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指定監(jiān)視居住法律屬性之辨——兼論“剝奪人身自由”的審查

葉 寧

【內(nèi)容提要】在2012年《刑事訴訟法》中，指定監(jiān)視居住被定性為羈押替代措施。但是，指定監(jiān)視居住的制度性特征與傳統(tǒng)的非羈押性措施格格不入。立法上指定監(jiān)視居住的定位混亂一定程度上源于非羈押措施的傳統(tǒng)理論界定不清晰。世界范圍內(nèi)人身性強(qiáng)制措施的發(fā)展早已模糊了傳統(tǒng)理論劃分的羈押與非羈押的邊界。根據(jù)國際人權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)一項(xiàng)人身性強(qiáng)制措施進(jìn)行定性，不依據(jù)該措施的法律稱謂，而是審查該措施是否會(huì)造成被追訴人處于被剝奪人身自由的狀態(tài)。以“剝奪人身自由”的具體標(biāo)準(zhǔn)審視指定監(jiān)視居住制度，可以認(rèn)定，指定監(jiān)視居住實(shí)際上已經(jīng)等同于逮捕后的羈押措施。指定監(jiān)視居住的立法定性是失當(dāng)?shù)?，由此?huì)帶來諸多負(fù)面后果。

【關(guān)鍵詞】指定監(jiān)視居住 羈押 剝奪人身自由

一、問題的提出

根據(jù)2011年《刑事訴訟法修正案（草案）》的說明，立法者在修法時(shí)將監(jiān)視居住的性質(zhì)定位于與取保候?qū)忣愃频摹皩?duì)犯罪嫌疑人、被告人限制其人身自由的強(qiáng)制措施”，屬于“減少羈押的替代措施”，但適用條件與取保候?qū)彶煌?，限制自由的程度較后者更嚴(yán)格。⑴全國人大常委會(huì)委員、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任郎勝在對(duì)2012年正式頒布的新《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴法》，區(qū)別于1996年《刑訴法》）第73條的說明中強(qiáng)調(diào)，監(jiān)視居住中的指定居所的監(jiān)視居?。ㄒ韵潞喎Q指定監(jiān)視居?。半m較大程度限制了人身自由，但與羈押不同，并未剝奪人身自由，指定居所是指定居住的地方，而不能指定到羈押場(chǎng)所，形成變相羈押?！盵1]但是，考慮到指定監(jiān)視居住“畢竟在較大程度上限制了人身自由，為了保障被監(jiān)視居住人的合法權(quán)益，還對(duì)……折抵刑期作出規(guī)定?！盵1]（p8）

依據(jù)上述官方或半官方的立法解讀，現(xiàn)行的監(jiān)視居住制度在法律屬性上出現(xiàn)了奇怪的雙重特性：一方面，監(jiān)視居住整體上仍舊定位于羈押替代措施，另一方面，其中的指定監(jiān)視居住又具備了類同于羈押的折抵刑期效果（盡管折抵刑期數(shù)比照羈押的減半）。這一立法定位面臨著理論上難以自圓其說的困境。人們有理由追問，指定監(jiān)視居住融入非羈押措施的制度架構(gòu)中是否有乖張之處？除了適用條件的不同，指定監(jiān)視居住在性質(zhì)上與逮捕后羈押到底存在哪些本質(zhì)性的區(qū)別？在認(rèn)識(shí)論中，事物之間的區(qū)別存在著量的區(qū)別和質(zhì)的區(qū)別。比如，有期徒刑與拘役雖然在刑期和適用條件上存在重大差異，但都屬于刑罰措施，在法律屬性上，兩者并無質(zhì)的區(qū)別。立法者強(qiáng)調(diào)的指定監(jiān)視居住與逮捕（主要指逮捕后的羈押）在限制人身自由上的差異如果只是量的差異，則不足以論證指定監(jiān)視居住與羈押具備本質(zhì)區(qū)別。相反，如果兩者之間并不存在本質(zhì)差異，那么，人們有理由懷疑，在新《刑訴法》中，一種另類的羈押措施是否有以指定監(jiān)視居住之名“借殼上市”之嫌。畢竟，被定位于羈押替代措施的指定監(jiān)視居住在司法審查和權(quán)利救濟(jì)機(jī)制上都遠(yuǎn)不及逮捕與羈押完善。假如一項(xiàng)本應(yīng)屬于羈押的人身性強(qiáng)制措施可以通過法律屬性上的“巧妙”包裝而規(guī)避應(yīng)有的法律規(guī)制，那么，不但憲法對(duì)公民人身自由提供的保障可能遭到架空，更有可能誘發(fā)司法實(shí)踐中濫用所謂“羈押替代措施”以逃脫法律監(jiān)督的道德風(fēng)險(xiǎn)。

事實(shí)上，自新《刑訴法》出臺(tái)以來，不少學(xué)者已經(jīng)從不同角度對(duì)指定監(jiān)視居住的制度設(shè)計(jì)提出了質(zhì)疑和批評(píng)。⑵但在指定監(jiān)視居住究竟屬于何種性質(zhì)的人身性強(qiáng)制措施的問題上，似乎尚未有定論。有鑒于此，筆者將在下文中對(duì)指定監(jiān)視居住法律屬性的定位做出梳理和分析，并求教于方家。

二、非羈押性措施的傳統(tǒng)界定與局限

1996年《刑事訴訟法》實(shí)施后，我國刑事訴訟法理論界的大多數(shù)學(xué)者將監(jiān)視居住界定為羈押替代措施，也稱為非羈押性措施⑶；監(jiān)視居住與拘傳、取保候?qū)彶⒘袨槲覈淌略V訟程序中三類典型的非羈押性強(qiáng)制措施[2]。2012年修訂《刑事訴訟法》時(shí)，立法者對(duì)監(jiān)視居住法律屬性的定位基本上因循了學(xué)術(shù)界的主流路徑，似乎并沒有僭越傳統(tǒng)理論。對(duì)監(jiān)視居住的這一立法定位，一些學(xué)者也給予肯定意見。⑷在此背景下，探討指定監(jiān)視居住法律屬性是否定位合理，就必須首先弄清，傳統(tǒng)理論對(duì)非羈押性措施的界定究竟如何；其次需要分析，這一界定能否適用于指定監(jiān)視居住。

