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《刑法修正案（十一）》對口袋罪的限縮及其意義

作者：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授

來源：《當(dāng)代法學(xué)》2022年第4期

內(nèi)容提要

口袋罪的最大特點是法條的文字表述上包含諸多異質(zhì)的、不同類型的行為，因而形成了類推解釋的契機，導(dǎo)致對不構(gòu)成犯罪的行為或者構(gòu)成其他犯罪的行為也誤用口袋罪的規(guī)定?？诖锏男纬呻m然源干刑事立法的缺陷，但主要原因是司法實踐的濫用。《刑法修正案（十一）》增設(shè)妨害安全駕駛、高空拋物、妨害藥品管理、催收非法債務(wù)等罪，明顯限縮了以危險方法危害公共安全、非法經(jīng)營與尋釁滋事三個口袋罪的適用，而且新增犯罪的法定刑明顯輕于對應(yīng)的口袋罪。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)領(lǐng)會《刑法修正案（十一）》限縮口袋罪的立法精神與指導(dǎo)意義。刑事司法應(yīng)當(dāng)堅決貫徹罪刑法定主義，限制乃至拒絕適用不明確的刑法條文;應(yīng)當(dāng)摒棄重刑觀念。力求實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的：應(yīng)當(dāng)正確對待公共法益。通過判斷個人法益是否受到侵犯來判斷行為是否侵犯了公共法益，避免以保護公共法益為由侵害個人自由；最高司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)慎重制定司法解釋，盡量規(guī)定對值得處罰的犯罪行為適用明確的分則條文，而非適用口袋罪的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（十一）》；口袋罪；罪刑法定；重刑主義；司法解釋

一、口袋罪概述

“‘口袋罪’這個概念最早出現(xiàn)在20世紀(jì)90年代中期?！?口袋罪是我國刑法學(xué)界對于某些構(gòu)成要件行為具有一定的開放性的罪名的俗稱。在1979年刑法中，被認為存在三大口袋罪，即投機倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪。"現(xiàn)行刑法對1979年刑法中的口袋罪進行了適當(dāng)分解，但并沒有完全解決問題。投機倒把罪分解后形成的非法經(jīng)營罪，以及流氓罪分解后形成的尋釁滋事罪，仍然是口袋罪。除此之外，雖然在1979年刑法中就有以危險方法危害公共安全罪。但當(dāng)時并沒有被濫用，故未被稱為口袋罪;由于該罪在現(xiàn)行刑法施行過程中被濫用，因此也成為口袋罪。概言之，1997年刑法中存在三個典型的口袋罪，即以危險方法危害公共安全罪。非法經(jīng)營罪與尋釁滋事罪。

口袋罪這一稱謂實屬貶義，或者說這些罪名的構(gòu)成要件存在明顯缺陷。只有明確了口袋罪的真正缺陷，才有利于刑事立法的完善，也有利于避免司法機關(guān)濫用口袋罪。

口袋罪并不是指適用數(shù)量多的犯罪。從案件適用數(shù)量來看，不管是過去還是現(xiàn)在，都沒有人認為盜竊罪、故意傷害罪是口袋罪。同樣，當(dāng)下危險駕駛罪的定罪量已經(jīng)超過了盜竊罪，也沒有人認為危險駕駛罪是口袋罪。這是因為，雖然盜竊罪與故意傷害罪在犯罪學(xué)上存在諸多類型，但兩罪的構(gòu)成要件行為是單一的，并不存在多種類型，不可能包含異質(zhì)的行為。同樣，雖然《刑法》第133條之一所規(guī)定的危險駕駛罪存在多種類型，但在實踐中處罰的危險駕駛基本上是醉酒駕駛，而醉酒駕駛的構(gòu)成要件行為是單一的，因而不是口袋罪。

口袋罪不等于法條有兜底款項的犯罪。眾所周知，我國刑法分則存在許多兜底規(guī)定。刑法理論大多對兜底規(guī)定持批評態(tài)度。雖然大多數(shù)論著主要針對的是《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的兜底規(guī)定，但也有學(xué)者否認刑法分則中的所有兜底規(guī)定。例如，有的學(xué)者指出，兜底條款意味著法律沒有明文規(guī)定的行為隨時可能因為情勢的需要，被追究刑事責(zé)任;進而將兜底條款與口袋罪等同看待與評價，認為兜底條款的無限包容性成就了口袋罪。再如，有學(xué)者認為，兜底條款在表述上具有高度的抽象性與概括性，與罪刑法定原則的價值選擇背道面馳。在內(nèi)容上的不明確性和不可預(yù)測性，可能導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用，應(yīng)當(dāng)廢除。就《刑法》第225條第4項而言，這一結(jié)論是成立的，但認為刑法分則中的任何兜底規(guī)定都具有不明確性和不可預(yù)測性，因而屬于口袋罪。則并不符合事實。例如。就各種詐騙犯罪而言，刑法分則在原本不需要列舉常見欺騙手段的情況下，卻列舉了常見的欺騙手段，但僅列舉常見的欺騙手段必然形成處罰漏洞，所以形成了兜底規(guī)定。這種兜底規(guī)定并不缺乏明確性。以《刑法》第 224條的規(guī)定為例，項前有"以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的"規(guī)定，只要結(jié)合項前規(guī)定對"以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物"進行理解和適用，第5項的兜底規(guī)定就沒有不明確之處。這是因為"騙取"這一動詞的使用，加上刑法學(xué)對詐騙罪構(gòu)造的解釋，足以合理判斷某種行為是否構(gòu)成合同詐騙罪。與《刑法》第266條"詐騙公私財物。數(shù)額較大的"這一規(guī)定相比，《刑法》第224條第5項的規(guī)定（結(jié)合其項前的規(guī)定）要明確得多。反過來說，與《刑法》第266條相比，作為特別法條的第224條完全可以簡單地規(guī)定如下∶"以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金"果真如此，則不存在兜底規(guī)定。再如，《刑法》第192條關(guān)于集資詐騙罪的規(guī)定，沒有列舉常見類型，也沒有兜底規(guī)定;而第193條規(guī)定的貸款詐騙罪列舉了常見的欺騙手段，出現(xiàn)了第5項的"以其他方法詐騙貸款的"兜底規(guī)定。盡管如此，我們也不可能認為，第192條的規(guī)定比第193條的規(guī)定更為明確;而應(yīng)認為，《刑法》第193條的兜底規(guī)定其實比《刑法》第192條的基本規(guī)定更為明確。概言之，兜底規(guī)定存在不同的情形，難以認為只要有兜底規(guī)定的犯罪就是口袋罪。

口袋罪不是指構(gòu)成要件分類中的開放的構(gòu)成要件。如所周知，構(gòu)成要件可以分為關(guān)閉的構(gòu)成要件與開放的構(gòu)成要件。前者是指刑法對所有的構(gòu)成要件要素做出了完整表述的情形;后者是指刑罰法規(guī)只記述了構(gòu)成要件的部分要素，法官需要在構(gòu)成要件之外尋找積極的違法性的基礎(chǔ)的情形。以往一般認為，過失犯與不真正不作為犯的構(gòu)成要件就是開放的構(gòu)成要件。過失犯中，刑罰法規(guī)一般只是記述了法益侵害結(jié)果，而法律所要求的注意義務(wù)內(nèi)容則由法官確定。不真正不作為犯中究竟哪些人負有作為義務(wù)，也要由法官進行判斷。但開放的構(gòu)成要件概念，現(xiàn)在基本上已被否定。因為如果在構(gòu)成要件之外尋找違法性的根據(jù)，必然損害構(gòu)成要件的機能。而且，承認開放的構(gòu)成要件，實際上是將刑法沒有明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素，從構(gòu)成要件轉(zhuǎn)移到違法性中去，從而將其排除在故意的認識對象之外，但這并不妥當(dāng)。更為重要的是，構(gòu)成要件的開放性與口袋罪沒有必然聯(lián)系。一方面，即使承認開放的構(gòu)成要件，但過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、失火罪以及不真正的不作為犯罪，并沒有成為人們所稱的口袋罪。另一方面，以危險方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營罪與尋釁滋事罪也并非過失犯，絕大部分情形也是作為犯，卻成為口袋罪。

