費(fèi)用，當(dāng)行為人計(jì)劃謊稱保險(xiǎn)事故時(shí)，保險(xiǎn)公司所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)將遠(yuǎn)高于其所收取的保險(xiǎn)金，從而負(fù)擔(dān)了過(guò)高的給付義務(wù)。日本刑法教義學(xué)并未將財(cái)產(chǎn)損失確定為詐騙罪的構(gòu)成要件要素，而是認(rèn)為因交付而轉(zhuǎn)移的個(gè)別的物或者利益的喪失本身，就是詐騙罪中的法益侵害。因此，在財(cái)產(chǎn)交易過(guò)程中，即使提供相當(dāng)價(jià)值的商品，或者支付了相當(dāng)?shù)膬r(jià)款，仍然可以成立詐騙罪。例如，在不動(dòng)產(chǎn)案中，欺騙住宅金融管理機(jī)構(gòu)，謊稱要將該機(jī)構(gòu)設(shè)定有最高抵押權(quán)的某處不動(dòng)產(chǎn)賣給第三人，該機(jī)構(gòu)信以為真，遂答應(yīng)對(duì)方只要部分履行債務(wù)即可，并放棄了所設(shè)定的最高抵押權(quán)。對(duì)此，判例認(rèn)為，只要放棄最高抵押權(quán)有悖于該機(jī)構(gòu)的方針，即使向該機(jī)構(gòu)所支付的價(jià)款，是該機(jī)構(gòu)認(rèn)為相當(dāng)?shù)慕痤~，仍能肯定成立詐騙罪。在這種存在對(duì)價(jià)的情況下，只要對(duì)是否交易存在欺騙，就認(rèn)為存在財(cái)產(chǎn)損失，因而構(gòu)成詐騙罪。

在我國(guó)刑法中，詐騙罪要求直接造成被害人的經(jīng)濟(jì)損失。這種經(jīng)濟(jì)損失是指被害人喪失對(duì)財(cái)物的占有或者處分，而被告人獲得對(duì)財(cái)物的占有或者處分。如果沒有這種直接的經(jīng)濟(jì)損失，在我國(guó)刑法中就不可能構(gòu)成詐騙罪。例如，就保險(xiǎn)詐騙而言，我國(guó)刑法規(guī)定了保險(xiǎn)詐騙罪，是指投保人、被保險(xiǎn)人、受益人，以非法占有為目的，違法保險(xiǎn)法律、法規(guī)，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的保險(xiǎn)金的行為。只有通過(guò)欺騙方法騙取數(shù)額較大的保險(xiǎn)金，才能認(rèn)定為詐騙罪。如果只是在保險(xiǎn)過(guò)程中提供虛假信息而簽訂保險(xiǎn)合同，損害保險(xiǎn)公司利益的，盡管保險(xiǎn)公司存在經(jīng)濟(jì)損失，也不能認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙，而只是保險(xiǎn)欺詐。例如我國(guó)刑法規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙行為包含虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的的情形，是指投保人違背保險(xiǎn)法規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，虛構(gòu)一個(gè)根本不存在的保險(xiǎn)標(biāo)的或者將不合格的標(biāo)的偽稱為合格的標(biāo)的，與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同的行為。如果不是虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，而是故意不履行如實(shí)告知義務(wù)，致使保險(xiǎn)公司對(duì)存在瑕疵的標(biāo)的提供了保險(xiǎn)，這就是保險(xiǎn)欺詐。例如，2009年1月中旬，黃某被醫(yī)院診斷為腸癌并住院治療，2011年11月5日，其子黃小某為黃某投保了萬(wàn)能型終身壽險(xiǎn)，保險(xiǎn)金額為18萬(wàn)元，年繳保費(fèi)9千元。在詢問是否患有惡性腫瘤、尚未證實(shí)為良性或惡性腫瘤時(shí)均填寫“否”。2014年9月11日，黃某因腸癌去世。保險(xiǎn)公司以投保人欺詐為由訴請(qǐng)撤銷保險(xiǎn)合同。法院審理認(rèn)為，黃小某隱瞞其父患有惡性腫瘤的事實(shí)予以投保，屬于合同法第54條規(guī)定的欺詐，保險(xiǎn)公司有權(quán)撤銷保險(xiǎn)合同。由此可見，保險(xiǎn)欺詐的法律后果只是保險(xiǎn)合同無(wú)效。因此，在我國(guó)刑法中，保險(xiǎn)詐騙罪和保險(xiǎn)欺詐是嚴(yán)格區(qū)分、不能混同的。