（一）非羈押措施的傳統(tǒng)界定

在本土語境下，由于刑事審判中的庭前開釋尚未成為一項(xiàng)憲法性權(quán)利，因此，很難從本土憲法理論與一般公法理論上找尋非羈押性措施的理論淵源。關(guān)于非羈押措施的本土理論大多來自于對(duì)域外類似制度的對(duì)比與歸納。根據(jù)域外刑事訴訟的傳統(tǒng)理論，典型的非羈押性措施有兩種表現(xiàn)形態(tài)：其一為無附加義務(wù)的庭前開釋制度（unconditional pre—trial release），即嫌疑人或被告人以自我保證或具結(jié)保證的方式確保遵守司法秩序、自動(dòng)到庭而獲得庭前釋放。例如：英國《1976年保釋法》第3條第1款和《1984年警察與刑事證據(jù)法》第30A條規(guī)定的保釋（學(xué)理上稱為無附加義務(wù)的保釋unconditional bail）；《美國法典》第18篇第3142條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的以自我保證（personal recognizance）或無擔(dān)保出庭具結(jié)（unsecured appearance bond）為基礎(chǔ)的保釋。其二為有附加義務(wù)的庭前開釋制度（conditional pre—trial release），即嫌疑人或被告人除了滿足保釋的到庭義務(wù)外還需遵守司法機(jī)關(guān)對(duì)其課加的一項(xiàng)或多項(xiàng)其他義務(wù)，如提供保證金或保證人、未經(jīng)批準(zhǔn)禁止離開或進(jìn)入特定場(chǎng)所、定期報(bào)告、通訊管制、接受電子監(jiān)控等。例如，英國《1976年保釋法》第8條的規(guī)定、《美國法典》第18篇第314—2條第2款的規(guī)定、德國《刑事訴訟法典》第116條第1款第1至4項(xiàng)規(guī)定的替代羈押的其他措施，以及法國《刑事訴訟法典》第147條第1款和148條第3款規(guī)定的“司法管制”。

運(yùn)用比較與歸納范式可以發(fā)現(xiàn)，我國《刑事訴訟法》中的取保候?qū)徳谥贫忍攸c(diǎn)上比較貼近于附義務(wù)的庭前開釋中提供保證金或保證人的保釋，而監(jiān)視居住制度比較貼近于附義務(wù)的庭前開釋中以遵守其他義務(wù)替代羈押的措施。⑸特征對(duì)比與歸納的理論進(jìn)路可以幫助我們快速地將我國刑事訴訟法中的取保候?qū)?、監(jiān)視居住與域外法中的類似制度建立起關(guān)聯(lián)關(guān)系，總結(jié)出中外典型非羈押措施之間的共性。但是，針對(duì)制度性特征的比較與歸納畢竟只是“現(xiàn)象描述”，尚未觸及非羈押措施的制度本質(zhì)，能否以此為據(jù)定義非羈押措施，值得深思。一個(gè)突出的問題是，“非羈押措施”這一概念中，“羈押”（detention）究竟指稱的是制度意義上的人身性強(qiáng)制措施，還是指稱一種使被追訴者人身自由受剝奪的狀態(tài)？相應(yīng)地，“非羈押”究竟是指除逮捕后羈押（我國還包括拘留后羈押）之外的其他人身性強(qiáng)制措施，還是指不使被追訴者處于人身自由受剝奪狀態(tài)的人身性強(qiáng)制措施？

在傳統(tǒng)理論的界定與論證中，非羈押措施中的“羈押”幾乎同時(shí)在制度描述（description of institution）和狀態(tài)描述（description of condition）上使用，未作區(qū)分。這樣的混同現(xiàn)象似乎也未造成太大的理解混亂。因?yàn)?，在傳統(tǒng)研究視角內(nèi)，除去偵查人員違法實(shí)施拘禁的情況，刑事訴訟程序中只有逮捕（或拘留）后的羈押能引起被追訴者受“羈押”的狀態(tài)。相應(yīng)地，除了羈押措施以外的其他人身性強(qiáng)制措施似乎就可以順理成章地歸入“非羈押性措施”范疇中了。

（二）人身性強(qiáng)制措施新動(dòng)向提出的理論挑戰(zhàn)

然而，在世界各國刑事強(qiáng)制措施的發(fā)展中，“羈押”在制度意義和狀態(tài)意義上大致合一的情況不斷遭到挑戰(zhàn)。以下兩類人身性強(qiáng)制措施發(fā)展新動(dòng)向迫使人們思考，除了法律明確的狹義“羈押”外，是否存在其他法定強(qiáng)制措施同樣能造成被追訴者受“羈押”的狀態(tài)。

第一，出現(xiàn)了傳統(tǒng)羈押措施的寬緩化處遇。對(duì)被判處有期刑的犯罪人來說，其被監(jiān)禁時(shí)人身自由受限制的程度通常等同于或高于未決羈押時(shí)期。但是，在丹麥和德國，受到恢復(fù)性刑事司法理論的影響，出現(xiàn)了針對(duì)有期刑犯罪人的開放式監(jiān)獄（open prison），典型的如創(chuàng)建于1916年的丹麥Horserod國立監(jiān)獄。在開放式監(jiān)獄中，服刑人員可以在限定的時(shí)間內(nèi)在社會(huì)上工作，監(jiān)舍環(huán)境盡可能地減少隔離性，服刑人所受的人身監(jiān)管甚至比傳統(tǒng)未決羈押措施更為寬松。開放式監(jiān)獄的成功運(yùn)作以及恢復(fù)性刑事司法理論的深入影響促使部分歐洲國家考慮以類似的方式對(duì)待受未決羈押措施限制的被追訴人。例如，意大利1988年《刑事訴訟法典》第284條規(guī)定了“住所逮捕”（Arresti domiciliari）制度。⑹羈押措施的寬緩化處遇是否還等同于羈押措施？能否認(rèn)為是非羈押措施？這些問題根據(jù)傳統(tǒng)非羈押措施理論難以準(zhǔn)確回答。⑺

