承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人有權(quán)解除合同
————江蘇某工程技術(shù)公司工程項(xiàng)目違法分包糾紛案
裁判規(guī)則
沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程合同無效；將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人有權(quán)解除合同。而且，在這種情況下，作為違約一方，如果對發(fā)包人造成損失的，承包企業(yè)還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
江蘇某工程技術(shù)公司工程項(xiàng)目違法分包糾紛案
原告（反訴被告）：某商貿(mào)有限公司。
被告（反訴原告）：某節(jié)能工程技術(shù)有限公司。
案情簡介
原告某商貿(mào)有限公司（以下簡稱商貿(mào)公司）與被告某節(jié)能工程技術(shù)有限公司（以下簡稱工程公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，法院于2014年5月27日立案受理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2010年5月5日，某縣人民醫(yī)院（甲方）與工程公司（乙方）簽訂一份《中央空調(diào)系統(tǒng)施工合同》，約定某縣人民醫(yī)院將地源熱泵及溫濕度獨(dú)立控制中央空調(diào)系統(tǒng)工程發(fā)包給工程公司，承包方式為勞務(wù)作業(yè)施工承包；合同開工日期為2010年5月10日，合同工期為開工之日起365個日歷天；合同造價暫定為1506萬元，實(shí)際以甲方最終審定乙方工程結(jié)算書的審定值為準(zhǔn)；工程公司駐工地代表為蔡海勝；系統(tǒng)工程建設(shè)好后，共分三年付工程款，第一年付最終結(jié)算價的30%，第二年付最終結(jié)價的40%，第三年付最終結(jié)算價的30%；保修期限為系統(tǒng)竣工驗(yàn)收合格之日起12個月。同日，某縣人民醫(yī)院（甲方）與工程公司（乙方）又簽訂了一份《補(bǔ)充合同》，約定合同暫定價為1281萬元，質(zhì)保期為系統(tǒng)驗(yàn)收合格后三年；合同簽訂生效后12個工作日內(nèi)，甲方向乙方付300萬元，室外地埋管工程結(jié)束，甲方向乙方付400萬元，機(jī)房工程結(jié)束，甲方向乙方付200萬元，工程結(jié)束，甲方向乙方付100萬元，竣工驗(yàn)收合格后，甲方向乙方付151萬元，余款130萬元分三年付清（第一年30%，第二年30%，第三年40%）；設(shè)計(jì)變更簽證，按工程監(jiān)理方規(guī)定程序進(jìn)行辦理，合同另簽。
2010年6月10日，商貿(mào)公司與工程公司簽訂一份《某縣人民醫(yī)院中央空調(diào)系統(tǒng)空調(diào)工程施工協(xié)議》，約定工程公司將某縣人民醫(yī)院上述工程包給商貿(mào)公司，開工日期為2010年5月10日，工期為365個日歷天，合同價款為1242萬元；工程公司在收到業(yè)主工程款之后十日內(nèi)，按照業(yè)主付款比例同比例支付給商貿(mào)公司；總包合同中質(zhì)保金的管理費(fèi)用在支付分包工程款到95%時提前全部扣除；工程質(zhì)保金為130萬元，待工程驗(yàn)收合格后，業(yè)主付給工程公司該筆款后，工程公司認(rèn)定工程質(zhì)量無誤一個月內(nèi)一次性付清；簽訂的施工洽商在業(yè)主未對工程公司進(jìn)行結(jié)算前，商貿(mào)公司全資負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工過程中的費(fèi)用支出，待洽商費(fèi)用撥付到工程公司后，工程公司扣除相應(yīng)管理費(fèi)用后十日內(nèi)付給商貿(mào)公司；工程質(zhì)保期為空調(diào)系統(tǒng)調(diào)試驗(yàn)收合格之日起三年。