口袋罪不等于刑法對構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素規(guī)定不完整的犯罪。刑法分則條文常常會省略規(guī)定部分構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素，于是需要補充。換言之，構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素可以分為成文的要素與不成文的要素，后者就是需要通過解釋補充的。例如，詐騙罪就需要通過解釋形成完整的構(gòu)成要件要素，而不是只要有欺騙行為并取得了財物就構(gòu)成詐騙罪。再如，盜竊罪、搶劫罪的非法占有目的，并沒有法條的明文規(guī)定，屬于不成文的責(zé)任要素。不過，如果需要補充的構(gòu)成要件要素或責(zé)任要素過多，則有可能形成口袋罪。

在本文看來，口袋罪的最大特點是法條的文字表述上包含諸多異質(zhì)的、不同類型的行為，因而形成了類推解釋的契機，導(dǎo)致對不構(gòu)成犯罪的行為或者構(gòu)成其他犯罪的行為也誤用口袋罪的規(guī)定。一方面，口袋罪包含了多種行為類型，導(dǎo)致性質(zhì)不同（異質(zhì)）的行為都能裝入同一口袋。所謂異質(zhì)的行為，既包括不構(gòu)成犯罪的行為，也包括構(gòu)成其他犯罪的行為。另一方面，口袋罪的構(gòu)成要件必然不具有明確性，導(dǎo)致其容易包含并不構(gòu)成該口袋罪的情形。反之，倘若一個犯罪的構(gòu)成要件明確，即使包括多種行為類型，也不至于形成口袋罪。如前所述，《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪包括四種類型，之所以沒有成為口袋罪，一個重要的原因是各項規(guī)定相對明確，不容易包含不構(gòu)成危險駕駛罪的行為。如果歸納1979年刑法以及現(xiàn)行刑法中的口袋罪，會發(fā)現(xiàn)口袋罪的法條關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定分別具有如下特點∶

第一，法條缺乏對構(gòu)成要件行為的具體描述，而且已有的構(gòu)成要件要素具有抽象性，導(dǎo)致構(gòu)成要件符合性的判斷具有隨意性。例如，現(xiàn)行刑法與1979年刑法均規(guī)定了以危險方法危害公共安全罪。但一方面，第114條沒有規(guī)定本罪的行為特征，從字面含義上看，“其他危險方法”就包含了放火、決水、爆炸與投放危險物質(zhì)以外的全部危險方法。另一方面，“危害公共安全”雖然表述的是行為對公共安全產(chǎn)生具體危險，但因為對公共安全與具體危險都缺乏明文限定，導(dǎo)致司法實踐濫用了本罪。再如，1979年刑法第117條規(guī)定的投機倒把罪的構(gòu)成要件是“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機倒把，情節(jié)嚴(yán)重的"。構(gòu)成要件行為就是"投機倒把"，但這一概念并沒有描述行為特征，而是可以涵攝一切營利行為；“情節(jié)嚴(yán)重”則具有抽象性，其中的“嚴(yán)重”與否只是一個價值判斷，即使沒有任何事實根據(jù)，司法人員也可能認為嚴(yán)重。

第二，法條中有兜底規(guī)定，而且由于列舉的事項缺乏共同特征，難以根據(jù)同類解釋規(guī)則限定兜底規(guī)定的內(nèi)容，導(dǎo)致構(gòu)成要件符合性的判斷具有隨意性。例如，《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪一共有四種行為，前三種行為沒有共同點，不能歸納出具體的共同特征，因而對最后一項兜底規(guī)定不能根據(jù)同類解釋規(guī)則予以限定，進而導(dǎo)致對非法經(jīng)營罪的適用漫無邊際。再如，1979年刑法第160條第1款規(guī)定∶“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！逼渲?，尋釁滋事的表述與投機倒把的表述一樣很不明確，幾乎不能確定其范圍。法條所列舉的三種行為中既有侵犯社會法益的行為，也有侵犯個人法益的行為，缺乏共同特征，導(dǎo)致"其他流氓活動"沒有可以控制的要素與界限。

第三，法條中雖然沒有兜底規(guī)定，但描述構(gòu)成要件行為的動詞含義寬泛。限定犯罪成立的表述不具體，導(dǎo)致適用該法條的案件過多，因而處罰了大量不應(yīng)受處罰的行為。例如，《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪具有四種行為類型，每一個類型都存在容易擴大處罰范圍的表述。第1項是"隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的"，其中的"隨意""情節(jié)惡劣"缺乏具體判斷標(biāo)準(zhǔn)；第2項是"追逐。欄截。擇罵?？謬?biāo)恕Ｇ楣?jié)惡劣的"其中句括了較多的具.體行為類型"情節(jié)惡劣"也不是一項硬標(biāo)準(zhǔn);第3項是"強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物、情節(jié)嚴(yán)重的"，其中的"強拿硬要"含義寬泛，"情節(jié)嚴(yán)重"也只能依靠司法解釋的規(guī)定∶第4項是"在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的"。"起哄鬧事"含義寬泛，"造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂"也沒有明確標(biāo)準(zhǔn)。

總之，口袋罪的構(gòu)成要件的最大特點是包含或者能夠句含諸多異質(zhì)的不同類刑的行為難以歸納出其保護法益（如非法經(jīng)營罪與尋釁滋事罪），而且缺乏具體要件對成立范圍的限制（如以危險方法危害公共安全罪）。也正因為如此，口袋罪容易被濫用，導(dǎo)致司法實踐對許多不構(gòu)成犯罪的行為也按口袋罪論處。從刑事立法論來看，"口袋罪的形成原因在干其行為要件的開放性并缺多以要的形式限定"，但將口袋罪的形成及其缺陷完全歸咎于刑事立法則有失偏頗。如前所述，1979年刑法與1997年刑法都規(guī)定了以危險方法危害公共安全罪，但在 1979年刑法施行期間，以危險方法危害公共安全罪并沒有成為口袋罪。在1997年刑法施行之后，以危險方法危害公共安全罪則是近幾年才成為口袋罪的。顯然，口袋罪的形成雖然有刑事立法的原因，但更可能的原因是司法實踐的濫用。

第一，由于考核指標(biāo)的泛化與片面性以及其他各種原因，司法人員打擊犯罪的觀念被不斷強化，形成了嚴(yán)懲犯罪的慣性思維與內(nèi)心確信，認為打擊犯罪就是對國家治理的最大貢獻。雖然有時也會講到人權(quán)保障，但沒有將人權(quán)保障變?yōu)樽约簝?nèi)心深處的直實想法，因而不可能發(fā)揮作用于是，只要有可能，就要想方設(shè)法地將越軌行為乃至正當(dāng)行為認定為犯罪。在行為確實不符合明確、具體的構(gòu)成要件時，就以口袋罪定罪量刑。與此同時，對于所謂疑難案件的處理，在難以確定行為性質(zhì)的情形下，為了使案件的處理發(fā)揮"社會效果"，也盡可能適用口袋罪的規(guī)定。例如，2001年10月間，肖某將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內(nèi)，分別郵寄給他人的行為，在當(dāng)時不符合任何犯罪的構(gòu)成要件。但法院卻以該行為造成他人精神上的高度緊張和引起周圍人們的恐慌為由，認定為以危險方法危害公共安全罪。