第二，出現(xiàn)了新型人身性強(qiáng)制措施。出于打擊恐怖主義犯罪的考慮，有的國家對(duì)涉嫌恐怖主義犯罪但無法滿足羈押證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的嫌疑人實(shí)施長時(shí)間限制人身自由的一系列措施，典型的如英國（根據(jù)《2005年防止恐怖主義法》第14條）和澳大利亞（根據(jù)《1995年刑法典》第104章）實(shí)行的管制令（control order）制度。管制令可以依據(jù)防止恐怖活動(dòng)的需要對(duì)被管制人發(fā)布一項(xiàng)或多項(xiàng)禁止或限制使用特定所有物或產(chǎn)業(yè)、禁止或限制從事工作、禁止與特定人物通訊、禁止離開住所或特定區(qū)域、按要求上交護(hù)照等內(nèi)容的司法令狀。由于管制令不屬于傳統(tǒng)意義上的羈押令，因此發(fā)布管制令既不需要以正式提起刑事訴訟為前提，也不需要滿足羈押的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于管制令對(duì)被管制人權(quán)利的限制十分嚴(yán)格，因此發(fā)布非克減的管制令⑻必須以內(nèi)政大臣（英國）的名義或總檢察長（澳大利亞）的名義向法院提出申請(qǐng)，后者經(jīng)過審查聽證程序后做出決定。管制令屬于哪一類人身性強(qiáng)制措施，也有疑問。

以上的域外刑事司法實(shí)踐表明，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)定義下羈押措施和非羈押措施之間涇渭分明的區(qū)別正不斷被新生事物侵蝕、模糊，從而產(chǎn)生了一片有關(guān)人身性強(qiáng)制措施的“灰色區(qū)域”。一方面，處于“灰色區(qū)域”中的人身性強(qiáng)制措施都不屬于法律嚴(yán)格定義的逮捕（拘留）后羈押；但另一方面如果將它們視為非羈押措施，它們對(duì)被追訴者權(quán)利的限制程度又大大超越了傳統(tǒng)的庭前開釋措施，無法與傳統(tǒng)非羈押措施相互協(xié)調(diào)。

早在2012年《刑事訴訟法》修改前，國內(nèi)部分學(xué)者也曾提出，我國的監(jiān)視居住是與域外某些新型人身性強(qiáng)制措施類似的一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施[3]。這種聲音在過去未能引起足夠的重視和深入的探討。因?yàn)樵?996年《刑事訴訟法》的制度設(shè)計(jì)中，監(jiān)視居住的適用條件與取保候?qū)徎焱?，其具體監(jiān)管機(jī)制又不健全，對(duì)被追訴者的人身控制能力甚至弱于取保候?qū)?。學(xué)界對(duì)其的批判主要針對(duì)相關(guān)法律設(shè)計(jì)不合理、適用率低的缺陷。監(jiān)視居住整體法律屬性的定位在當(dāng)時(shí)并不是一個(gè)特別引人矚目的問題，更不用說尚未面世的指定監(jiān)視居住了。

（三）指定監(jiān)視居住有別于傳統(tǒng)非羈押措施的特征

然而，2012年《刑事訴訟法》的出臺(tái)將原本沉在水面下的冰山暴露了出來。監(jiān)視居住制度經(jīng)過重新設(shè)計(jì)，其對(duì)嫌疑人、被告人的人身控制能力空前增強(qiáng)；其中包含了兩類監(jiān)視居住措施：針對(duì)普通犯罪的一般監(jiān)視居住和針對(duì)涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪（以下簡稱“三類犯罪”）的指定監(jiān)視居住。后者具備的一些特征與取保候?qū)彙⒁话阈员O(jiān)視居住之間的共性格格不入。根據(jù)新《刑訴法》第73條及其他相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，指定監(jiān)視居住具有三個(gè)有別于傳統(tǒng)非羈押性措施的特征：

第一，完全服務(wù)于保障犯罪偵查的目的。指定監(jiān)視居住只能針對(duì)“三類犯罪”的犯罪嫌疑人實(shí)施，并且必須存在“有礙偵查的情況”。立法者明確地只將指定監(jiān)視居住批準(zhǔn)權(quán)賦予“上一級(jí)人民檢察院或公安機(jī)關(guān)”。因此，指定監(jiān)視居住只能適用于審前階段，不得延伸至審判階段。而一般監(jiān)視居住既可以在審前階段適用，也可以在審判階段由法院批準(zhǔn)實(shí)施（新《刑訴法》第72條）。而其他的非羈押性措施如取保候?qū)?、一般性監(jiān)視居住既可以適用于審前階段，也可以適用于審判階段。因?yàn)閷?duì)于嫌疑人、被告人而言，獲得不受羈押的嚴(yán)厲對(duì)待屬于一項(xiàng)權(quán)利。在不違反法定義務(wù)的前提下，嫌疑人、被告人對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的享有應(yīng)當(dāng)貫穿定罪前的訴訟程序。而指定監(jiān)視居住不但限定了適用的程序范圍，而且必須以妨礙偵查為適用前提，說明立法者純粹是將指定監(jiān)視居住作為偵查保障措施而非權(quán)利救濟(jì)措施來設(shè)計(jì)的。換言之，在最基本的立法目的上，指定監(jiān)視居住就與取保候?qū)?、一般性監(jiān)視居住存在著根本性差異。

第二，更嚴(yán)格的權(quán)利限制措施。首先，被指定監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人需要在指定的居所執(zhí)行，而不能在自己的住所執(zhí)行。雖然根據(jù)新《刑訴法》第73條，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《檢察院刑訴規(guī)則》）第111條、2012年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安辦案規(guī)定》）第108條的規(guī)定，指定的居所不得設(shè)立在“羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所”中，但是指定的居所必須“便于監(jiān)視、管理”、“保證安全”。也就是說，如果綜合考慮監(jiān)管的安全性和偵查機(jī)關(guān)有限的人力和財(cái)力資源，指定監(jiān)視居住實(shí)際上只可能在專門建立的場(chǎng)所集中執(zhí)行，分散的指定監(jiān)視居住不具有可操作性。盡管這些場(chǎng)所的居住條件和舒適程度可能要比羈押場(chǎng)所好得多；但被指定監(jiān)視居住人的行動(dòng)、生活肯定會(huì)受到比一般監(jiān)視居住更嚴(yán)格的監(jiān)控，只是相較于羈押，其在室內(nèi)的日常生活、行動(dòng)仍有一定的自由度而已[4]。指定監(jiān)視居住對(duì)人身自由的限制的嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)非取保候?qū)徍鸵话惚O(jiān)視居能相比。

