代購(gòu)毒品的行為性質(zhì)認(rèn)定
作者：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
來(lái)源：《民主與法制》周刊2022年第7期
吸毒者大多受到公安機(jī)關(guān)的管控，代購(gòu)毒品的現(xiàn)象越來(lái)越普遍。由于代購(gòu)毒品表現(xiàn)為不同情形，對(duì)相關(guān)司法解釋的理解與把握不完全一致，就可能導(dǎo)致對(duì)相同代購(gòu)毒品行為的處理也不相同，因而需要展開(kāi)討論。
一、代購(gòu)毒行品行為是否構(gòu)成犯罪的判斷方法
一般所稱的代購(gòu)毒品是為吸毒者代購(gòu)毒品（其中包括幫助代購(gòu)者代購(gòu)），但即使如此，也存在各種各樣的情形。代購(gòu)毒品的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪，首先取決于行為是否符合販賣毒品罪的成立條件，不應(yīng)在此之外另外尋求判斷代購(gòu)毒品的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的路徑與方法。
1.不應(yīng)將代購(gòu)毒品塑造成一個(gè)法律概念，進(jìn)而認(rèn)為凡是屬于代購(gòu)毒品的行為均不成立犯罪。因?yàn)榇?gòu)毒品的行為不可能成為構(gòu)成要件符合性的阻卻事由，也不可能成為違法阻卻事由（正當(dāng)化事由）與責(zé)任阻卻事由，不可能因?yàn)槟撤N行為屬于代購(gòu)毒品，就認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪。
2.不能以代購(gòu)毒品行為是否牟利為標(biāo)準(zhǔn)，判斷代購(gòu)毒品行為是否成立販賣毒品罪。這是因?yàn)椋浩湟?，販賣毒品罪的成立既不要求以牟利為目的，也沒(méi)有要求客觀上必須牟利，將牟利事實(shí)或目的作為販賣毒品罪的成立條件缺乏法律依據(jù)。倘若客觀行為本身不屬于販賣，即使行為人具有牟利目的也不可能成立販賣毒品罪。例如，A將1克毒品送給B，期待B日后能將其更多的毒品給自己吸食?；蛟S可以認(rèn)為A有牟利目的，但A將1克毒品送給B的行為，不可能成立販賣毒品罪。反之，倘若客觀行為本身屬于販賣，行為人認(rèn)識(shí)到自己販賣的是毒品，就足以成立販賣毒品罪。概言之，只要行為人有償交付毒品給對(duì)方，就可以認(rèn)定為販賣毒品，不論毒品來(lái)源于何處，不問(wèn)行為人如何取得毒品（是有償還是無(wú)償），也不管有償是否達(dá)到可以評(píng)價(jià)為牟利的程度。其二，將牟利事實(shí)或目的作為代購(gòu)行為構(gòu)成販賣毒品罪的成立條件缺乏實(shí)質(zhì)根據(jù)。犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任，作為犯罪的成立要素，要么是表明行為具有違法性的要素，要么是表明非難可能性的要素。牟利與販賣是兩個(gè)不同概念，牟利事實(shí)與目的并不表明不法增加與責(zé)任加重。例如，甲、乙同為吸毒者，甲為乙代購(gòu)毒品后，乙與甲共同吸食了一部分毒品?？梢钥隙ǖ氖?，甲將代購(gòu)的毒品交付給乙之后，代購(gòu)行為就已完成。確定行為的不法程度應(yīng)以此時(shí)為基準(zhǔn)點(diǎn)。甲事后吸食毒品的行為，不可能使前面行為的不法程度增加，也不可能使前面行為的責(zé)任程度加重。既然如此，將（事后）有無(wú)牟利事實(shí)作為區(qū)分代購(gòu)行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的標(biāo)準(zhǔn)，就明顯不當(dāng)。
3.不能單純從是幫助販賣還是幫助購(gòu)買的角度來(lái)判斷代購(gòu)行為是否構(gòu)成販賣毒品罪。在許多場(chǎng)合，從客觀上就難以判斷行為人是為了幫助販賣還是幫助購(gòu)買；根據(jù)行為人主觀想法判斷是幫助販賣還是幫助購(gòu)買，必然導(dǎo)致定罪的恣意性。