第二，司法機關(guān)為了使行為人受到更重的處罰而適用口袋罪。人們習(xí)慣于認為，輕刑不能抑止犯罪，只有重刑才有威懾力。司法機關(guān)也迎合一般人的觀念，認為重刑有利于預(yù)防犯罪，所以，即使行為符合其他輕罪的構(gòu)成要件，為了嚴(yán)懲犯罪，也適用處罰較重的口袋罪。例如，對于行為人多次資切消防栓銅芯（價值人民市總計3500余元） 的行為兩審法院均認定為以危險方法危害公共安全罪。可是，該行為僅具有危害公共安全的抽象危險，不具備《刑法》第114 條的具體危險，只能認定為盜竊罪。法院將其認定為以危險方法危害公共安全罪，顯然是為了達到嚴(yán)懲的目的。再如，盜竊窨井蓋的行為明明成立盜竊罪或者故意毀壞財物罪，但實踐中卻要認定為以危險方法危害公共安全罪。

第三，司法機關(guān)重視維護公共安全與公共秩序而濫用口袋罪。不管是1979年刑法時代的口袋罪，還是現(xiàn)行刑法的口袋罪，都是侵犯社會法益的犯罪。這充分說明，司法機關(guān)重視對公共安全與公共秩序的維護。許多連續(xù)殺傷多人的案件，完全可以認定為數(shù)個故意殺人、故意傷害罪，但司法機關(guān)習(xí)慣于認定為以危險方法危害公共安全罪。再如，在《刑法修正案（十一）》施行之前，對于行為人多次闖入被害人住宅催討債務(wù)的行為，明明應(yīng)當(dāng)認定為非法侵入住宅罪，但許多法院認定為尋釁滋事罪。

第四，"運動式治理"方式使口袋罪的適用更加泛化。采用刑法手段進行運動式治理，是我國常見的手段。亦即，在某類犯罪發(fā)案率較高，使民眾產(chǎn)生"有惡必罰""有惡重罰"的情感訴求時，就采取專項斗爭、專項整頓的方式打擊某類犯罪。專項斗爭、專項整頓一般會擴大處罰范圍，在行為并不符合某些具體犯罪的構(gòu)成要件時，就需要運用口袋罪。例如，在整頓經(jīng)濟秩序時，必然濫用非法經(jīng)營罪這一口袋罪;在各種維護社會秩序的專項斗爭中，必然濫用尋釁滋事罪這一口袋罪。

第五，為了避免說理而認定為口袋罪。眾所周知，越是不明確的法條越容易被利用。一方面，由于法條不明確，因而可能涵攝各種行為類型，特別是在缺乏"對不明確的法條應(yīng)當(dāng)限制乃至拒絕適用"的觀念時，不明確的法條就成為最好適用的法條。另一方面，由于不明確的法條缺乏對構(gòu)成要件的具體表述，不需要逐一判斷構(gòu)成要件要素，或者雖然有對構(gòu)成要件的具體表述，但主要表現(xiàn)為規(guī)范的要素，可以任由司法人員得出結(jié)論，故不明確的法條成為最容易適用的法條。換言之，司法人員適用不明確的法條是最省事的。因為要么不需要說理，要么可以隨便說理。

誠然，口袋罪的形成原因也不排除部分司法人員缺乏必要的知識、經(jīng)驗與刑法適用能力，單純從字面上理解構(gòu)成要件行為，沒有以刑法目的為指導(dǎo)辦理案件，導(dǎo)致對實際上不符合犯罪構(gòu)成要件的行為，以及完全缺乏特殊預(yù)防必要性的行為人，也適用口袋罪。但總的來說，不少司法人員缺乏的是罪刑法定與刑法謙抑的法治理念，缺乏的是刑法目的的指引。反過來說，口袋罪的濫用動搖了罪刑法定、刑法的謙抑性原則，使刑事司法以懲罰為目的，而未能以預(yù)防犯罪為目的。

二、修正案限縮口袋罪的表現(xiàn)

《刑法修正案（十一）》的諸多規(guī)定（尤其是所增設(shè)的法定刑較輕的新罪），明顯旨在限縮口袋罪的適用。

（一）對以危險方法危害公共安全罪的限縮

例一：最高人民法院 2019年10月21 日發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《審理高空拋物意見》）規(guī)定："故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。"

可是，通常的高空拋物行為，不可能導(dǎo)致不特定人或者多數(shù)人的生命、身體等遭受侵害，因而不具有危害公共安全的性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)認定為以危險方法危害公共安全罪。正因為如此，《刑法修正案（十一）》增加的第291條之二第1款與第2款規(guī)定∶"從建筑物或者其他高空拋樹物品。情節(jié)嚴(yán)重的。處一年以下有期徒刑拘役或者管制并處或者單處罰金""有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。"據(jù)此，對高空拋物行為不能再按以危險方法危害公共安全罪追究刑事責(zé)任。在本文看來，即使高空拋物行為致多人傷亡的，也只需要認定為故意殺人罪、故意傷害罪，而不必認定為以危險方法危害公共安全罪。

例二∶2019年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《懲治妨害安全駕駛意見》）規(guī)定∶"乘客在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉搜駕駛?cè)藛T，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪及處罰.....""駕駛?cè)藛T在公共交通工具行駛過程中與乘客發(fā)生紛爭后違規(guī)操作或者擅離職守，與乘客廝打、互毆，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰…"

誠然，上述行為確實可能危害公共安全，但是，其一，并不是所有符合上述行為樣態(tài)的行為都危害公共安全，上述解釋明確要求"危害公共安全"就說明了這一點。可是，下級司法機關(guān)基本上不對案件是否具備"危害公共安全"這一實質(zhì)要素進行判斷。其二，即使危害公共安全，其是否與放火、決水、爆炸等相當(dāng)，也不無疑問。正因為如此，《刑法修正案（十一）》增加的第133條之二第1款與第2款規(guī)定∶"對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置。干擾公共交通工具正常行駛。危及公共安全的。處年以下有期徒刑拘役或者管制，并處或者單處罰金。""前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。"據(jù)此，對上述行為也不應(yīng)再按以危險方法危害公共安全罪定罪量刑

《刑法修正案（十一）》表面上沒有涉及對《刑法》第225條的修改。也似乎不涉及對非法經(jīng)營罪的限縮，但事實上卻將司法實踐長期以來認定為非法經(jīng)營罪的行為規(guī)定為某種較輕的犯罪。

例一：在司法實踐中，一般對非法經(jīng)營危險物品的行為以非法經(jīng)營罪論處。例如，被告人閆洪濤自2016年以來，未取得《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》《成品油經(jīng)營批準(zhǔn)證書》等經(jīng)營許可手續(xù)，從金城石化煉油廠購買汽油、柴油存儲在鴻運燃氣站東鄰的油罐內(nèi)，非法銷售給馬某、姜某（均另案處理）等人，經(jīng)營金額14678300.56元，2019年10月 26日在該儲存油點查獲汽油39.6 噸、柴油4.17噸。原審法院認為，被告人閆洪濤違反國家規(guī)定。未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品。擾亂市場秩序情節(jié)特別嚴(yán)重，以非法經(jīng)營罪判及被告人閆洪濤有期徒刑五年七個月。并處罰金 30萬元∶被告人閆洪濤的違法所得 20萬元依法予以追繳。已扣押的油罐車、五菱面包車等物品，由扣押機關(guān)依法處理。二審法院認定閆洪濤系投案自首，認罪認罰，積極繳納財產(chǎn)刑保證金和退繳全部違法所得，依法對其減輕處罰，將主刑改為有期徒刑3年6個月。再如，2017年至 2018年5月，武某從網(wǎng)上違法進購"笑氣"，在微信朋友圈售賣，以快遞方式寄送給買方，銷售金額6萬余元。檢察院以非法經(jīng)營罪對武某提起公訴。法院判處武某有期徒刑7個月，并處罰金 7000元。