第三，被監(jiān)視居住期間可以部分折抵刑期。根據(jù)新《刑訴法》第74條的規(guī)定，“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日?！蔽阌怪M言，一項(xiàng)非羈押性措施可以產(chǎn)生折抵刑期的效果，這種特性顯然是傳統(tǒng)非羈押措施理論無法接受的。在這一問題上，指定監(jiān)視居住與傳統(tǒng)非羈押措施存在最明顯的差異。

即便將指定監(jiān)視居住放在比較法語境下進(jìn)行橫向?qū)Ρ?，域外的附條件審前釋放制度中也找不到有類似指定監(jiān)視居住三項(xiàng)特征的制度設(shè)計(jì)。由于一般監(jiān)視居住和指定監(jiān)視居住被新《刑訴法》硬性統(tǒng)合在監(jiān)視居住制度中，因此，理論上如何對(duì)監(jiān)視居住的整體屬性進(jìn)行定位面臨極大的困難。為此，有學(xué)者試圖再次尋求第三條路徑的理論調(diào)和，將指定監(jiān)視居住與一般性監(jiān)視居住區(qū)別對(duì)待，把前者定性為“一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施種類”，既不同于拘留、逮捕等羈押性強(qiáng)制措施，也不同于取保候?qū)彽确橇b押性強(qiáng)制措施[4]（p34）。從邏輯上，這條理論上的第三路徑可能是行得通的，但它最大的問題是回避了本文開篇提出的困境：如果立法者出于規(guī)避羈押各種制約機(jī)制的目的，將一項(xiàng)原本應(yīng)納入羈押范疇的人身性強(qiáng)制性措施以“獨(dú)立性強(qiáng)制措施”的名義加以包裝，那么，這類立法動(dòng)向能否被正當(dāng)化？換言之，“獨(dú)立強(qiáng)制措施”觀點(diǎn)依然沒能回答的問題是，一項(xiàng)人身性強(qiáng)制措施是否應(yīng)當(dāng)受到與羈押措施同等力度的法律制約，核心的判斷依據(jù)是什么。

三、“剝奪人身自由”的界定與審查

從前文的分析可以看出，僅僅立足于某些制度共性與差異而將部分較嚴(yán)厲的人身性強(qiáng)制措施歸入“羈押措施”、較寬緩的人身性強(qiáng)制措施歸入“非羈押措施”，這一范式既經(jīng)不起強(qiáng)制性措施制度發(fā)展的檢驗(yàn)，從邏輯上判斷其外延也不周全。判斷一項(xiàng)人身性強(qiáng)制措施是否構(gòu)成羈押，核心標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是這一制度是否已經(jīng)使被追訴者處于人身自由被剝奪的狀態(tài)，而不能依據(jù)各國刑事訴訟法律文本的自行定義。否則，就有可能放縱締約國國內(nèi)機(jī)關(guān)曲解國際人權(quán)法概念、操弄法律術(shù)語、規(guī)避保護(hù)個(gè)體人身自由權(quán)之義務(wù)的情況。

（一）國際人權(quán)法對(duì)“剝奪人身自由”的界定

《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（ICCPR，以下簡稱《兩權(quán)公約》）第9條第1款規(guī)定：“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或羈押。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！备鶕?jù)聯(lián)大1988年12月9日通過的《保護(hù)所有遭受任何形式羈押或監(jiān)禁的人的原則》（Body of Principles for the Protection of All Persons Under any Form of Detention or Imprisonment，以下簡稱《保護(hù)受羈押或監(jiān)禁人原則》）⑼的規(guī)定，“逮捕”是指因指控的罪行或根據(jù)當(dāng)局的行動(dòng)扣押某人的行為，“被羈押人”是指除因定罪以外被剝奪人身自由的任何人，“羈押”是指上述被羈押人的狀況（“Detention”means the condition of detained persons as defined above）。也就是說，綜合《兩權(quán)公約》和《保護(hù)受羈押或監(jiān)禁人原則》的相關(guān)規(guī)定，國際人權(quán)法中的“羈押”應(yīng)當(dāng)采取狀態(tài)描述而非制度描述。這意味著，除了各國制定法意義上狹義的“羈押”制度外，其他所有以國家機(jī)關(guān)名義實(shí)施的、可使未定罪者被剝奪人身自由的措施都將構(gòu)成受國際人權(quán)法約束的“羈押措施”。由此可以推論，如果以國際人權(quán)法為依據(jù)界定非羈押措施，那么，只有使被追訴者處于未被剝奪人身自由狀態(tài)的人身性強(qiáng)制措施，才屬于非羈押措施。

但是必須承認(rèn)，無論是傳統(tǒng)意義上的羈押措施還是非羈押措施，都屬于國家公權(quán)力在刑事訴訟程序中對(duì)個(gè)人廣義的人身自由的干預(yù)，只是干預(yù)的程度有所不同。即使是非羈押措施依然需要對(duì)被追訴者的人身自由施以一定的限制，不可能給予被追訴者與普通公民無差別的自主活動(dòng)權(quán)利。顯然，試圖依靠宏觀性定義描述剝奪人身自由與一般性限制人身自由之間的差異，始終是徒勞之舉。在絕大多數(shù)情況下，兩者的區(qū)別只有限制程度和措施強(qiáng)度的差異[5]，因此，判斷國家對(duì)個(gè)體人身自由的限制什么時(shí)候構(gòu)成了國際人權(quán)法意義上的剝奪人身自由，只有在個(gè)案性事實(shí)的語境下討論才有意義。對(duì)此，原則性與概括性的各類國際人權(quán)規(guī)范已無從提供更多的指導(dǎo)與幫助。我們應(yīng)當(dāng)將理論關(guān)注的目光投向更擅長依賴個(gè)案裁判厘清公權(quán)干預(yù)私權(quán)邊界的人權(quán)監(jiān)督機(jī)構(gòu)——?dú)W洲人權(quán)法院。

（二）“剝奪人身自由”的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)