2010年10月17日，某縣人民醫(yī)院與工程公司就圖紙變更簽訂一份《工程合同（增加）》，約定增加合同暫定價為285萬元，質(zhì)保期同原合同，本合同最終價格以某縣審計(jì)局審計(jì)決算為準(zhǔn)。
2013年2月6日，商貿(mào)公司（甲方）與工程公司項(xiàng)目經(jīng)理部（乙方）簽訂一份《協(xié)議》，約定甲方委托乙方全權(quán)管理某縣人民醫(yī)院異地新建工程病房樓、門診綜合樓中央空調(diào)工程，乙方對甲方承建的金湖醫(yī)院異地新建工程的利潤為360萬元（含金湖醫(yī)院異地新建工程康復(fù)樓、行政樓等二期的信息費(fèi)，甲方需拿出20萬元作為此項(xiàng)目的后期掃尾工作及日常工作開展），甲方收到醫(yī)院的付款應(yīng)首先保證此項(xiàng)目的正常進(jìn)展及成本結(jié)算，之后應(yīng)同比例的付款給乙方項(xiàng)目部，乙方代表甲方全權(quán)處理與此工程相關(guān)的一切事宜。
另查明，2010年5月17日，工程公司向某縣人民醫(yī)院交納涉案工程履約保證金80萬元。某縣人民醫(yī)院于2010年6月至12月5日，合計(jì)1369萬元。工程公司陸續(xù)于2010年6月12日至2013年2月21日向商貿(mào)公司支付合計(jì)974萬元。2010年6月12日，商貿(mào)公司向工程公司交納貨款7．2萬元。工程公司自認(rèn)收到商貿(mào)公司涉案款項(xiàng)846．9萬元。
又查明，2010年3月31日，于某發(fā)送的手機(jī)短信載明：“通知我們拿中標(biāo)通知書，要交招標(biāo)服務(wù)費(fèi)10300元，這要你出”。2010年4月20日，商貿(mào)公司法定代表人周某發(fā)送的手機(jī)（137××××8828）短信載明：10300元，這要你出。2010年4月20日，商貿(mào)公司法定代表人發(fā)送的手機(jī)（137××××8828）短信載明：“62230500029××南京銀行于某申請資金如下：磚機(jī)定金10萬元（共五臺）；②設(shè)計(jì)院畫圖費(fèi)3萬元（先付這么多，以后再補(bǔ)一點(diǎn)）；③項(xiàng)目前期備用金2萬元。”同日，手機(jī)號136××××5133發(fā)送的短信載明：“陳某：名稱：南京某貿(mào)易有限責(zé)任公司，納稅人識別號：320104780657598，地址、電話：南京市秦淮區(qū)東瓜匙××號，開戶行及賬號：南京銀行朝天宮支行0155012003000×××”，“機(jī)器款只打十萬元，其他款打我個人賬號”，“十萬元，定設(shè)備款，把電匯底聯(lián)傳真到辦事處02584799”。2010年5月20日，于某發(fā)送的手機(jī)短信載明：“你好，你昨天打款明細(xì)能否做個明細(xì)電郵給我，還有你一共打了多少了”。2010年6月17日，于某發(fā)送的手機(jī)短信載明：“卡號62×××13，農(nóng)行水游城支行”，“第一批材料就要17萬多元，還有北京還差78000元，進(jìn)場費(fèi)才給3萬元（起碼還要給5萬元），你最少還要打15萬元”。
還查明，于某系工程公司員工。涉案工程于2010年6月1日開工，現(xiàn)已竣工驗(yàn)收合格。商貿(mào)公司不具備涉案工程施工資質(zhì)。
審理中，商貿(mào)公司變更訴訟請求，要求工程公司支付工程款371萬元。工程公司亦變更反訴請求，要求商貿(mào)公司返還工程款120萬元。
上列事實(shí)，有原、被告陳述，原告商貿(mào)公司提供的《某縣人民醫(yī)院中央空調(diào)系統(tǒng)空調(diào)工程施工協(xié)議》《補(bǔ)充合同》《協(xié)議》、某縣人民醫(yī)院付款憑證，被告工程公司提供的《中央空調(diào)系統(tǒng)施工合同》、工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收記錄、付款憑證等證據(jù)在卷，經(jīng)庭審質(zhì)證，法院予以確認(rèn)。