但是，其一，即使上述行為產(chǎn)生了具體公共危險，根據(jù)《刑法》第114條的規(guī)定，所適用的法定刑也只是"三年以上十年以下有期徒刑";可在上述行為充其量僅具有抽象公共危險時，反而以非法經(jīng)營罪論處，適用"五年以上有期徒刑"的法定刑，這明顯不協(xié)調(diào)。誠然，非法經(jīng)營罪侵犯了市場秩序。但市場秩序這法益的重要性明顯輕于公共安全。其一，類似于這種以營利為目的的行為，只要給予行政處罰就足以產(chǎn)生抑止效果，根本不需要動用刑法?；蛟S正因為如此，《刑法修正案（十一）》增加的第134條之一規(guī)定∶"在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制∶.......（三）涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的。"據(jù)此，對于這類行為既不能認定為非法經(jīng)營罪，也不能認定為以危險方法危害公共安全罪，而應(yīng)認定為危險作業(yè)罪。

例二∶在司法實踐中，對于非法經(jīng)營藥品等行為，一般也以非法經(jīng)營罪論處。例如，2016 年5月14 日至 2018年5月9日，被告人趙小麗以王顯、劉成俠、王會娟的身份信息注冊了渦陽縣干顯六六順?biāo)帢I(yè)等多家公可及支付寶賬號。趙小麗違反國家藥品管理法律法規(guī)在未取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，通過淘寶網(wǎng)店非法銷售熟地黃、炒雞內(nèi)金、制何首烏片、當(dāng)歸片、黃芪片等 70余種藥品，經(jīng)營數(shù)額達 254.26 萬元人民幣。原判認為，被告人趙小麗未經(jīng)許可經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序。情節(jié)特別嚴(yán)重。其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。判處有期徒刑7年。一審時發(fā)現(xiàn)犯罪數(shù)額認定有誤，且鑒于趙小麗認罪認罰，改判為有期徒刑3年6個月。

《刑法修正案（十一）》增加的第142條之一第1款規(guī)定;"違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金∶（一）生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的;（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的;"第2款規(guī)定∶"有前款行為，同時又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。"顯然，對于未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、銷售藥品的行為，不應(yīng)再認定為非法經(jīng)營罪。否則，本規(guī)定就完全喪失了意義。對于實施上述行為，但該行為不足以嚴(yán)重危害人體健康的，更不得以非法經(jīng)營罪論處，否則，會形成明顯的不協(xié)調(diào)。

例三:"外掛"表現(xiàn)為通過破角解游戲軟件作品的技術(shù)措施 尋我游戲軟件作品中的持術(shù)漏洞，編制出改變游戲程序操作的一個獨立外接程序，其實質(zhì)是破壞技術(shù)措施的行為。在《刑法修正案（十一）》通過之前，有不少判決將非法出售"外掛"的行為認定為非法經(jīng)營罪。如有的判決指出∶"上訴人劉勇、原審被告人翟某、丁某、王某以營利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，未經(jīng)著作權(quán)人及出版機構(gòu)許可或授權(quán) 非法出售可使用到《金靈》游戲程序上的外掛程序，嚴(yán)重侵害了市場管理和公平競爭秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。"將與侵犯著作權(quán)有關(guān)卻不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的行為認定為處罰更重的非法經(jīng)營罪，明顯不協(xié)調(diào)。經(jīng)《刑法修正案（十一）》修正后的第217條規(guī)定;"以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;··（六）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的。"據(jù)此，對非法出售"外掛"的行為只能認定為侵犯著作權(quán)罪，從而限制非法經(jīng)營罪的適用。

（三）對尋釁滋事罪的限縮

例一:2018年1月16 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《辦理黑惡勢力案件意見》）規(guī)定∶"為強索不受法律保護的債務(wù)或者因其他非法目的，雇傭、指使他人有組織地采用上述手段（指軟暴力手段——引者注）尋釁滋事，構(gòu)成尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，一般應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的主犯論處。"

《刑法修正案（十一）》增加的第293條之一規(guī)定∶"有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;（一）使用暴力、脅迫方法的;（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。"據(jù)此，對于強索不受法律保護的債務(wù)的行為，不能再認定為尋釁滋事罪。

例二∶在司法實踐中，對于利用網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗英雄烈士的行為，一般認定為尋釁滋事罪。例如，2019年3月30日，四川涼山木里縣境內(nèi)發(fā)生森林火災(zāi)，27名消防戰(zhàn)士和4名地方干部群眾在搶險救災(zāi)中不幸犧牲，獻出寶貴生命。各地群眾紛紛悼念并開展向英雄烈十學(xué)習(xí)活動。4月1日，被告人張某在網(wǎng)上發(fā)表侮辱性言論，造成極其惡劣的社會影響。5月10日，檢察機關(guān)向法院提起公訴，并受英雄烈士近親屬委托提起民事公益訴訟。6月25日，法院以尋釁滋事罪判處被告人有期徒刑二年，并判令其在國家級媒體上公開道歉。該案宣判后，被告人未上訴.并干7 月15日登報致歉。福建南平順昌縣法院8月20日以相同罪名判處被告人黃某某有期徒刑七個月。

《刑法修正案（十一）》增加的第299條之一規(guī)定∶"侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的。處二年以下有期徒刑，拘役管制或者剝奪政治權(quán)利。"據(jù)此，對于上述行為不得認定為尋釁滋事罪。不僅如此，根據(jù)舉重以明輕的解釋規(guī)則，對于侵害其他人的名譽、榮譽的行為也不得認定為尋釁滋事罪。

三、修正案限縮口袋罪的意義

從以上描述可以看出，《刑法修正案（十一）》對口袋罪持明顯的限縮態(tài)度。一方面，《刑法修正案（十一）》將司法實踐中歸入口袋罪的行為增設(shè)為獨立的新罪或者已有犯罪的行為類型；另一方面，增設(shè)為獨立的新罪時，所規(guī)定的法定刑都輕于相應(yīng)的口袋罪。由此可以看出立法機關(guān)期待罪刑法定原則的堅守，不希望出現(xiàn)違反罪刑法定原則的局面，也期待罪刑相適應(yīng)原則的落實。

刑法典是由諸多法條構(gòu)成的一個整體，刑法修正案對個別或者少數(shù)法條的明文修正，其實也是對其他諸多相關(guān)法條的無形修正。司法機關(guān)在對任何案件適用刑法時，都不是在適用孤立的一個法條。而是在適用整部法典，至少是在活用相關(guān)的諸多法條。司法工作人員大腦中的陌生法案與熟悉法條，都是刑法典的一部分。司法工作人員不能只喜歡適用熟悉的法條，而不適用陌生的法條;不能眼看他人濫用口袋罪，自己也隨之濫用口袋罪。更為重要的是，司法機關(guān)適用刑法時，并不只是要適用法條的文字，而是要適用法條的精神與目的?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬冯m然沒有對三個口袋罪的法條進行修正，但其限縮口袋罪的規(guī)定對刑事司法具有重要的指導(dǎo)意義，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)明確修正案限縮口袋罪的指導(dǎo)意義，貫徹修正案限縮口袋罪的立法精神。

（一）堅持罪刑法定

罪刑法定主義是刑法的鐵則。成文刑法典只是貫徹罪刑法定主義的前提，要真正貫徹罪刑法定原則還需要司法機關(guān)對罪刑法定原則的堅守?？梢钥隙ǖ氖牵瑢τ诓环闲谭ㄒ?guī)定的犯罪成立條件的行為，不能類推定罪處罰，對此不必贅言。本文旨在針對口袋罪提出另外幾點意見。