巧合的是，在判斷適用人身性強(qiáng)制措施是否構(gòu)成《歐洲人權(quán)公約》第5條所指的“剝奪人身自由”的問題上，標(biāo)志性案例古扎迪（Guzzardi）案恰好與意大利住地羈押制度相關(guān)。而后者經(jīng)常被國內(nèi)學(xué)者引證為監(jiān)視居住制度的域外參考樣本。下文中，筆者將重點(diǎn)分析歐洲人權(quán)法院對(duì)意大利住地羈押性質(zhì)的評(píng)價(jià)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步展開“剝奪人身自由”的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在古扎迪案中，作為黑手黨犯罪嫌疑人的申訴人被意大利政府限制在遠(yuǎn)離撒丁島海岸的一個(gè)名為阿斯納拉的小島上。申訴人與其他人員可以在2．5平方公里的范圍內(nèi)活動(dòng)。申訴人的妻子與孩子最初幾個(gè)月可以與其一同居住。申訴人甚至可以在警方的嚴(yán)格監(jiān)控下時(shí)不時(shí)到訪撒丁島托雷斯港附近的一個(gè)小鎮(zhèn)。但是，即便擁有如此寬松的活動(dòng)權(quán)限，歐洲人權(quán)法院仍然認(rèn)定，古扎迪遭受的是剝奪人身自由的羈押措施，其依據(jù)的事實(shí)如下：第一，申訴人“在未事先通知當(dāng)局的情況下，從晚十點(diǎn)到次日七點(diǎn)間不得離開島上住所”；第二，并且申訴人必須每天兩次向當(dāng)局作出匯報(bào)；第三，申訴人使用電話時(shí)必須主動(dòng)向監(jiān)管人員表明對(duì)方通話人的身份；第四，申訴人在島上的限制性生活期間持續(xù)超過了6個(gè)月。作為一個(gè)典型案例，古扎迪案集中反映了歐洲人權(quán)法院在判斷人身性強(qiáng)制措施性質(zhì)時(shí)的三大考量因素：空間因素、時(shí)間因素、強(qiáng)制因素。并且，這三大因素不是受到孤立的審查。對(duì)人身自由權(quán)干預(yù)措施的審查，“出發(fā)點(diǎn)必須是受影響個(gè)體的具體情況，同時(shí)必須將干預(yù)措施的類型、持續(xù)時(shí)間、影響、實(shí)施方式作通盤考察”。⑽也就是說，三大因素相互影響，共同構(gòu)成了判斷“剝奪人身自由”的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，綜合審查標(biāo)準(zhǔn)中三個(gè)因素各自的地位與作用如下：

1．空間因素

首先，在評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)中，空間因素的外延彈性最大。對(duì)人身自由的限制如果沒有一定的空間性制約，將其等同為法律意義上的羈押恐怕缺乏一般社會(huì)認(rèn)知基礎(chǔ)。但是這一前提并不能導(dǎo)出如下推論：被限制人的活動(dòng)空間較大時(shí)限制措施不屬于羈押措施。否則可能會(huì)出現(xiàn)的荒誕結(jié)論是，如果服刑的囚犯被監(jiān)禁在限制措施較寬松的開放式監(jiān)獄中（如前述的丹麥Horserod國立監(jiān)獄），那么他的身份就不是囚犯而是房客。⑾事實(shí)上，根據(jù)歐洲人權(quán)法院的判例，在審前將嫌疑人限制在醫(yī)院、教堂、學(xué)校、體育館、車庫、旅館中都可能被認(rèn)定為等同于《歐洲人權(quán)公約》第5條所稱的“剝奪人身自由”。⑿從這些判例中可以得出的結(jié)論是，人身自由限制措施中的空間因素只能籠統(tǒng)地界定為，相對(duì)于人們?nèi)粘Ｉ畹幕顒?dòng)范圍而言，具有相當(dāng)局限性的、與周圍環(huán)境隔離的地理性區(qū)域。但是，空間因素的外延模糊性與彈性并不意味著這一因素?zé)o足輕重。在審查人身性強(qiáng)制措施性質(zhì)時(shí)，空間因素通常發(fā)揮著充分條件而非必要條件的角色。也就說，如果嫌疑人被限制在十分狹小的空間區(qū)域內(nèi)，那么在空間因素上該措施符合“剝奪人身自由”標(biāo)準(zhǔn)，隨后還需考慮其他評(píng)價(jià)因素的影響；反之，即使限制的空間范圍不符合一般生活常識(shí)中“狹小”的概念（比如占地2．5平方公里的小島），尚不足以完全將限制措施排除出“剝奪人身自由”的范疇，仍須繼續(xù)考慮空間因素與其余兩個(gè)評(píng)價(jià)因素之間的相互影響。

2．時(shí)間因素

時(shí)間因素在綜合審查中發(fā)揮著與空間因素類似的充分但非必要條件的作用。人身自由受限的時(shí)間長短與限制措施可能構(gòu)成羈押的關(guān)系是，受限時(shí)間越短，限制措施被認(rèn)定為羈押措施可能性越小。例如要求某人隨警員到約有半小時(shí)路程的警局作筆錄，這一過程可能存在一定強(qiáng)制性，但不視為人權(quán)法意義上對(duì)人身自由權(quán)的“剝奪”。⒀但是，如果限制措施的持續(xù)時(shí)間長達(dá)數(shù)月，那么在綜合考慮其他因素后，時(shí)間因素同樣會(huì)成為促使人權(quán)監(jiān)督機(jī)構(gòu)認(rèn)定限制措施構(gòu)成“剝奪自由”的關(guān)鍵影響要素，如前述的古扎迪案。