本案的爭議焦點(diǎn)為：商貿(mào)公司是否有權(quán)主張工程款，應(yīng)付工程款數(shù)額如何確定；②工程公司是否是涉案工程的實(shí)際施工人，商貿(mào)公司領(lǐng)取的款項(xiàng)應(yīng)否返還。
法院主張如下：
1．關(guān)于商貿(mào)公司是否有權(quán)主張工程款，應(yīng)付工程款數(shù)額如何確定的問題
根據(jù)2010年3月31日、2010年4月20日于某所發(fā)手機(jī)短信內(nèi)容及2010年4月21日商貿(mào)公司向南京某貿(mào)易有限責(zé)任公司支付10萬元貨款，2010年4月28日商貿(mào)公司向于某支付5萬元畫圖費(fèi)的客觀事實(shí)，能夠反映在2010年5月5日某縣人民醫(yī)院與工程公司簽訂《中央空調(diào)系統(tǒng)施工合同》前，商貿(mào)公司已實(shí)際參與了涉案工程招投標(biāo)、圖紙?jiān)O(shè)計(jì)及設(shè)備材料采購等活動，并實(shí)際支付了相關(guān)費(fèi)用。涉案工程施工期間，根據(jù)于某所發(fā)短信內(nèi)容及商貿(mào)公司若干筆付款記錄，能夠反映商貿(mào)公司以出資的形式實(shí)際參與了涉案工程的施工活動。商貿(mào)公司無涉案工程施工資質(zhì)，結(jié)合商貿(mào)公司與工程公司2010年6月10日簽訂的《某縣人民醫(yī)院中央空調(diào)系統(tǒng)空調(diào)工程施工協(xié)議》及商貿(mào)公司與工程公司項(xiàng)目經(jīng)理部2013年2月6日簽訂的《協(xié)議》，能夠認(rèn)定商貿(mào)公司是以工程公司的名義中標(biāo)涉案工程，并以工程公司的名義具體開展施工活動，即商貿(mào)公司是借用工程公司的資質(zhì)進(jìn)行施工，商貿(mào)公司為涉案工程實(shí)際施工人。鑒于商貿(mào)公司無涉案工程施工資質(zhì)，故其與工程公司簽訂的《某縣人民醫(yī)院中央空調(diào)系統(tǒng)空調(diào)工程施工協(xié)議》無效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。涉案工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，故商貿(mào)公司有權(quán)主張涉案工程款。
某縣人民醫(yī)院于2010年6月11日通過銀行匯票方式首筆給付工程公司240萬元（商貿(mào)公司法定代表人周某在該份銀行匯（本）票申請書中簽名），工程公司于次日即將該銀行匯票背書給商貿(mào)公司，商貿(mào)公司亦于背書同時向工程公司交納7．2萬元，即商貿(mào)公司實(shí)收232萬元。某縣人民醫(yī)院與工程公司在《補(bǔ)充合同》中約定合同暫定價為1281萬元，工程公司與商貿(mào)公司在《某縣人民醫(yī)院中央空調(diào)系統(tǒng)空調(diào)工程施工協(xié)議》中約定合同價款為1242萬元。對于商貿(mào)公司收取240萬元后，為何交納工程公司7．2萬元及兩份合同價款間的聯(lián)系問題，工程公司未能做出合理解釋。據(jù)此，雙方雖就管理費(fèi)收取比例問題未作明確約定，但結(jié)合雙方合同中“……扣除相應(yīng)管理費(fèi)用后十日內(nèi)付給……”的約定，能夠認(rèn)定工程公司收取商貿(mào)公司管理費(fèi)的比例為工程價款的3%，工程公司收取的7．2萬元系涉案工程管理費(fèi)。商貿(mào)公司、工程公司簽訂的《某縣人民醫(yī)院中央空調(diào)系統(tǒng)空調(diào)工程施工協(xié)議》約定，工程公司在收到業(yè)主工程款之后十日內(nèi)，按照業(yè)主付款比例同比例支付給商貿(mào)公司。截至2013年12月5日，某縣人民醫(yī)院已給付工程公司1369萬元，工程公司收取3%管理費(fèi)為41萬元，商貿(mào)公司已給付管理費(fèi)7．2萬元，工程公司現(xiàn)應(yīng)扣除管理費(fèi)33萬元，即工程公司現(xiàn)應(yīng)支付商貿(mào)公司1335萬元，而工程公司僅給付商貿(mào)公司974萬元，故工程公司尚應(yīng)給付商貿(mào)公司360萬元。