（三）詐騙罪主觀違法要素的比較

德國(guó)刑法教義學(xué)明確地將詐騙罪的主觀違法要素稱為非法獲利的目的，這里的非法獲利目的屬于主觀的超過(guò)要素，既包括想使自己獲利的目的，也包括使其他第三人獲取財(cái)產(chǎn)利益的目的。這里的財(cái)產(chǎn)性利益與財(cái)產(chǎn)損失是一體兩面的關(guān)系，是指對(duì)財(cái)產(chǎn)狀況的任何程度的改善。因此，德國(guó)刑法教義學(xué)中的非法獲利目的的范圍是較為寬泛的，只要被害人存在財(cái)產(chǎn)損失，并且被告人的收益與之存在素材同一性，就認(rèn)定具有非法獲利目的。在日本刑法教義學(xué)中，例如山口厚教授對(duì)于詐騙罪的主觀違法要素并沒有在詐騙罪的構(gòu)成要件中討論，只是在論述盜竊罪的構(gòu)成要件時(shí)予以論及，指出∶“非法取得的意思，屬于事關(guān)整個(gè)取得罪的問題，而不限于盜竊罪?！庇纱丝梢?，日本刑法中的詐騙罪的主觀違法要素，稱為非法取得意思或者非法取得目的。雖然非法取得意思包括排除意思和利用意思，但就該主觀要素以非法取得為內(nèi)容而言，其含義是較為寬泛的。例如，以欺騙方法取得銀行貸款，在這種情況下，很難否定行為人具有非法取得貸款的意思，詐騙罪的構(gòu)成也是順理成章的。

在我國(guó)刑法中，詐騙罪要求具有非法占有的目的，屬于財(cái)產(chǎn)犯，以此區(qū)別于以營(yíng)利為目的的營(yíng)利犯。非法占有目的意味著行為人通過(guò)欺騙方法無(wú)對(duì)價(jià)地取得他人財(cái)物，而以營(yíng)利為目的則是指通過(guò)某種欺詐性的交易活動(dòng)獲得利益。因此，在財(cái)產(chǎn)犯中，不存在交易活動(dòng)，而是直接占有他人財(cái)物。在營(yíng)利犯中，因?yàn)榇嬖诮灰谆顒?dòng)，因而是通過(guò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)取得利益。例如，我國(guó)刑法規(guī)定了銷售偽劣商品罪，包括欺詐性銷售偽劣商品的情形。對(duì)此，張明楷教授指出∶“詐騙罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)，銷售偽劣商品罪的保護(hù)法益是經(jīng)濟(jì)秩序。一個(gè)行為完全可能同時(shí)觸犯詐騙罪與銷售偽劣商品罪，對(duì)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競(jìng)合犯，從一重罪處斷。”將詐騙罪和銷售偽劣商品罪認(rèn)定為想象競(jìng)合犯的前提是銷售偽劣商品行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，這種觀點(diǎn)只是考慮到詐騙罪和銷售偽劣商品罪都具有客觀上的欺詐性，但這兩種欺詐是不同的∶詐騙罪是非法占有的欺詐，銷售偽劣商品罪是虛假陳述的欺詐。更為重要的是，這種觀點(diǎn)沒有從主觀目的上加以區(qū)分∶詐騙罪在行為人的主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，而銷售偽劣商品罪在行為人的主觀上具有非法營(yíng)利的目的，因此不能認(rèn)為銷售偽劣商品行為同時(shí)符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