第一，應(yīng)當(dāng)限制乃至拒絕適用不明確的法條，盡可能適用明確的法條。

眾所周知，明確性是罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容，犯罪構(gòu)成（犯罪成立條件）的明確性，"表示這樣一種基本要求∶規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象"。如果犯罪構(gòu)成不明確，就不具有預(yù)測可能性的功能.國民在行為前仍然不明白其行為是否構(gòu)成犯罪，于是造成國民行動萎縮的結(jié)果，因而限制了國民的自由。而且，隨著社會的復(fù)雜化，行政犯日益增多，不明確的犯罪構(gòu)成對國民預(yù)測可能性的侵害便越來越嚴(yán)重。不僅如此，不明確的犯罪構(gòu)成還為國家機關(guān)恣意侵犯國民的自由找到了形式上的法律根據(jù)，所以。不明確的犯罪構(gòu)成更容易侵犯國民自由。因而違反法治原則。在此意義上說 "沒有法律就沒有刑罰的原則的真正危險并非來自于類推，而是來自于不確定的刑法規(guī)定。"

缺乏明確性的最主要表現(xiàn)是，不能確定法條適用的范圍或者外延，導(dǎo)致輕微違法行為乃至合法行為都可能被包含在法條的文字含義之內(nèi)。其中，有的是因為文字表述不明確，有的是由于法條目的不明確。如前所述，《刑法》第114條與第115條關(guān)于以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定，由于缺乏對具體行為的描述，不符合明確性的要求。再如，《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪除兜底條款外，主要是因為法條目的不明確。由于不明確的法條必然侵害國民的預(yù)測可能性。故應(yīng)當(dāng)限制適用力至拒絕活用這樣的法條。因為罪刑法定原則需要立法機關(guān)與司法機關(guān)共同貫徹，在立法未能實現(xiàn)罪刑法定原則所要求的明確性時，司法機關(guān)就必須限制或拒絕適用不明確的法條。如果司法機關(guān)濫用不明確的法條，就如同火上澆油或者趁火打劫，并不可取。

事實上，在司法實踐中，認定為口袋罪的案件可以分為兩大類∶一類是通過適用其他法條定罪量刑，完全能做到罪刑相適應(yīng)的情形。例如，將駕車撞死、撞傷多人的案件認定為故意殺人罪、故意傷害罪。所適用的法定刑并不輕于以危險方法危害公共安全罪的法定刑。而且由于行為人侵害的是個人專屬法益，可以按所殺害、傷害的人數(shù)認定為數(shù)罪，甚至可能判處更重的刑罰。不僅如此，在駕車撞人但沒有致人重傷、死亡的場合，認定為數(shù)個故意殺人未遂，比認定為以危險方法危害公共安全罪而僅適用《刑法》第 114條的法定刑，更能貫徹罪刑相適應(yīng)原則。所以，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)摒棄"殺一人構(gòu)成故意殺人罪、殺多人就不構(gòu)成故意殺人罪"的陳舊觀念，也要摒棄"保護公共安全比保護個人生命、身體更為重要"的落后觀念。對于構(gòu)成故意殺人、故意傷害等罪的行為，不應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪。再如在《刑法修正案（十一）》通過之前及之后，對于非法侵入住宅催討債務(wù)的行為，只需要認定為非法侵入住宅罪，根本不需要認定為尋釁滋事罪。

另一類是原本就不符合任何罪的構(gòu)成要件、不具有可罰性的行為。例如李某因?qū)ρa償不滿，于2012年1月8日擅自進入京承高速公路出京方向121公里處用干樹枝樹葉在外側(cè)車道點燃了一個火焰高約0.3米的火堆，后又把火堆分為東西兩堆。過往車輛將火堆軋滅后，李某又重新點燃。最后民警趕到把火堆撲滅。法院經(jīng)審理認為，李某無視國家法律，為發(fā)泄不滿，采取在高速公路上點燃火堆的方法，以危險方法危害了公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果，其行為已經(jīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，判處李某有期徒刑三年，緩刑三年。法院之所以沒有認定李某的行為構(gòu)成放火罪，顯然是因為該行為不可能危害公共安全，不可能發(fā)生致人重傷、死亡或者致使公共財物遭受重大損失的結(jié)果?？墒牵热环呕鹦袨椴荒艹闪⒎呕鹱?，當(dāng)然就不可能成立以危險方法危害公共安全罪，因為對公共安全形成具體危險是兩罪共通的要素，這是極為淺顯的道理。將李某的行為認定為以危險方法危害公共安全罪，明顯是缺乏罪刑法定主義觀念的表現(xiàn)。

不明確的法條并不符合罪刑法定原則。所以，越是喜歡適用不明確的法條。就越表明司法人員缺乏罪刑法定主義的觀念。反過來說，只要司法人員具有罪刑法定主義的觀念，就必然限制乃至拒絕適用不明確的法條?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬访黠@限縮了不明確法條的適用，司法機關(guān)今后也應(yīng)當(dāng)自覺地限制乃至拒絕適用不明確的法條。

第二，堅持以犯罪構(gòu)成為法律標(biāo)準(zhǔn)認定犯罪，而不能以其他概念取代犯罪構(gòu)成，尤其不能提升概念的位階。

不管是典型三段論的推理過程，還是三段論的倒置，犯罪構(gòu)成符合性的判斷，都要求將刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成作為大前提。這是罪刑法定原則的基本要求。如果不是將刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成作為大前提（如用"套路貸"概念替代詐騙罪的犯罪構(gòu)成），就必然違反罪刑法定原則，對此不必贅述。問題在于，在對犯罪構(gòu)成的各個要素進行解釋時，如何避免類推解釋？

關(guān)于類推解釋與擴大解釋的區(qū)別，在理論上有許多主張，但可以肯定的是，從概念的相互關(guān)系來說，擴大解釋沒有提升概念的位階，而類推解釋是將所要解釋的概念提升到更上位的概念而作出的解釋。例如，婦女與男士均屬于"人"，所以，"人"是婦女與男士的上位概念。如果將《刑法》第236條和第237條中的"婦女"解釋為"他人"，就提升了"婦女" 概念的階位，屬于類推解釋。在本文看來，尋釁滋事罪之所以成為一個口袋罪，是因為該罪的各種選擇性要素較多，司法機關(guān)將具體概念提升為更上位的概念予以適用。

例如。2019年4月9日最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部《關(guān)于辦理實施"軟暴力"的刑事案件若干問題的意見》指出∶"'軟暴力'是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響。對他人或者在有關(guān)場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。""采用'軟暴力'手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬于《刑法》第二百二十六條規(guī)定的''威脅'、《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項規(guī)定的'恐嚇'。同時符合其他犯罪構(gòu)成要件的.應(yīng)當(dāng)分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。"不難看出，這一解釋將尋釁滋事罪的相關(guān)構(gòu)成要件要素提升為"軟暴力"。司法機關(guān)便只根據(jù)行為人是否實施了"軟暴力" 來判斷行為是否構(gòu)成尋釁滋事罪。干是，只要行為人實施了貼報噴字、拉掛橫幅 、燃放鞭炮、播放哀樂、 擺放花圈、潑灑污物、斷水?dāng)嚯姟⒍麻T阻工等行為，就直接認定為尋釁滋事罪， 而不判斷上述行為是否屬于“恐嚇”等行為，就直接認定為尋釁滋事罪而不判斷上述行為是否屬于"恐嚇"（以惡害相通告）。

顯然，這樣的做法不僅沒有以刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成作為大前提，而且將大前提中的具體要素提升為更上位的且不明確的概念，必然使口袋罪更加膨脹。反過來說，只有堅持以刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成為大前提，對犯罪構(gòu)成的具體要素進行逐一判斷，才能貫徹罪刑法定主義，實現(xiàn)《刑法修正案（十一）》限縮口袋罪的目的。