3．強(qiáng)制因素

在三項(xiàng)考察因素中，強(qiáng)制因素發(fā)揮影響的權(quán)重往往是最大的，畢竟強(qiáng)制因素是決定羈押具備刑事訴訟強(qiáng)制措施屬性的關(guān)鍵要素。限制人身自由措施中的強(qiáng)制因素又可以細(xì)化為意志因素和手段因素兩個(gè)要件。意志因素強(qiáng)調(diào)的是，限制人身自由措施的實(shí)施機(jī)關(guān)對(duì)該項(xiàng)措施的施加與持續(xù)擁有單方主導(dǎo)權(quán)，不受嫌疑人自主意志的影響；手段因素則是實(shí)現(xiàn)意志因素的技術(shù)性保證。對(duì)意志因素而言，即使限制措施針對(duì)的相對(duì)人最初自愿（consent）接受某項(xiàng)限制性措施，也不能理所當(dāng)然地認(rèn)為，凡相對(duì)人同意接受的限制措施就不屬于羈押措施；除非相對(duì)人也同時(shí)有權(quán)在限制措施持續(xù)期間內(nèi)隨時(shí)解除該措施。⒁換言之，只有當(dāng)相對(duì)人既有準(zhǔn)許實(shí)施限制措施的自愿也有隨時(shí)解除該措施的自主性時(shí)，才能否定該措施具有羈押的強(qiáng)制性。另外，考慮手段因素時(shí)不能作狹義理解，并非只有給嫌疑人戴上手銬等物理性手段才算作強(qiáng)制性手段[5]（p418）。正如歐洲人權(quán)法院在古扎迪案中表達(dá)的意見，不能認(rèn)為只有上鎖的大門、電子監(jiān)控設(shè)備、護(hù)欄、高墻等條件存在時(shí)才算具備強(qiáng)制性。⒂一言以蔽之，強(qiáng)制因素反映在手段上時(shí)，體現(xiàn)為對(duì)嫌疑人自由活動(dòng)意志的否定。它完全可以以一種潛在的、非立即實(shí)現(xiàn)的形式存在，即一旦嫌疑人試圖離開限制區(qū)域或違背限制措施，將立即遭到制約性措施的約束或面臨嚴(yán)重的后果。⒃因此，假如某個(gè)嫌疑人名義上可以“自由活動(dòng)”，但是一旦實(shí)施自由活動(dòng)將會(huì)因違反移民法立即被遣返至可能遭受酷刑的國家，那么這樣的限制措施同樣可能會(huì)構(gòu)成“剝奪自由”。⒄

4．疊加效果

最后需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)以上因素“疊加效果”（cumulative effect）的評(píng)估是適用綜合審查中至關(guān)重要的一環(huán)。某些空間因素、時(shí)間因素、意志和手段因素結(jié)合在一起組成了特定的情境，這一情境是否構(gòu)成對(duì)嫌疑人人身自由權(quán)的剝奪，既需要綜合考慮這一情境的各個(gè)因素對(duì)相對(duì)人人身自由權(quán)的影響程度，也需要將相對(duì)人受到限制前所享有的自由程度一并加以考慮[6]。由于各國審前限制被追訴者人身自由的措施形式多樣，《歐洲人權(quán)公約》的監(jiān)督機(jī)關(guān)不可能事無巨細(xì)地羅列哪種形式的措施已經(jīng)構(gòu)成剝奪人身自由，哪種措施僅僅是作為確保被追訴者遵守到庭義務(wù)的“預(yù)防性措施”（preventive measures）。在考察各判斷因素的疊加效果時(shí)不但需要注意設(shè)置強(qiáng)制措施的目的性與合理性，還需要仔細(xì)區(qū)分國家權(quán)力對(duì)個(gè)人狹義人身自由（physical liberty）的干預(yù)和對(duì)遷徙自由（liberty of movement）的干預(yù)。⒅相對(duì)于狹義的人身自由，遷徙自由處于人身性基本權(quán)利的外圍部分，對(duì)其的干預(yù)并不構(gòu)成國際人權(quán)法意義上的“剝奪人身自由”。

（三）以“剝奪人身自由”標(biāo)準(zhǔn)審視指定監(jiān)視居住

依據(jù)《兩權(quán)公約》第9條、《保護(hù)受羈押與監(jiān)禁人原則》的規(guī)定，并參考?xì)W洲人權(quán)法院發(fā)展出來的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)，我國新《刑訴法》中指定監(jiān)視居住對(duì)被追訴者的限制已經(jīng)達(dá)到了國際人權(quán)法中“剝奪人身自由”的程度：

第一，根據(jù)《刑事訴訟法》第73條的規(guī)定，指定監(jiān)視居住在除“羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所”之外的“指定居所”執(zhí)行。前文已述，結(jié)合《檢察院刑訴規(guī)則》第111條、《公安辦案規(guī)定》第108條的規(guī)定，被指定監(jiān)視居住的嫌疑人只可能在偵查機(jī)關(guān)集中建立的“指定居所”中居住，并接受嚴(yán)密的監(jiān)視和管理以“保證安全”。另外，《刑事訴訟法》第75條還規(guī)定，被監(jiān)視居住的人“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所；未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見他人或者通信”。這一規(guī)定涵蓋了指定監(jiān)視居住的情形。因此，結(jié)合上述規(guī)定來看，被指定監(jiān)視居住的嫌疑人的活動(dòng)范圍僅限于指定居所的房間內(nèi)，最多還能擴(kuò)展至居所的樓宇、附屬建筑或庭院內(nèi)。如此局限的活動(dòng)范圍足以使指定監(jiān)視居住滿足“剝奪人身自由”的空間因素標(biāo)準(zhǔn)。

第二，根據(jù)《刑事訴訟法》第77條的規(guī)定，“監(jiān)視居住最長不得超過6個(gè)月”。這一規(guī)定也適用于指定監(jiān)視居住。在正式刑事審判前可將嫌疑人羈押多長時(shí)間而不違反國際人權(quán)法的要求，對(duì)這個(gè)問題尚無準(zhǔn)確和有普適性的答案。但是聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)在1982年第8號(hào)一般性評(píng)論中的意見是，待審羈押期間最長不應(yīng)超過“數(shù)天”（a few days）。⒆在前述古扎迪案中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)定意大利住地逮捕制度屬于羈押的一個(gè)重要判斷因素是，申訴人古扎迪被執(zhí)行住地逮捕的期間長達(dá)6個(gè)月。當(dāng)然，孤立地看待強(qiáng)制措施執(zhí)行期間較長的事實(shí)，尚不足以形成負(fù)面評(píng)價(jià)，需要進(jìn)一步結(jié)合強(qiáng)制因素來考慮限制人身自由的時(shí)間長度與強(qiáng)制程度的疊加影響。