三、民事欺詐和刑事詐騙的區(qū)分

應(yīng)該說(shuō)，在德日刑法教義學(xué)中，詐騙罪的范圍較為寬泛，包含了大部分民事欺詐。而在我國(guó)刑法中，還是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分民事欺詐和詐騙罪。尤其是在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)定詐騙罪，將它與民事欺詐加以區(qū)分。論及民事欺詐與詐騙罪之間的區(qū)分，筆者認(rèn)為并不存在單一的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)從欺騙內(nèi)容、欺騙程度和非法占有目的這三個(gè)方面加以界分。

（一）欺騙內(nèi)容

民事欺詐和詐騙罪，雖然都具有欺騙性，但兩種欺騙的內(nèi)容是有所不同的?？梢哉f(shuō)，民事欺詐是個(gè)別事實(shí)或者局部事實(shí)的欺騙，而詐騙罪則是整體事實(shí)或者全部事實(shí)的欺騙。在考察民事欺詐和詐騙罪區(qū)分的時(shí)候，需要分析欺騙的具體內(nèi)容。在司法實(shí)踐中，存在欺詐性借款和借款詐騙的區(qū)分，欺詐性銷售和銷售詐騙的區(qū)分，保險(xiǎn)欺詐和保險(xiǎn)詐騙的區(qū)分，合同欺詐和合同詐騙的區(qū)分，等等?？梢哉f(shuō)，大部分詐騙犯罪類型都存在與之相對(duì)應(yīng)的民事欺詐，只有極少數(shù)不存在。以下，筆者以合同欺詐和合同詐騙為例進(jìn)行考察。

在合同詐騙罪中，在簽訂、履行合同過(guò)程中，根本就沒有履行合同的能力和意思，行為人意在以簽訂、履行合同為手段，騙取他人財(cái)物。在這種情況下，簽訂、履行合同的民事行為完全是詐騙的掩蓋，因而只有在能夠刺破合同行為面紗的情況下，才能構(gòu)成合同詐騙罪。在合同詐騙罪中，行為人的欺騙是一種整體事實(shí)或者全部事實(shí)的欺騙。我國(guó)刑法第224條規(guī)定了五種合同詐騙的方法，這就是∶“（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（三）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。”在此，除了第五種屬于兜底條款以外，其他四種合同詐騙的方法都是整體性事實(shí)的欺騙。行為人雖然實(shí)施了上述各種欺騙行為，但仍然履行了合同，并通過(guò)履行合同獲利的，屬于合同欺詐，不構(gòu)成合同詐騙罪。

第一種情形，以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的，如果簽訂合同以后根本就沒有履行合同，以此騙取他人財(cái)物的合同詐騙行為，就是一種假冒主體的合同詐騙。在這種情況下，如果行為人只是冒用其他單位名義簽訂合同，但還是履行了合同，則只是合同主體的民事欺詐，不能認(rèn)定為合同詐騙罪。

第二種情形，以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的，如果簽訂合同以后根本就沒有履行合同，以此騙取他人財(cái)物的合同詐騙行為，就是一種虛假擔(dān)保的合同詐騙。在這種情況下，如果行為人只是提供虛假擔(dān)保，但還是履行了合同，則只是合同擔(dān)保的民事欺詐，不能認(rèn)定為合同詐騙罪。

第三種情形，沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的，這是一種合同履行能力的欺騙。在這種情況下，民事欺詐和合同詐騙的區(qū)分顯得較為復(fù)雜。這種合同履行能力的欺騙，其實(shí)存在兩種不同的情況∶一種是隱瞞沒有合同履行能力的事實(shí)，與他人簽訂合同，合同簽訂以后也沒有實(shí)際履行，以此騙取他人財(cái)物的，可以構(gòu)成合同詐騙罪；另一種是隱瞞只有部分合同履行能力的事實(shí)，與他人簽訂合同，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同，以此騙取他人財(cái)物，這是釣魚式的合同詐騙。對(duì)于這里的合同履行能力，還要進(jìn)行具體分析。雖然在簽訂合同的時(shí)候還不具備履行合同的條件，但行為人自認(rèn)為經(jīng)過(guò)努力可以創(chuàng)造條件履行合同，即使后來(lái)由于客觀原因未能履行合同的，不能因?yàn)樾袨槿嗽诤炗喓贤臅r(shí)候虛稱能夠履行合同而認(rèn)定為合同詐騙，這是一種民事欺詐。