第三，充分考慮法條之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，不得濫用"依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰"的規(guī)定。由于刑法總則沒有規(guī)定罪數(shù)處理原則，刑法分則中便出現(xiàn)了許多"有前（兩）款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰"的規(guī)定。這一規(guī)定大多是關(guān)于想象競合的規(guī)定，但也可能涉及其他罪數(shù)形態(tài)。可以肯定的是，只有當(dāng)行為確實符合數(shù)罪的成立條件時，才可能依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是，一方面，在適用上述規(guī)定時，要充分考慮法條之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，不能以適用重罪法條為目標(biāo)；另一方面，盡量不要將有關(guān)口袋罪的規(guī)定作為"處罰輕重的規(guī)定"。這是因為，不明確的規(guī)定并不符合罪刑法定原則，容易侵害國民的自由。所以法諺云∶"沒有法律的狀態(tài)比有不確定的法律要好"（Melius est jus deficiensquam jus incertum）;"不應(yīng)當(dāng)由于某種不明確的規(guī)定而否定明確的規(guī)定"（Non sunt negandaclara propter quaedam obscu-ra）。所以，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用明確的規(guī)定

例如，《刑法修正案（十一）》增設(shè)的《刑法》第142條之一第1款妨害藥品管理罪的行為之一是∶"未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售"（第2項），且要求"足以嚴(yán)重危害人體健康"∶第2款有"依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰"的規(guī)定。問題是，對于實施上述第1款第2項的行為，且足以嚴(yán)重危害人體健康的，能否同時認定為非法經(jīng)營罪，進而依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，回答顯然是否定的。一方面，將非法經(jīng)營藥品的行為以非法經(jīng)營罪論處，并非《刑法》第225條的明文規(guī)定。因為藥品既不是專營、專賣物品，也沒有被法律、行政法規(guī)規(guī)定為限制買賣的物品∶不能因為經(jīng)營藥品需要經(jīng)過許可。就認定藥品屬于專營、專賣物品與限制買賣的物品。否則《刑法》第 225條第1項只需要表述為"未經(jīng)許可經(jīng)營物品"即可，但事實上并非如此。換言之，"未經(jīng)許可"與"經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品"是需要同時具備的兩個要素，而不能用其他一個要素取另—個要素。至于第225條第 4 項的規(guī)定，則更不具有明確性不能成為優(yōu)先適用的法條。另一方面，如果對上述行為以非法經(jīng)營罪論處，就意味著第142條之一第1款第2項的規(guī)定沒有任何意義。這顯然不合適。換言之，《刑法修正案（十一）》增加妨害藥品管理罪，就是為了避免對上述行為以非法經(jīng)營罪論處。在刑法通過增設(shè)新罪條款旨在限縮口袋罪的情形下，不適用新罪條款卻依然適用口袋罪的規(guī)定，顯然不符合規(guī)范保護目的。

至于實施第142條之一第1款第2項的行為，但不"足以嚴(yán)重危害人體健康"，則更不能認定為非法經(jīng)營罪。例如，甲未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件，擅自從國外進口未經(jīng)國內(nèi)批準(zhǔn)上市的某藥物，該藥物確實對丙型肝炎具有療效，不"足以嚴(yán)重危害人體健康"，則對甲的行為不得認定為非法經(jīng)營罪。這是因為，根據(jù)舉重以明輕的解釋規(guī)則，既然"足以危害人體健康"的也僅成立輕罪，那么，在不足以危害人體健康時，就不得以更重的罪追究刑事責(zé)任。立法機關(guān)修改《藥品管理法》并增設(shè)妨害藥品管理罪，就是為了使上述甲的行為不以犯罪論處，否則，立法機關(guān)就會刪除"足以危害人體健康"的成立條件。

再如，高空拋物行為完全可能同時構(gòu)成其他重罪，如導(dǎo)致他人重傷或者死亡，即使如此，也不能適用《刑法》第 114條或者第115條的規(guī)定以以危險方法危害公共安全罪論處，而只宜按傷害罪、殺人罪處罰。同樣，對于妨害安全駕駛的行為，即使致人重傷、死亡，也不宜認定為以危險方法危害公共安全罪，而應(yīng)視具體案情按交通肇事罪、傷害罪、殺人罪處罰。

（二）摒棄重刑觀念

眾所周知，我國刑法分則規(guī)定的法定刑較重，且法官沒有酌情減輕處罰的權(quán)限。2017年3月9日最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》以及2021年6月16日最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》所確定的量刑起點、量刑基準(zhǔn)等明顯過高，司法解釋習(xí)慣于增加規(guī)定各種從重處罰情形，具體個案中法官的量刑也明顯偏重。可是，重刑主義沒有為國家治理帶來任何好處。決策機構(gòu)需要高度注重這一點。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)避免重刑主義。

其一，《刑法修正案（十一）》用于替代口袋罪部分內(nèi)容的新罪，法定刑明顯低于口袋罪的法定刑。顯然，《刑法修正案（十一）》對口袋罪的限縮同時表明，立法傾向于刑罰的輕緩化。既然如此，司法機關(guān)就應(yīng)當(dāng)領(lǐng)會這一立法趨勢，不要再追求刑罰的重刑化。在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)違法犯罪采取"四種形態(tài)"的情形下，司法機關(guān)對普通違法犯罪也要相應(yīng)地采取"四種形態(tài)"∶1.對一般違法行為給予口頭批評、行政處分或者行政處罰;2.對輕微犯罪相對不起訴或者免予刑罰處罰;3.對一般犯罪判處緩刑或者單處罰金;4.對嚴(yán)重犯罪判處拘役、徒刑等實刑（只限于少數(shù)）。

其二，迄今為止，沒有任何證據(jù)表明重刑對預(yù)防犯罪有明顯的作用。例如，美國學(xué)者針對美國的嚴(yán)打措施進行實證研究得出的結(jié)論是∶"近幾十年對于犯罪的‘從嚴(yán)’，措施對犯罪率的降低僅起了一點點作用，卻花費了數(shù)千億美元。除了花費巨大和收效甚微之外，‘從嚴(yán)’，措施的核心內(nèi)容即大規(guī)模的監(jiān)禁措施也帶來了很多問題。"反之，"通過對青少年和成人緩刑的研究，得出了如下結(jié)論;1.目前監(jiān)禁的犯人中有很大一部分可以執(zhí)行緩刑，而重犯率不會因此而上升。2.適用緩刑的初犯的再犯率比假釋犯要低得多。"在美國，緩刑"是使用最廣的司法處理方法，也是減少累犯的最有效手段之一"。不僅如此。"無論是初犯還是累犯.受到罰金處罰后的再犯率低于受到緩刑處理的再犯率。"我國雖然沒有相應(yīng)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但最高司法機關(guān)就相對不起訴的規(guī)定以及關(guān)于量刑的指導(dǎo)意見，應(yīng)當(dāng)建立在刑罰效果實證研究的基礎(chǔ)上，而不是憑經(jīng)驗，更不能憑感覺以為重刑是國家治理的最有效手段。例如，倘若被相對不起訴的行為人再犯罪的比例較低。就需要大幅度提高相對不起訴率，倘若被判處緩刑，單處罰金的人再犯罪率較低就表明不應(yīng)當(dāng)判處過多的實刑。刑事政策與刑罰制度不是憑感覺可以制定的，而應(yīng)當(dāng)以全面的、詳細的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)。

其三，刑罰的屬性表現(xiàn)為剝奪犯罪人的權(quán)益，使犯罪人承受一定的痛苦。什么是痛苦，是由社會的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平與一般人的價值觀念、利益范圍決定的。國民的生活水平越低，享有的權(quán)益越少，就越只能采取生命刑、身體刑、長期徒刑等重刑。在我國處于社會主義初期階段的相當(dāng)長時期，難以實現(xiàn)刑罰的輕緩化。但在全面實現(xiàn)小康社會之后，刑罰程度就不能繼續(xù)像以前那樣嚴(yán)厲，而應(yīng)當(dāng)逐步輕緩。在國民生活水平明顯提高、國民收入明顯提高的當(dāng)下。應(yīng)當(dāng)大幅度提高緩刑與單處罰金的適用率。