2．關(guān)于工程公司是否是涉案工程的實(shí)際施工人，商貿(mào)公司領(lǐng)取的款項(xiàng)應(yīng)否返還的問題
工程公司反訴稱，其本想將涉案工程交由商貿(mào)公司施工，便與商貿(mào)公司簽訂《某縣人民醫(yī)院中央空調(diào)系統(tǒng)空調(diào)工程施工協(xié)議》，后因發(fā)現(xiàn)商貿(mào)公司無涉案工程施工資質(zhì)，遂由自己獨(dú)立完成施工，據(jù)此，工程公司主張其系涉案工程實(shí)際施工人，并認(rèn)為其只是通過商貿(mào)公司進(jìn)行過賬。庭審中，工程公司陳述其在與商貿(mào)公司簽訂涉案工程施工協(xié)議時，已經(jīng)知道該施工協(xié)議無效。作為具有專業(yè)施工資質(zhì)的工程公司，其明知商貿(mào)公司無涉案工程施工資質(zhì)，在與發(fā)包人簽訂施工合同，涉案工程正式開工后，又想將工程交由無施工資質(zhì)的商貿(mào)公司施工，并與之簽訂施工合同，后因發(fā)現(xiàn)商貿(mào)公司無施工資質(zhì)，遂仍由自己獨(dú)立施工，其陳述前后矛盾，且明顯不合常理。工程公司主張其只是通過商貿(mào)公司進(jìn)行過賬，但對于為何選擇商貿(mào)公司進(jìn)行過賬，商貿(mào)公司是否僅是無償幫忙等，未能做出合理解釋。商貿(mào)公司并非工程公司的關(guān)聯(lián)公司，雙方無資產(chǎn)上的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，除涉案工程外，雙方亦無其他業(yè)務(wù)往來，商貿(mào)公司在某縣人民醫(yī)院與工程公司簽訂《中央空調(diào)系統(tǒng)施工合同》前，已實(shí)際參與了涉案工程招投標(biāo)、圖紙?jiān)O(shè)計(jì)及設(shè)備材料采購等活動，并實(shí)際支付了相關(guān)費(fèi)用，且在涉案工程施工期間，商貿(mào)公司根據(jù)于某所發(fā)短信內(nèi)容要求通過多種方式支出資金，亦曾向工程公司交納過“貨款”，工程公司對此亦未能做出合理解釋。鑒于涉案工程是以工程公司名義中標(biāo)，則具體簽訂合同、施工、報(bào)驗(yàn)等就必然要以工程公司名義進(jìn)行，而現(xiàn)有證據(jù)能夠反映商貿(mào)公司在涉案工程上借用了工程公司的資質(zhì)，商貿(mào)公司是實(shí)際施工人。工程公司主張其為涉案工程實(shí)際施工人，證據(jù)不足，法院不予支持。
鑒于商貿(mào)公司是涉案工程實(shí)際施工人，其所承建的工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，其從工程公司領(lǐng)取的工程款是工程公司本應(yīng)支付的工程款。根據(jù)合同約定的工程款支付進(jìn)度，工程公司尚欠360萬元工程款超過十日未支付給商貿(mào)公司，故商貿(mào)公司收取的工程款無理由再返還給工程公司。
法院遂判決如下。
工程公司于本判決生效后七日內(nèi)給付商貿(mào)公司工程款360萬元；②駁回商貿(mào)公司其他訴訟請求；③駁回工程公司的反訴請求。
案例評析