第四種情形，收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的方法。詐騙罪是一種占有轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)犯罪，即行為人通過(guò)詐騙行為取得他人財(cái)物。在合同詐騙罪中，采用欺騙手段簽訂合同以此騙取他人合同項(xiàng)下的款項(xiàng)，因而符合占有轉(zhuǎn)移的特征。如果行為人在簽訂合同的時(shí)候具有履行合同的意思，只是在收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后，才產(chǎn)生非法占有的意思，則是一種侵占行為。那么，占有合同款項(xiàng)后逃匿的合同詐騙，其欺騙行為表現(xiàn)在什么地方呢?這里涉及隱瞞主觀心理事實(shí)的詐騙。例如，我國(guó)學(xué)者在介紹德國(guó)刑法中的詐騙罪時(shí)，就論及主觀心理事實(shí)的詐騙，指出∶“（詐騙罪隱瞞的）事實(shí)既可以是外在的，也可以是內(nèi)在的。內(nèi)在的上述包括例如內(nèi)心的確信、認(rèn)知以及主觀目的等。特別是獲取有償服務(wù)的行為人，原則上都明示或暗示地表示自己有支付的意愿，若實(shí)際上并非如此，便應(yīng)認(rèn)定其就事實(shí)進(jìn)行了欺騙。因此，行為人沒有付款意圖卻在自助加油站（在工作人員知情的情況下）加油、在旅店住宿或在餐館消費(fèi)或者購(gòu)買商品，沒有還款意圖卻向被害人借貸，或者對(duì)被害人謊稱會(huì)將其財(cái)物放置到特定地點(diǎn)或捐助給他人的，均構(gòu)成詐騙罪?！卑凑者@一邏輯推演，占有合同款項(xiàng)后逃匿的合同詐騙就是一種隱瞞沒有履行合同意愿的詐騙，這是一種隱瞞主觀心理事實(shí)的詐騙。這種合同詐騙罪認(rèn)定的難點(diǎn)在于如何證明行為人在簽訂合同的時(shí)候隱瞞了沒有履行合同的意愿。對(duì)此，刑法第224條是采用事后隱匿的客觀行為加以推論的。但事后逃匿只是一種客觀表現(xiàn)，還不能直接證明行為人簽訂合同的時(shí)候就沒有履行合同的意愿。尤其是在某些案件中，發(fā)生了不可抗力，使得合同不能履行，這只是一種違反合同的違約行為，應(yīng)當(dāng)按照合同糾紛處理，連合同詐騙都談不上。例如，王某系手機(jī)經(jīng)銷商，長(zhǎng)期在某商場(chǎng)銷售各種品牌的手機(jī)，與手機(jī)批發(fā)商建立了長(zhǎng)期合作關(guān)系。手機(jī)銷售市場(chǎng)的交易規(guī)則是先進(jìn)貨，待收到貨物以后的一周內(nèi)結(jié)清貨款。王某一直以來(lái)信用良好，深受手機(jī)批發(fā)商的信任。2014年6月以來(lái)，王某因?yàn)槿旧腺€博惡習(xí)，輸?shù)袅藬?shù)十萬(wàn)元，欠下巨額賭債。此后，王某向手機(jī)批發(fā)商進(jìn)貨，十多萬(wàn)元的手機(jī)收到以后，王某以低于進(jìn)價(jià)出售，然后將貨款用于賭博，最終導(dǎo)致不能按時(shí)向手機(jī)批發(fā)商交付貨款，手機(jī)批發(fā)商遂以合同詐騙向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。從表面上看，這是一起拖欠貨款的合同糾紛。因?yàn)樵诳陀^上并不存在明顯的欺騙行為，但因?yàn)橥跄吃谧詈笠淮芜M(jìn)貨的時(shí)候，已經(jīng)欠下巨額賭債，而且收到手機(jī)以后低價(jià)出售，可以證明王某隱瞞了不交付貨款的主觀意思，因而構(gòu)成合同詐騙罪。