4.不能通過(guò)確定居間介紹與代購(gòu)行為的區(qū)別，來(lái)判斷代購(gòu)行為是否構(gòu)成販賣毒品罪。代購(gòu)不是刑法上的概念，代購(gòu)行為也并非一律不構(gòu)成犯罪；居間介紹行為雖然一般能評(píng)價(jià)為販賣毒品的共犯，單純?yōu)橘?gòu)毒者尋覓和指示販毒者的居間行為不一定成立販賣品罪。所以，居間介紹與代購(gòu)之爭(zhēng)，既不是罪與非罪之爭(zhēng)，也不是此罪與彼罪之爭(zhēng)，而是毫無(wú)意義的爭(zhēng)論。
5.不能籠統(tǒng)討論代購(gòu)行為是否構(gòu)成販賣毒品罪，而應(yīng)分步驟從正犯到共犯進(jìn)行判斷。但在處理共同犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)正犯，在正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，再判斷是否存在共犯。
二、代購(gòu)毒品的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的正犯？
大體而言，代購(gòu)毒品存在如下類型（均不考慮是否加價(jià)牟利）：1.吸毒者先將毒資交付給代購(gòu)者，代購(gòu)者從上家購(gòu)買毒品后，將毒品交付給吸毒者；2.代購(gòu)者墊資購(gòu)買毒品后，將毒品交付給吸毒者，吸毒者將毒資交付給代購(gòu)者；3.代購(gòu)者從上家賒購(gòu)了毒品后，將毒品交付給吸毒者，吸毒者將毒資付給代購(gòu)者，代購(gòu)者再將毒資交付給上家。上述三種類型中，從吸毒者是否指定上家來(lái)看，都分別包括兩種情形：一是吸毒者指定了特定的上家；二是吸毒者沒(méi)有指定特定的上家，而是由代購(gòu)者自尋上家。就吸毒者與上家是否商定價(jià)格而言，可能存在三種情形：一是吸毒者已經(jīng)與上家商定了價(jià)格；二是吸毒者與上家沒(méi)有商定價(jià)格，而是由代購(gòu)者與上家商定價(jià)格；三是不需要商定價(jià)格，只需要按行情購(gòu)買。從主動(dòng)代購(gòu)與受托代購(gòu)的角度來(lái)說(shuō)，各種類型都可能存在兩種情形：一是代購(gòu)者受吸毒者的委托代購(gòu)毒品；二是代購(gòu)者主動(dòng)提出為吸毒者代購(gòu)毒品，吸毒者同意。
可以肯定的是，不管是哪一種類型與其中的具體情形，代購(gòu)者都不是將毒品無(wú)償交付給吸毒者，而是將毒品有償?shù)亟桓督o吸毒者。既然如此，就表明上述各種情形都符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，沒(méi)有理由因?yàn)槠湫袨閷儆诖?gòu)毒品，而將其排除在販賣毒品罪之外。
或許有人認(rèn)為，在吸毒者指定了上家且商定了價(jià)格的情況下，實(shí)際上是吸毒者與上家在進(jìn)行毒品交易，而不是代購(gòu)者與吸毒者之間進(jìn)行毒品交易。然而，這種觀點(diǎn)僅適用于通常商品的交易，而不能適用于毒品交易。這是因?yàn)?，在我?guó)除法律允許的情形以外，任何人對(duì)毒品不享有所有權(quán)與占有權(quán)，所以，只要毒品還在上家，吸毒者就沒(méi)有在事實(shí)上占有毒品，更不可能對(duì)毒品享有所有權(quán)。既然如此，就完全可以而且只能認(rèn)為由代購(gòu)者將毒品有償轉(zhuǎn)讓給吸毒者，而不是由上家將毒品有償轉(zhuǎn)讓給吸毒者。
也許有人認(rèn)為，在吸毒者事先將毒資交付給代購(gòu)者的情況下，代購(gòu)者只是單純幫助吸毒者購(gòu)買毒品而已，而不是與吸毒者進(jìn)行毒品交易。可是，這種觀點(diǎn)也僅適用于正常交易。就上述第1種情形而言，吸毒者將毒資交付給代購(gòu)者之后，由于屬于不法原因給付，吸毒者就喪失了對(duì)毒資的返還請(qǐng)求權(quán)。因此，仍應(yīng)認(rèn)為毒品交易最終是在吸毒者與代購(gòu)者之間完成的。