在本案例中，兩家工程承包企業(yè)之間從合同關(guān)系上，表現(xiàn)為工程承包企業(yè)將其全部合同施工范圍，通過簽署分包合同分包給了沒有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)。但是，實(shí)際上，卻是沒有施工資質(zhì)的分包企業(yè)借用有資質(zhì)施工企業(yè)的名義承接了涉案工程項(xiàng)目，然后，又與承包企業(yè)簽署了分包合同。但是，不論雙方的合同關(guān)系如何，作為實(shí)際施工人的分包單位不具備相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)，是本案的關(guān)鍵。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項(xiàng)的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程合同無效。這一規(guī)定就是建設(shè)工程領(lǐng)域俗稱的“掛靠”的表現(xiàn)形式之一。另外就是違法分包的情況，由于本案例中，作為實(shí)際施工人的分包企業(yè)并不具備相應(yīng)施工資質(zhì)，也屬于違法分包的一種情況。
借由本案例的分析，我們重點(diǎn)來分析一下違法分包的幾種表現(xiàn)形式。
1．分包不經(jīng)發(fā)包方批準(zhǔn)造成違法分包
實(shí)際操作中，由于分包管理不嚴(yán)格，合同法的意識不強(qiáng)，大量的分包均沒有經(jīng)甲方許可。許多承包商因?yàn)閷I(yè)分包的存在，認(rèn)為所有分包都是正常合理的，即便不是所有分包都合理，但非主體結(jié)構(gòu)分包應(yīng)該沒有問題，而且對于分包，認(rèn)為甲方應(yīng)當(dāng)知道，不存在違法的問題。所有的工程建設(shè)合同文本一般都有“本工程不允許分包、轉(zhuǎn)包或者未經(jīng)甲方許可不得擅自分包”等規(guī)定，但很多工程承包企業(yè)卻無視這些合同規(guī)定，依然自行分包，為合同的合法履行埋下了隱患。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條第四項(xiàng)的規(guī)定，將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人有權(quán)解除合同。而且，在這種情況下，作為違約一方，如果對發(fā)包人造成損失的，承包企業(yè)還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
2．分包商不具備簽約資質(zhì)形成違法分包
許多承包人對于分包項(xiàng)目的分包商的選擇缺乏競爭機(jī)制，基本沒有再招標(biāo)，多數(shù)選擇推薦談判方式，隨意性很大，分包商不具備簽約主體資格的現(xiàn)象時有發(fā)生。工程建設(shè)中還存在以勞務(wù)分包掩蓋工程分包的現(xiàn)象。在這種情況下，如果勞務(wù)分包單位同時也具備相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)按照分包處理；如果勞務(wù)分包單位不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)屬于違法分包。
3．已分包工程再分包形成違法分包
法律法規(guī)明確規(guī)定分包后不能再分包，但由于實(shí)際工程量大，許多隊(duì)伍中標(biāo)后，由于沒有足夠的人員滿足工程建設(shè)，存在已分包工程再分包的可能。既有可能分包土建部分，又有可能分包主體工程；既有可能分包給個體戶，又有可能分包給有資質(zhì)的單位。
4．主體工程違法分包
有的單位不但分包非主體工程，而且主體工程也分包出去，構(gòu)成違法分包。按照《中華人民共和國建筑法》第二十九條的規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。當(dāng)然，如果是建設(shè)工程項(xiàng)目總承包的，可以將主體結(jié)構(gòu)的施工分包出去。
5．肢解工程以分包名義轉(zhuǎn)包
例如建設(shè)工程承包商承接工程項(xiàng)目之后，以分包的名義將全部工程都分包出去，自己沒有一點(diǎn)工作量，而且認(rèn)為只是專業(yè)分包問題的，也構(gòu)成違法分包。