根據(jù)以上論述，筆者認(rèn)為合同欺詐和合同詐騙之間的區(qū)分，主要還是應(yīng)當(dāng)以欺騙的內(nèi)容為根據(jù)∶如果是整體事實(shí)的欺騙，行為人根本沒有履行合同的意愿和行為，只是利用合同騙取他人財(cái)物的，應(yīng)以合同詐騙罪論處；如果只是在合同的每個(gè)要素，例如主體、擔(dān)?；蛘邤?shù)量、質(zhì)量等進(jìn)行欺騙，但行為人還是履行了合同，則屬于合同欺詐，其后果是合同無(wú)效，承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）欺騙程度

欺騙程度是指行為人采用的欺騙方法，是否達(dá)到使他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并處分財(cái)物的程度。在民刑交叉的案件中，如果行為人采用的欺騙手段達(dá)到了使他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并處分財(cái)物的程度，則構(gòu)成詐騙罪；如果行為人雖然采用欺騙手段，但并沒有達(dá)到使他人無(wú)對(duì)價(jià)交付財(cái)物的程度，則只是民事欺詐，尚不構(gòu)成詐騙罪。由此，在這些案件中應(yīng)當(dāng)區(qū)分欺騙的程度。

這里應(yīng)當(dāng)指出，誘使他人參加某種活動(dòng)，并造成一定的財(cái)產(chǎn)損失，并不是構(gòu)成詐騙罪的充足要件。關(guān)鍵在于，在參加某種活動(dòng)的時(shí)候，行為人是否采用欺騙手段使他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并處分財(cái)物。例如，1990年11月12日四川省高級(jí)人民法院就設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問題，向最高人民法院請(qǐng)示（川法研〔1990〕45號(hào)）。請(qǐng)示報(bào)告指出∶“我省一些地方不斷出現(xiàn)設(shè)置圈套誘騙他人參賭從中獲取錢財(cái)?shù)陌讣?，這種案件一般都是多人結(jié)伙在公共汽車站、火車站等公共場(chǎng)所公開進(jìn)行的，常見的是猜紅、藍(lán)鉛筆，以猜中者贏、猜不中為輸誘騙他人參賭，由于設(shè)賭人在紅、藍(lán)鉛筆上做手腳，設(shè)機(jī)關(guān)，以致猜紅變藍(lán)，猜藍(lán)變紅，參賭者有輸無(wú)贏，設(shè)賭者包贏不輸。設(shè)賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭贏錢為誘餌，誘使他人就范。對(duì)這種案件如何定罪的問題，我們?cè)谟懻撝杏袃煞N意見∶第一種意見認(rèn)為，在賭博活動(dòng)中常有設(shè)置圈套弄虛作假的情況，帶有欺騙性，但其客觀行為是實(shí)施的賭博行為，設(shè)賭人和參賭人均以非法營(yíng)利為目的，應(yīng)以賭博罪論處。第二種意見認(rèn)為，這種設(shè)置圈套誘騙他人參賭從中騙取錢財(cái)?shù)男袨橐巡煌谝话愕馁€博，更符合詐騙罪的特征，設(shè)賭只是一種詐騙的手段，其實(shí)質(zhì)仍屬虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，使人信以為真。采取弄虛作假進(jìn)行欺詐，應(yīng)定詐騙罪，而不能定賭博罪。我們傾向于第二種意見，當(dāng)否，請(qǐng)批復(fù)?！睂?duì)于四川省高級(jí)人民法院的上述請(qǐng)示，1995年11月6日最高人民法院批復(fù)如下∶“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識(shí)破騙局要求退還所輸錢財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰；致參賭者傷害或者死亡的，應(yīng)以賭博罪和故意

傷害罪或者故意殺人罪，依法實(shí)行數(shù)罪并罰。”按照這一批復(fù)的精神，如果只是設(shè)置圈套誘騙他人參加賭博，甚至在賭博過(guò)程中存在作弊行為，仍然只能構(gòu)成賭博罪，只是在賭博中存在欺詐。但并不能認(rèn)為，在這種情況下，一概不能構(gòu)成詐騙罪。如果誘騙他人參加賭博，并且在賭博過(guò)程中完全控制輸贏，由此造成他人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，這是一種利用賭博實(shí)施的詐騙行為。在這種情況下，賭博只是手段，而詐騙才是目的。