特別要指出的是，刑罰的適用必須以預(yù)防犯罪的目的為指導(dǎo)，而不能簡單地采取報應(yīng)刑論。報應(yīng)刑只是刑罰的上限，一般預(yù)防與特殊預(yù)防才是刑罰的目的；對具體個案的量刑應(yīng)當(dāng)重視特殊預(yù)防而非一般預(yù)防，否則就有將犯罪人作為預(yù)防犯罪的工具之嫌，違反憲法關(guān)于人格尊嚴(yán)不可侵犯的規(guī)定。例如，在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了重大影響的漂流理論認為，犯罪少年有時遵從合法的價值體系，有時反抗合法的價值體系，但并不完全否定合法的價值體系，只是在合法價值體系與非法價值體系之間來回漂流。實證研究證明，即使有的青少年在某個時期實施犯罪，但連續(xù)實施犯罪或者持續(xù)犯罪生涯的現(xiàn)象極為軍見；絕大多數(shù)都是一時性的犯罪，即使不科處刑罰他們在成年后，也會從非法的價值體系社會轉(zhuǎn)移到合法的價值體系社會，過著遵紀(jì)守法的生活。這一點也得到了科學(xué)的證明，亦即，"在20來歲以前人類前額葉皮層還沒有完全發(fā)育，這實際上是青少年沖動行動的潛在原因。"即使對青少年的尋釁滋事行為不追究刑事責(zé)任，他們成年后一般也不會再實施尋釁滋事行為。反之，如果對青少年的尋釁滋事行為科處刑罰，反而容易導(dǎo)致他們重新犯罪。既然如此，科處刑罰就違背了刑罰預(yù)防犯罪的目的。公檢法不能為了增加定罪量刑的數(shù)量而輕易對實施尋釁滋事行為的青少年科處刑罰。

（三）正確對待公共法益

不管是在日刑法時代還是在當(dāng)下口袋罪都是侵犯公共法益的和罪而不是侵犯個人法益的犯罪。這從一個側(cè)面說明，我國的司法機關(guān)重視保護公共法益。重視對公共法益的保護或許無可厚非，但應(yīng)注意的是，越是重視對公共法益的保護，就越容易侵害國民的自由，越容易損害刑法的自由保障機能。如果重視個人法益的保護不僅可以減少口袋罪的適用面日能夠充分發(fā)揮刑法的自由保障機能。

第一，并不是任何公共法益都屬于值得刑法保護的法益，只有具有重要價值的公共法益才值得刑法保護。而在以人民為中心的新時代，公共法益是否具有重要價值，只能根據(jù)這種公共法益是否有利于增強國民的重要利益加以判斷。"任何人類歷史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在。""'國家'或'公眾'，不可能脫離與'個人'的關(guān)系，而單獨為法益的持有者。"國家只不過是為了國民而存在的機構(gòu)。"國家并非像黑格爾所相信的那樣，是理念的最高的體現(xiàn)∶國家也不是—一種集體的超人∶國家不過是個有資格使用權(quán)力和強制力并由公共秩序和福利方面的專家或?qū)ｉT人才所組成的機構(gòu)，它不過是一個為人服務(wù)的工具。......國家是為人服務(wù)的。"只有當(dāng)行為對公共法益的侵害確實可能侵害個人法益時，才有必要由刑法保護這種法益。例如，國民總是期待社會越安定越好，因而期待刑法保護自己的安心感。然而，"'安心感'這種社會心理，是受到媒體與時代風(fēng)潮強烈影響而形成的不安定感覺，未必存在合理根據(jù)。在國民的不安欠缺客觀事實佐證的場合，能夠消除這種不安的有效方法不是刑事立法，而是對真實事實的報道。"同樣，在一些人散布各種謠言時，能夠消除謠言帶來的不良影響的，不是刑事司法（以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任），而是對真實事實的報道。

第二，即使刑罰可能是保護公共法益的合理手段，也需要判斷刑罰的適用在對社會法益起保護作用的同時，會給全體國民的各種活動產(chǎn)生什么影響（附隨的萎縮效果）。這種法益之間的對立與協(xié)調(diào)，既是刑事立法要考慮的，也是刑事司法需要考慮的。例如。如果對某種經(jīng)濟活動的刑法規(guī)制，導(dǎo)致國民經(jīng)濟行為的萎縮，就會嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，因此得不償失?！缎谭ā返?25條關(guān)于非法經(jīng)營罪的兜底規(guī)定，在相當(dāng)長時間的廣泛適用，事實上妨礙了經(jīng)濟發(fā)展。同樣，不能為了保護一般的公共法益而侵害國民的基本權(quán)利。再如，我國《憲法》第 35條規(guī)定公民享有言論自由。"言論自由…是民主社會的基石，也是社會進步的基礎(chǔ)動力之一….它不僅適用于無害、順耳的'資訊'或'思想'，還適用于那些令人反感、震驚、憤懣的言論。這是一個多元、包容、開放的社會的必然要求，缺乏這些，就根本談不上什么'民主社會'。"關(guān)于言論自由的程度或者邊界，要從憲法保護言論自由的目的出發(fā)，通過衡量言論的社會價值及其可能產(chǎn)生的危險或者造成的侵害，得出妥當(dāng)結(jié)論。對于參與公共事務(wù)管理的言論、批評公眾人物的言論以及其他正當(dāng)行使權(quán)利的言論，無論如何都不得以尋釁滋事罪論處。在《刑法修正案（十一）》規(guī)定了侵害英雄烈士名譽、榮譽罪之后，對于侵害人的名譽、榮譽的行為。即使損害社會公共和益，情節(jié)嚴(yán)重，也不得以尋釁滋事罪論處，否則就會形成明顯的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。

第三，一種犯罪是否侵犯公共法益，需要根據(jù)刑法規(guī)定本身予以判斷;對于侵犯個人法益的犯罪，不能因為行為次數(shù)多就認定為侵犯公共法益的犯罪，進而適用口袋罪的規(guī)定。例如，故意殺害一人是侵犯個人法益的犯罪，行為人故意殺害十幾人乃至數(shù)十人，仍然是侵犯個人法益的犯罪。不能因為行為次數(shù)多、死亡人數(shù)多，就將該行為定性為侵犯公共法益的犯罪。進而認定為以危險方法危害公共安全罪。再如，行為人故意致人輕傷是故意傷害罪，故意致數(shù)人輕傷也是故意傷害罪。不能認為行為人造成輕傷的人數(shù)較多，就認定為以危險方法危害公共安全罪或者尋釁滋事罪。

第四，認定對公共法益的犯罪時，不得放棄實質(zhì)要素的判斷。例如，即使在不得已的情形下將某種行為認定為以危險方法危害公共安全罪，也不得放棄"危害公共安全"這一實質(zhì)要素的判斷。再如在適用非法經(jīng)營罪的規(guī)定時，不能放棄"擾亂市場秩序"這一實質(zhì)要素的判斷。否則，便明顯違反罪刑法定原則。誠然，一些實質(zhì)要素可能難以判斷，但并非完全不能判斷。例如，在王力軍案中，被告人王力軍于2014 年11月至2015年1月期間，未辦理糧食收購許可證，未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，擅自在臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，非法經(jīng)營數(shù)額為20余萬元，獲利6000元。一審法院認定被告人王力軍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金人民幣2萬元。這一判決顯然沒有判斷"擾亂市場秩序" 這一實質(zhì)要素。再審法院之所以能夠宣告王力軍無罪，就是因為王力軍的行為沒有嚴(yán)重擾亂市場秩序。在本文看來，對一個行為是否侵犯了公共法益的最佳判斷路徑是，該行為最終是否侵害了個人法益，如果得出否定結(jié)論，就不能認為其侵犯了公共法益。例如，王力軍的行為既不會給糧農(nóng)造成損失（糧農(nóng)出售給王力軍的糧食價格可能略低，但節(jié)省了時間成本），也不會給糧油公司造成損失。刑法不可能維護一個無法給任何人帶來好處的市場秩序。一個行為如果不會給任何人造成經(jīng)濟損失。就不可能擾亂市場秩序。再如，判斷一個"放火"行為是否危害公共安全，就是在判斷這個行為可能導(dǎo)致哪些人傷亡，而不是只看行為人是否點火燃燒對象物。同樣，一個行為是否成立以危險方法危害公共安全罪，不僅要判斷行為本身是否屬于危險方法，還要判斷該行為可能導(dǎo)致哪些人傷亡。離開了行為是否可能（最終）給個人法益造成侵害，是不可能判斷該行為是否侵犯了公共法益的。