抑或有人認(rèn)為，上述解釋不完全符合事實(shí)，因?yàn)榇?gòu)者確實(shí)只是為吸毒者代購(gòu)毒品，而不是販賣毒品。然而，這只是按照一般觀念就正當(dāng)交易所作出的事實(shí)判斷，而不能適用于對(duì)販賣毒品的規(guī)范判斷。對(duì)案件事實(shí)的歸納必須以構(gòu)成要件為指導(dǎo)，不能任意使用非法定的概念歸納案件事實(shí)。換言之，不能先將案件事實(shí)歸納為代購(gòu)毒品，然后再說(shuō)代購(gòu)毒品不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。
肯定有人認(rèn)為，將代購(gòu)行為認(rèn)定為販賣毒品罪的正犯，會(huì)導(dǎo)致處罰過(guò)重。其實(shí)，在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)代購(gòu)毒品案件的數(shù)量都很小，對(duì)絕大多數(shù)代購(gòu)毒品的行為以販賣毒品罪的正犯論處，所適用的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，即使是多次代購(gòu)毒品，一般也只能適用這一法定刑，因而不會(huì)導(dǎo)致處罰過(guò)重。
總之，司法人員所要判斷的是，在代購(gòu)毒品的案件中，是否存在符合販賣毒品罪構(gòu)成要件的事實(shí)。如果得出肯定結(jié)論，就應(yīng)認(rèn)定該行為符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。不能因?yàn)橘?gòu)買毒品用于吸食的購(gòu)買行為不構(gòu)成犯罪，就將代購(gòu)行為歸入購(gòu)買行為，進(jìn)而不以販毒品罪論處。
三、代購(gòu)毒品行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯?
實(shí)踐中還存在另一類案件，即吸毒者直接將毒資交付給上家，代購(gòu)者只是代為將毒品從上家轉(zhuǎn)移（轉(zhuǎn)交）給吸毒者，或者單純?yōu)槲菊咧甘?、尋找上家，以及其他幫助吸毒者買毒品但未實(shí)施有償交付毒品的行為（如無(wú)特別說(shuō)明，以下所稱代購(gòu)者主要是指這一類型）。這種情況下，代購(gòu)者與吸毒者之間并不存在有償?shù)亩酒方灰祝蚨荒苷J(rèn)為代購(gòu)者對(duì)吸毒者販賣了毒品，因而只能討論代購(gòu)者是否成立上家的販賣毒品罪的共犯。顯然，只有當(dāng)代購(gòu)行為對(duì)販賣毒品的正犯起到了超出購(gòu)買范圍的促進(jìn)作用時(shí)，才可能構(gòu)成共犯。超出購(gòu)買范圍的促進(jìn)作用包括成立教唆犯與幫助犯兩種情形:1.構(gòu)成教唆犯的情形。在對(duì)方?jīng)]有出賣毒品的故意時(shí)，購(gòu)毒者使他人產(chǎn)生出賣毒品的故意進(jìn)而出賣毒品的，成立販賣毒品的教唆犯。2.構(gòu)成幫助犯的情形。在販毒者已有出賣毒品的犯意的情況下，代購(gòu)者的行為對(duì)販毒者起到了超出購(gòu)買范圍的幫助作用時(shí)，成立販賣毒品罪的幫助犯。一般來(lái)說(shuō)，受販賣毒品的正犯的委托、指派、指使，為正犯尋找購(gòu)買者、為正犯派送毒品至吸毒者、幫助正犯從吸毒者處收取毒資等行為，均成立販賣毒品罪的幫助犯。
需要討論的是居間行為。民法上的居間包括媒介居間與報(bào)告居間（指示居間）。媒介居間，是指居間人為訂約媒介，介紹雙方訂立合同，即斡旋于交易雙方之間，從而促成雙方的交易。報(bào)告居間，是指居間人為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)，即居間人接受委托人的委托，尋覓及指示其可與委托人訂立合同的相對(duì)人，從而為委托人訂約提供機(jī)會(huì)?？梢钥隙ǖ氖?，如果是媒介居間，就意味著為販毒者出賣毒品作出了貢獻(xiàn)，因而應(yīng)當(dāng)成立販賣毒品罪的共犯。在報(bào)告居間的場(chǎng)合，為販毒者尋覓和指示購(gòu)毒者的，也是幫助販賣毒品。但是，單純?yōu)橘?gòu)毒者尋覓和指示販毒者的居間行為，并不構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
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