目前在司法實(shí)踐中存在利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)實(shí)施的詐騙活動(dòng)，我們可以將這類詐騙稱為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)詐騙。在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)詐騙案中，行為人設(shè)立網(wǎng)絡(luò)公司，建立網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，包括期貨交易平臺(tái)、各類大宗貨物交易平臺(tái)、外匯交易平臺(tái)等，在從事交易過(guò)程中，行為人采用了誘騙他人參加交易，并在交易中進(jìn)行欺騙等各種欺詐手段。對(duì)于此類案件，究竟是認(rèn)定為民事欺詐還是刑事詐騙，往存在爭(zhēng)議。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況進(jìn)行認(rèn)定。

在交易過(guò)程中，利用對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行欺騙性操作，造成他人財(cái)產(chǎn)損失。例如，以提供行情、帶領(lǐng)操作、保證賺錢為誘餌，誘騙被害人到平臺(tái)上投資交易，并通過(guò)告知代理商價(jià)格行情，由代理商對(duì)客戶發(fā)送反向行情，或由代理商發(fā)送行情并由后臺(tái)反向操作等方式致使他人虧損，騙取他人投資款。在被告人獲利的三種途徑，即手續(xù)費(fèi)、點(diǎn)差和客戶虧損中，前兩種屬于非法經(jīng)營(yíng)的獲利，而第三種客戶虧損則是詐騙所得。如果沒有第三種獲利，那么被告人的行為屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，只不過(guò)在經(jīng)營(yíng)中存在民事欺詐。第三種獲利方法就是通過(guò)詐騙方法取得的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。

在交易過(guò)程中，沒有控制網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，而是利用他人的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，采取操縱行情的方法，通過(guò)交易活動(dòng)獲利，造成他人財(cái)產(chǎn)損失。例如，利用大宗商品交易平臺(tái)，通過(guò)操縱價(jià)格走勢(shì)，致使被害人損失。在這種案件中存在真實(shí)的商品交易，這從根本上有別于不存在真實(shí)對(duì)價(jià)物的詐騙行為。同時(shí)，商品價(jià)格的變動(dòng)也是真實(shí)的，雖然存在透過(guò)優(yōu)勢(shì)資金影響甚至操縱價(jià)格，但這種操縱不同于通過(guò)偽造和修改K線造成的價(jià)格波動(dòng)假象，即便可能符合其他罪名的構(gòu)成要件，也并不屬于詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。在詐騙罪中，被害人基于被騙而基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤向行為人或其指定的人交付財(cái)產(chǎn)，而在這種案件中，受損客戶并不存在基于欺騙產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付行為，因此不構(gòu)成詐騙罪。

從以上兩類案件來(lái)看，雖然都是在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)誘使他人從事交易，但其具體手段是不同的。在第一類案件中，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)本身就是虛假的，被告人實(shí)際上完全控制了交易活動(dòng)的結(jié)果。被害人名義上似乎因?yàn)閰⒓泳W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)交易而遭受財(cái)物損失，實(shí)際上則是因?yàn)楸黄垓_而交付財(cái)物。同樣，被告人是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的欺騙行為，無(wú)對(duì)價(jià)地取得他人財(cái)物，因而構(gòu)成詐騙罪。在第二類案件中，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是真實(shí)合法的，被告人利用第三方的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，誘使他人參加商品交易，通過(guò)操作行情非法獲利。這是一種類似操作期貨市場(chǎng)的行為，但因?yàn)樯唐方灰撞粚儆谄谪浗灰?，因此也不?gòu)成操縱期貨市場(chǎng)罪，只能作為民事欺詐處理。由此可見，上述兩類案件雖然都有欺騙，但欺騙的程度是不同的∶詐騙罪的欺騙是達(dá)到了控制交易結(jié)果的程度，因而被害人是無(wú)對(duì)價(jià)的交付財(cái)物；而民事欺詐的欺騙則是在交易真實(shí)前提下的欺詐，盡管被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，但這是因?yàn)楸黄墼p而造成的財(cái)產(chǎn)損失。