第三，根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋和法規(guī)的規(guī)定，指定監(jiān)視居住對(duì)嫌疑人人身自由和其他權(quán)利的限制十分嚴(yán)厲。首先，嫌疑人未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定居所的禁令（《刑事訴訟法》第75條）沒有法定的例外條件。也就是說，如果嫌疑人不出現(xiàn)需要就醫(yī)等緊急情況，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以合法地限制其全天24小時(shí)不得離開指定居所，且持續(xù)到指定監(jiān)視居住終止。其次，在監(jiān)管機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)的情況下，被指定監(jiān)視居住人無法與他人哪怕近親屬會(huì)見或通信。最后，即使嫌疑人要求會(huì)見律師，只要偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為存在“有礙偵查”的情況，就可以拒絕批準(zhǔn)會(huì)見（《刑事訴訟法》第37條、《檢察院刑訴規(guī)則》第46條、《公安辦案規(guī)定》第49條）。并且，禁見律師的期間沒有限制，只要偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為存在“有礙偵查”，禁見期可以持續(xù)到指定監(jiān)視居住終止時(shí)（只有《檢察院刑訴規(guī)則》第46條明確了，“對(duì)于特別重大賄賂犯罪案件，人民檢察院在偵查終結(jié)前應(yīng)當(dāng)許可辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人”。如果特別重大賄賂犯罪案件偵查期間與指定監(jiān)視居住期間重合時(shí)，那么嫌疑人尚有可能在監(jiān)視居住期間內(nèi)至少會(huì)見一次律師。這一權(quán)利在《刑事訴訟法》和《公安機(jī)關(guān)辦案規(guī)定》中都未明確賦予）。綜合以上三點(diǎn)情況，對(duì)嫌疑人實(shí)行的指定監(jiān)視居住，完全有可能在司法實(shí)踐中形成嫌疑人“被隔離”（being held incommunicado）的情形。也就是說嫌疑人除了執(zhí)法人員外無法接觸到其他人尤其是無法接觸為其提供法律幫助的律師。而“隔離性羈押”（incommunicado detention）屬于嚴(yán)重違反《兩權(quán)公約》第9條規(guī)定的情形。聯(lián)合國反酷刑特別專員在《關(guān)于酷刑問題一般性建議》中特別指出，“酷刑最有可能發(fā)生在隔離性羈押期間。”⒇從以上分析看，指定監(jiān)視居住對(duì)嫌疑人人身自由權(quán)的限制不但十分嚴(yán)厲，甚至有可能已經(jīng)侵入了受國際人權(quán)法保護(hù)的人身自由權(quán)核心范圍。

第四，將空間因素、時(shí)間因素和強(qiáng)制性因素綜合考慮，指定監(jiān)視居住屬于這樣一種人身性強(qiáng)制措施：它在局限性的、與外界社會(huì)活動(dòng)隔離的空間內(nèi)長時(shí)間限制嫌疑人人身自由，限制期間可長達(dá)6個(gè)月，在此期間內(nèi)嫌疑人受到監(jiān)管機(jī)關(guān)的嚴(yán)格監(jiān)視與管理，有可能在整個(gè)被監(jiān)視居住期間內(nèi)都無法會(huì)見親屬或律師。各種因素對(duì)嫌疑人人身自由權(quán)的疊加影響都足以達(dá)到國際人權(quán)法中“剝奪人身自由”的程度。事實(shí)上，立法者也默認(rèn)了指定監(jiān)視居住“在較大程度上限制了人身自由”，否則不可能對(duì)折抵刑期做出規(guī)定。在國際人權(quán)法的視野內(nèi)，我國的指定監(jiān)視居住在性質(zhì)上與拘留、逮捕后的羈押別無二致。繼續(xù)否認(rèn)指定監(jiān)視居住屬于羈押措施既不會(huì)對(duì)改進(jìn)與完善這一制度有任何益處，也無法體現(xiàn)我國政府以實(shí)際行動(dòng)爭取早日批準(zhǔn)《兩權(quán)公約》的善意。

四、余論：指定監(jiān)視居住定性失當(dāng)?shù)难a(bǔ)救路徑

綜上所述，在新《刑訴法》中，立法者將指定監(jiān)視居住定位為非羈押措施或羈押替代措施，有失妥當(dāng)。其導(dǎo)致的后果中，理論上的混亂尚不足掛齒，更嚴(yán)重的問題在于，一項(xiàng)本應(yīng)嚴(yán)格受制于法律監(jiān)督機(jī)制和權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的人身性強(qiáng)制措施脫離了應(yīng)有的規(guī)范性序位。這意味著，偵查機(jī)關(guān)在運(yùn)用指定監(jiān)視居住時(shí)，不需要接受任何司法機(jī)關(guān)的事前授權(quán)，只需動(dòng)用自由裁量權(quán)便可造成嫌疑人“被羈押”的效果。另外，由于指定監(jiān)視居住被排除于羈押措施之外，關(guān)于指定居所的居住條件、對(duì)被監(jiān)視居住人人身安全的保障細(xì)則既不能參照羈押場(chǎng)所的規(guī)定，也未被納入立法者的考慮范圍內(nèi)。迄今為止，涉及前述問題的規(guī)定在現(xiàn)行《刑事訴訟法》、已頒布的司法解釋和法規(guī)中都尚付闕如。在這一背景下，嫌疑人在指定居所內(nèi)能否獲得優(yōu)于羈押場(chǎng)所的待遇、是否不會(huì)遭到偵查機(jī)關(guān)的違法對(duì)待乃至刑訊逼供，都只能維系于偵查機(jī)關(guān)的自我覺悟了。上述問題表明，試圖將指定監(jiān)視居住定性為非羈押措施，以此改善“三類犯罪”偵查期間的羈押率，會(huì)出現(xiàn)南轅北轍的效果。
然而，即使在學(xué)理上能夠辨明指定監(jiān)視居住屬于“剝奪人身自由”的羈押措施，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》的既定框架下，將指定監(jiān)視居住重新納入逮捕與羈押的監(jiān)督、救濟(jì)機(jī)制中已難以實(shí)現(xiàn)。是否有其他途徑可以在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)彌補(bǔ)指定監(jiān)視居住定性失當(dāng)?shù)南忍觳蛔悖繉?duì)此，筆者持較為悲觀的態(tài)度——一項(xiàng)法律制度的定性失當(dāng)帶來的是規(guī)范上的結(jié)構(gòu)性影響，局部修補(bǔ)恐難以糾偏。囿于筆者的研究能力，只能提出一個(gè)超越既有規(guī)定的大致改革方向，以期拋磚引玉：第一，將指定監(jiān)視居住的批準(zhǔn)程序進(jìn)行聽證化改造，嫌疑人有權(quán)在聽證程序中自行或聘請(qǐng)律師對(duì)偵查機(jī)關(guān)適用指定監(jiān)視居住的決定提出抗辯。偵查機(jī)關(guān)適用指定監(jiān)視居住的最終決定必須附具理由，并向嫌疑人公布。第二，設(shè)立保密認(rèn)證律師制度。律師通過司法管理部門的背景審查可獲得保密認(rèn)證。經(jīng)過保密認(rèn)證的律師有權(quán)查閱偵查機(jī)關(guān)作出指定監(jiān)視居住決定所依賴的證據(jù)，包括被列為國家秘密的證據(jù)。偵查機(jī)關(guān)不得以存在“有礙偵查情形”為由拒絕經(jīng)過保密認(rèn)證的律師與被指定監(jiān)視居住人會(huì)見。第三，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)指定監(jiān)視居住批準(zhǔn)權(quán)的事后法律監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)有權(quán)審查偵查機(jī)關(guān)決定適用指定監(jiān)視居住所依據(jù)的所有證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)對(duì)不符合指定監(jiān)視居住條件而違法適用該措施的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)直接撤銷偵查機(jī)關(guān)的決定。第四，盡快完善指定監(jiān)視居住的住所條件、日常待遇、被監(jiān)視居住人人身檢查與安全保障的細(xì)則。建立檢察機(jī)關(guān)或司法管理機(jī)關(guān)對(duì)指定居所的日常巡視制度。