（四）慎重制定司法解釋

《刑法修正案（十一）》對口袋罪的限縮，同時也是對部分司法解釋的否定。例如，妨害安全駕駛罪與高空拋物罪的設(shè)立，不僅限縮了以危險方法危害公共安全罪的成立范圍，而目直接否認了《懲治妨害安全駕駛意見》《審理高空拋物案件意見》的相關(guān)規(guī)定。再如，催收非法債務(wù)罪的設(shè)立，不僅限縮了尋釁滋事罪的成立范圍，而且直接否認了《辦理黑惡勢力案件意見》的相關(guān)規(guī)定。

如果說司法解釋沒有注意防止口袋罪現(xiàn)象的發(fā)生，可能不公允。但大體可以得出兩個結(jié)論。其一，總體來說，長期以來的司法解釋不僅沒有限縮口袋罪的適用，而且不斷擴張口袋罪的適用。其一，雖然近幾年的司法解釋沒有明顯擴大非法經(jīng)營罪的適用但對以危險方法危害公共安全罪與尋釁滋事罪的司法解釋，并沒有限縮的跡象。如果司法解釋帶頭適用口袋罪，就必然導(dǎo)致下級司法機關(guān)濫用口袋罪。反過來說，最高司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)慎重制定司法解釋。

第一，盡量不要規(guī)定對某些行為適用口袋罪的規(guī)定，而是規(guī)定適用其他明確的分則條文。換言之，當(dāng)一個行為確實值得科處刑罰，也有可以適用的明確法條時，司法解釋不應(yīng)規(guī)定對這種行為適用口袋罪的規(guī)定。即使適用明確的法條可能導(dǎo)致量刑較輕，也應(yīng)規(guī)定按該較輕的規(guī)定處罰。因為如前所述，我國當(dāng)下應(yīng)當(dāng)朝著刑罰的輕緩化發(fā)展，而且不明確的法條原本就有違反罪刑法定原則之嫌。所以，司法解釋規(guī)定對相關(guān)犯罪適用明確的法條，可謂一舉多得。

例如，2020年3月16 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理涉窖井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《辦理涉窖井蓋案件指導(dǎo)意見》）第2條規(guī)定∶"資竊、破壞人員密集往來的非機動車道、人行道以及車站、碼頭、公園、廣場、學(xué)校、商業(yè)中心、廠區(qū)、社區(qū)、院落等生產(chǎn)生活、人員聚集場所的窨井蓋，足以危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。"然而，其一，即使在上述地點盜竊窨井蓋，也不可能產(chǎn)生后果不能控制的公共危險，認定為以危險方法危害公共安全罪并不合適。其二，《辦理涉窨井蓋案件指導(dǎo)意見》第1條規(guī)定∶"盜竊、破壞正在使用中的社會機動車通行道路上的窨井蓋，足以使汽車、電車發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十七條的規(guī)定，以破壞交通設(shè)施罪定罪處罰;造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十九條第一款的規(guī)定處罰。"盜竊、破壞機動車通行道路上的窨井蓋與盜竊人行道等地方的窨井蓋，危險性并不完全相同。而上述兩條規(guī)定導(dǎo)致對兩種行為適用的法定刑相同，這顯得不協(xié)調(diào)。其三，如果盜竊窨井蓋的行為致人傷亡，就可以認定為故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪、過失致人重傷罪，這樣也完全能做到罪刑相當(dāng)。在沒有造成人員傷亡的情況下，首先考慮按盜竊罪處罰;如果不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，也屬于對道路的毀壞（道路當(dāng)然屬于財物），因而成立故意毀壞財物罪，這一點沒有疑問。這樣處理也能做到罪刑相適應(yīng)。

第二，只有當(dāng)某類行為中的多數(shù)情形符合法定的構(gòu)成要件時，司法解釋才宜規(guī)定對某類行為適用相應(yīng)的法條;如果某類行為中只有個別情形可能符合法定的構(gòu)成要件，司法解釋則不宜規(guī)定對該類行為適用相應(yīng)的法條，否則，就會導(dǎo)致下級司法機關(guān)對不符合法定構(gòu)成要件的行為也適用相應(yīng)的法條定罪量刑。換言之，如果某類行為基本上不可能符合 A罪的成立條件，即使司法解釋要求這類行為符合 A罪的成立條件時才適用A罪的法條，下級司法機關(guān)基本上也會對不符合A罪的成立條件的行為適用A罪的法條。

如前所述?！秾徖砀呖諕佄镆庖姟芬?guī)定故意從高空拋奔物品尚未造成嚴(yán)重后果但足以危害公共安全的，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。倘若高空拋物行為通常能產(chǎn)生《刑法》第114條所要求的具體公共危險，這一規(guī)定當(dāng)然可取?？墒?，現(xiàn)實生活中的絕大多數(shù)高空拋物案都不可能危害公共安全，或者即使危害公共安全也不可能與放火、爆炸、決水相當(dāng)，那么，《審理高空拋物意見》的上述規(guī)定就必然導(dǎo)致下級司法機關(guān)將沒有危害公共安全的高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪。事實上。下級司法機關(guān)所作出的以危險方法危害公共安全罪的判決，都沒有產(chǎn)生《刑法》第114條所要求的具體公共危險。概言之，在高空拋物行為原本不足以危害公共安全的情形下將足以危害公共安全規(guī)定為構(gòu)成要件要素，不會得到下級司法機關(guān)的遵循，只會導(dǎo)致口袋罪的濫用。

第三，司法解釋對某類行為構(gòu)成犯罪所設(shè)置的條件，必須是可以具體判斷的條件。否則，所設(shè)置的條件必然形同虛設(shè)。

例如，2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定;"隨意毆打他人，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百九十三條第一款第一項規(guī)定的'情節(jié)惡劣'∶（一）致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的;（二）引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）多次隨意毆打他人的；（四）持兇器隨意毆打他人的;（五）隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人。造成惡劣社會影響的；（六）在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的;（七）其他情節(jié)惡劣的情形。"其實，除了第（六）項以外，其他各項都不能表明毆打行為"破壞社會秩序"，下級司法機關(guān)也根本不可能在上述具體規(guī)定之外另行判斷毆打行為是否"破壞社會秩序"。于是，"破壞社會秩序" 的要素在實踐中就無法起到限定犯罪的作用。既然如此，倒不如通過對時間、場所、行為次數(shù)等方面的限定將"破壞社會秩序"的要素具體化，從而使下級司法機關(guān)避免對口袋罪的濫用。

總之，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)明確《刑法修正案（十一）》限縮口袋罪的指導(dǎo)意義，貫徹修正案限縮口袋罪的立法精神。正如司法工作人員所言;"如果對于立法上的口袋罪在司法環(huán)節(jié)不嚴(yán)格審視、從緊掌握，將會導(dǎo)致口袋罪的進一步口袋化，甚至嬗變成'無限大的口袋罪'。對干立法上本來不是口袋罪的罪名，在司法環(huán)節(jié)任意往里面裝東西，無疑是在司法環(huán)節(jié)造就了'口袋罪'，這種傾向司法機關(guān)也要予以拒絕和排除。"

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