（三）非法占有目的

無(wú)論是民事欺詐還是刑事詐騙，都會(huì)造成他人的財(cái)產(chǎn)損失，這是毫無(wú)疑問的。因此，存在財(cái)產(chǎn)損失并不能就此認(rèn)定為詐騙罪。在某些情況下，民事欺詐和刑事詐騙在行為方式上是完全相同的，因此不能從行為方式上區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙，而是要從行為人的主觀是否具有非法占有目的上予以區(qū)分。只有詐騙罪才具有非法占有目的，而民事欺詐包括刑事化的民事欺詐都沒有非法占有目的。例如，

貸款詐騙罪和騙取貸款罪，行為人在客觀上都實(shí)施了欺騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為。我國(guó)刑法第175條將騙取貸款罪的客觀行為表述為欺騙手段，這里的欺騙手段是指行為人在取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款時(shí)，采用的是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，掩蓋了客觀事實(shí)，騙取了銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的信任。只要申請(qǐng)人在申請(qǐng)貸款的過(guò)程中有虛構(gòu)事實(shí)、掩蓋真相的情節(jié)，或者在申請(qǐng)貸款過(guò)程中提供假證明、假材料，或者貸款資金沒有按申請(qǐng)時(shí)的用途去使用，都符合這一條件。⑥至于貸款詐騙罪的欺騙手段，我國(guó)刑法第193條作了明文規(guī)定，這就是具有下列情形之一的∶“（一）編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的；（二）使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；（三）使用虛假的證明文件的；（四）使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r(jià)值重復(fù)擔(dān)保的；（五）以其他方法詐騙貸款的?！笨梢哉f(shuō)，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，騙取貸款罪和貸款詐騙罪的客觀上的欺騙行為是完全相同的，這兩種犯罪的區(qū)分就在于主觀上是否具有非法占有目的。對(duì)此，張明楷教授指出∶“貸款詐騙罪與騙取貸款罪存在特別關(guān)系。亦即，使用欺騙方法獲取金融機(jī)構(gòu)貸款的，均成立騙取貸款罪，但是，如果行為人具有非法占有目的，則應(yīng)認(rèn)定為貸款詐騙罪?！睆埫骺淌谠谶@里所說(shuō)的特別關(guān)系，是指法條競(jìng)合中的特別法與普通法之間的關(guān)系。