【注釋與參考文獻(xiàn)】

　?、艆⒁姡盒淌略V訟法修正案（草案）條文及草案說明．
⑵參見：龍宗智．理性對(duì)待法律修改慎重使用新增權(quán)力——檢察機(jī)關(guān)如何應(yīng)對(duì)刑訴法修改的思考[J]．國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（3）：55；左衛(wèi)民．反思監(jiān)視居?。哄e(cuò)亂的立法與尷尬的實(shí)踐[J]．學(xué)習(xí)與探索，2012，（8）：58—63．
⑶參見：陳瑞華．問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：198；宋英輝．刑事訴訟法學(xué)研究述評(píng)（1978—2008）[M]．北京：北京師范大學(xué)出版社，2009：205；宋英輝．刑事訴訟法修改問題研究[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007：222．
⑷參見：陳光中．刑事訴訟法[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2012：220；陳光中．中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)[M]．北京：人民法院出版社，2012：115．
⑸關(guān)于非羈押措施理論中特征對(duì)比與歸納范式的典型運(yùn)用可參考：魏玉民．非羈押強(qiáng)制措施研究[M]．北京：法律出版社，2010：65；陳光中．中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)[M]．北京：人民法院出版社，2012：97—104，112—115．其中關(guān)于新《刑訴法》中取保候?qū)?、監(jiān)視居住與域外非羈押制度的聯(lián)系的論證基本秉承了這一范式。
⑹有關(guān)意大利住所逮捕的理論依據(jù)和制度概貌，可以參考：Lattanzi，Ciorgio，and Emesto Lupo．Codice di procedura pence．Rassegna di giurisprudenza e dottrina[M]．Vol．1．Ciuffre Editore，2007：905—917．
⑺國內(nèi)不少學(xué)者認(rèn)為意大利的住所逮捕屬于羈押替代措施或非羈押措施，這其實(shí)是誤讀。住所逮捕性質(zhì)上屆于羈押，只是其執(zhí)行措施對(duì)人身自由的限制不如一般羈押措施那么嚴(yán)厲。對(duì)此，下文還將詳細(xì)分析。
⑻管制令又可分為非克減管制令（non—derogating control order）與克減管制令（derogating control order），前者在刑事訴訟中適用，后者的適用甚至不以啟動(dòng)刑事訴訟程序?yàn)榍疤?。但后者的?shí)施必須由政府公開宣告，因國家處于緊急狀態(tài)而對(duì)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條和《歐洲人權(quán)公約》第5條所保障的人身自由權(quán)正式予以克減后，才能合法進(jìn)行。
⑼其中，“detention”這個(gè)術(shù)語在《保護(hù)受羈押或監(jiān)禁人原則》的聯(lián)合國中文官方譯本中被譯為“拘留”。筆者認(rèn)為這一譯法背離了刑事訴訟法學(xué)界對(duì)相關(guān)概念約定俗成的使用，會(huì)造成極大的誤解，故將“detention”譯為羈押。
⑽Guzzardi v．Italy（1980）3 EHRR 533，para．92．
⑾盡管被監(jiān)禁于丹麥Horserod國立監(jiān)獄的囚犯享有極大的人身自由，但大多數(shù)人受到的依然是監(jiān)禁刑處罰，其平均刑期為3個(gè)月。
⑿典型案例可參考：Cyprus v．Turkey，report of 10 July 1976，paras．285—8；X v．Switzerland，European Commission，App．No．8500／79，（1979）18 D．R．238．
⒀X and Y v．Germany，European Commission，App．No．8819／79，（1981）24 D．R．158．
⒁參見：歐洲人權(quán)法院在斯多克訴德國案中的意見：Storck v．Germany（2005）43 EHRR 96 para 74．
⒂Guzzardi v．Italy（1980）3 EHRR 533，para．95．
⒃可參考?xì)W洲人權(quán)委員會(huì)在尼爾森訴丹麥案中的意見：Nielsen v．Denmark，（1988）11 EHRR 175，paras．39—40．
⒄Amuur and Others v．France，（1996）22 EHRR 533，paras．43—49．
⒅Ciancimino v．Italy，12541／86，27 May 1991，DR 70，103．
⒆CCPR General Comment No．8．（General Comments），1982，para．3．
⒇General Recommendations of the Special Rapporteur on torture，E／CN．4／2003／68，para．26．
[1]郎勝．《中華人民共和國刑事訴訟法》修改與適用[M]．北京：新華出版社，2012：8．
[2]魏玉民．非羈押強(qiáng)制措施研究[M]．北京：法律出版社，2010：21—28．
[3]梁欣．試論監(jiān)視居住措施的定位與完善[G]／／陳衛(wèi)東．保釋制度與取保候?qū)彛本褐袊鴻z察出版社，2003：650—651．
[4]左衛(wèi)民．指定監(jiān)視居住的制度性思考[J]．法商研究，2012，（3）：33．
[5]Stefan Trechsel．Human Rights in Criminal Proceedings[M]．Oxford：Oxford University Press，2005：409．
[6]Rosenmayr．Das Recht auf personliche Freiheit und Freizugigkeit bei de Einreise von Auslandern[C]／／In Europaische Grundrechte Zeitschrift，1988，（15）：153—159．

【作者介紹】西南政法大學(xué)訴訟法學(xué)專業(yè)博士生

【文章來源】《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期

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