應(yīng)該說(shuō)，在大部分民事欺詐和刑事詐騙案件中，從欺騙行為上就可以將兩者加以區(qū)分。但確實(shí)存在著某些民事欺詐和刑事詐騙，在欺騙方法上是存在競(jìng)合的。當(dāng)然，我國(guó)刑法已經(jīng)將騙取貸款這種以虛假陳述為特征的民事欺詐設(shè)立為犯罪，因此，它和貸款詐騙罪之間的界限就是此罪和彼罪的區(qū)分。而大多數(shù)這種與刑事詐騙的方法相同的民事欺詐，并沒有被刑法規(guī)定為犯罪。因此，這些民事欺詐和刑事詐騙之間的界限就是罪與非罪之間的區(qū)分，而這種區(qū)分的根據(jù)就是非法占有目的之有無(wú)。例如，被告人王喆與被害人李昆澤簽訂借款合同，并約定以天津港保稅區(qū)天興貨運(yùn)服務(wù)有限公司與天津港匯盛碼頭有限公司的入庫(kù)合同協(xié)議書中的貨物為抵押，向李昆澤借款280萬(wàn)元，用于購(gòu)買運(yùn)輸車輛。王喆收到借款后，未按照約定購(gòu)買運(yùn)輸車輛。借款到期后，王喆及其父母共歸還125萬(wàn)元，余款未還。對(duì)于本案，天津市濱海新區(qū)人民檢察院以合同詐騙罪提起公訴，天津市濱海新區(qū)人民法院一審判決被告人王喆無(wú)罪。宣判后，天津市濱海新區(qū)人民檢察院提出抗訴，后來(lái)在審理過(guò)程中，天津市人民檢察院第二分院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，撤回抗訴，天津市第二中級(jí)人民法院于2014年9月2日作出（2014）二中刑終字第284號(hào)刑事裁定，準(zhǔn)許天津市人民檢察院第二分院撤回抗訴。法院生效裁判認(rèn)為∶“公訴機(jī)關(guān)提供的現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定被告人王喆在向被害人李昆澤借款過(guò)程中采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、冒用公司名義的手段，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而出借錢款，亦不能認(rèn)定被告人主觀上具有非法占有的目的，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人王喆構(gòu)成合同詐騙罪證據(jù)不足，指控罪名不能成立。李昆澤可通過(guò)其他合法途徑向被告人王喆主張權(quán)利?！睆倪@一認(rèn)定來(lái)看，似乎法院是以指控王喆構(gòu)成合同詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足為由作出無(wú)罪判決的。那么，本案如果能夠證明王喆采用欺騙方法借款，是否就可以構(gòu)成合同詐騙罪呢?一審判決同時(shí)又認(rèn)為∶“本案的關(guān)鍵問題在于，在民間借貸案件引發(fā)的詐騙案件中，如何認(rèn)定被告人主觀上是否具有非法占有的目的，以及現(xiàn)有證據(jù)是否足以認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成合同詐騙罪。合議庭認(rèn)為，在民間借貸行為引發(fā)的合同詐騙案件中，不能僅以借款的實(shí)際用途與合同約定用途不符，或者約定的抵押物無(wú)法實(shí)現(xiàn)抵押債權(quán)為由即認(rèn)定被告人構(gòu)成合同詐騙罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件加以判斷，如果被告人的行為客觀上不足以使被害人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而交付錢款，主觀上不具有非法占有的目的，那么被告人的行為就不符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)依法宣告被告人無(wú)罪?！边@一解說(shuō)則似乎認(rèn)為本案是非法占有目的的證據(jù)不足，而這兩者之間是存在根本區(qū)別的。根據(jù)犯罪階層理論，是否具有欺騙行為在位階上置于是否具有非法占有目的之前。如果沒有欺騙行為，就不再需要討論是否具有非法占有目的的問題。只有在認(rèn)定欺騙行為的基礎(chǔ)上，才需要繼續(xù)討論是否具有非法占有目的的問題。從本案的情況來(lái)看，欺騙行為是存在的，這就是借款目的的欺騙，即借款用途與實(shí)際用途不符；而且還存在抵押物的欺騙，即使用無(wú)法實(shí)現(xiàn)抵押債權(quán)的抵押物繼續(xù)抵押。但就此還不能構(gòu)成合同詐騙罪。本案無(wú)罪的主要根據(jù)還是不能證明被告人具有非法占有目的，這對(duì)于區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙具有重要意義。筆者注意到，我國(guó)司法機(jī)關(guān)寧愿采用事實(shí)不清、證據(jù)不足作為判決無(wú)罪的根據(jù)，以此在判決書中予以表述；但不愿意從刑法意義上明確宣告因?yàn)槿狈Ψ缸锏哪骋粯?gòu)成要件要素而無(wú)罪。其實(shí)，不符合法律規(guī)定而無(wú)罪和事實(shí)不清、證據(jù)不足而無(wú)罪，這是完全不同的。在本案中，本來(lái)是因?yàn)槿狈Ψ欠ㄕ加心康亩鵁o(wú)罪，但判決書卻將其轉(zhuǎn)換為事實(shí)不清、證據(jù)不足的無(wú)罪，但在對(duì)本案的分析文章中，又從不具有非法占有目的的角度進(jìn)行討論，指出∶"綜合以上證據(jù)來(lái)看，被告人王喆在借款時(shí)以及借款后的一系列行為，都表明其并沒有惡意逃避還款，非法占有該筆錢款的故意?！边@一說(shuō)法與無(wú)罪判決理由之間明顯存在矛盾。因此，當(dāng)從欺詐行為上無(wú)法區(qū)分民事欺詐還是詐騙罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人是否具有非法占有的目的進(jìn)行分析。如果沒有非法占有目的，則不能認(rèn)定為詐騙罪。