【期刊名稱】 《人民檢察》2009年第5期 【作者】 李建玲，朱超然
根據(jù)現(xiàn)行刑法第三百八十八條的規(guī)定，斡旋受賄是以受賄論處，但其與普通受賄在犯罪構(gòu)成要件上存在相當(dāng)?shù)牟顒e，如果僅就法條的表述而言，斡旋受賄和普通受賄是比較容易區(qū)分的，然而，無論是理論上還是司法實(shí)踐中，對(duì)該罪中的一些問題仍需澄清。
一、“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解。斡旋受賄客觀方面的一個(gè)決定性的構(gòu)成要素就是“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，何為“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)缺陷的一個(gè)重要原因在于對(duì)斡旋受賄中雙方關(guān)系的誤讀?！爸萍s關(guān)系論”用于解說刑法第三百八十五條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”中的“便利”之義是準(zhǔn)確的，這有利于準(zhǔn)確把握本條的適用范圍。但在刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”中，該國家工作人員與其所利用的其他國家工作人員職務(wù)之間的關(guān)系不是這樣一種制約關(guān)系，雖然兩者之間也有一定的約束關(guān)系，但其程度要輕得多，用“影響”來表達(dá)其義可能更為恰當(dāng)。這種“影響”關(guān)系主要表現(xiàn)為要求方與被要求方不處于同一職能部門，兩者的職責(zé)范圍不具有直接上下級(jí)關(guān)系，其他國家工作人員若不依該國家工作人員要求實(shí)行職務(wù)行為，對(duì)其以后的工作、協(xié)作等可能會(huì)帶來一些不利影響。但這些“不利”尚不足以使得被要求的一方喪失完全的意志選擇自由。
值得注意的是，對(duì)于這個(gè)問題，司法機(jī)關(guān)也逐漸開始秉持此種觀點(diǎn)，2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）第三條第（三）項(xiàng)規(guī)定：刑法三百八十八條規(guī)定的“‘國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間，上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間，有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等”?！都o(jì)要》當(dāng)中的表述就沒有使用“制約”而使用了“影響”二字。
此外認(rèn)定利用工作聯(lián)系亦是便利條件之一，是《紀(jì)要》在理解上的又一次突破。工作聯(lián)系的范圍較廣，既可產(chǎn)生于上級(jí)對(duì)下級(jí)，也當(dāng)然包括下級(jí)對(duì)上級(jí)，還可以是橫向的同一部門、單位或不同部門、單位之間。
二、利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件的把握。最高人民檢察院、最高人民法院1989年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》（以下簡(jiǎn)稱兩高《解答》）規(guī)定：
“對(duì)于單純利用親友關(guān)系、為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄論處。”曾有人認(rèn)為，在利用第三者職務(wù)便利問題上還存在工作關(guān)系，對(duì)于利用工作關(guān)系，通過第三人為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，不應(yīng)以受賄論處。對(duì)于這個(gè)問題，如前所述，《紀(jì)要》已經(jīng)給出了明確的答案。當(dāng)然，對(duì)于工作關(guān)系不能因?yàn)橛小都o(jì)要》的規(guī)定就一刀切，認(rèn)定凡是利用工作關(guān)系就一定是符合犯罪構(gòu)成。中國是一個(gè)人情社會(huì)，有的人因長期的工作聯(lián)系而彼此熟悉，并逐漸形成友情，從而能利用朋友關(guān)系為請(qǐng)托人謀取利益，它確與行為人職務(wù)上的權(quán)力和地位沒有聯(lián)系的，則可以歸入朋友關(guān)系，不宜以犯罪論處；有的雖然有工作關(guān)系存在，但之所以能通過他人職務(wù)之便，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，主要是基于本人的職權(quán)或地位影響的，則應(yīng)以受賄論處。
三、“通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為”的含義。斡旋受賄在客觀方面要求必須是行為人利用其他國家工作人員的職務(wù)行為，關(guān)于斡旋受賄的這個(gè)特征，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議的問題是二次以上斡旋如何認(rèn)定。也就是說行為人斡旋其他國家工作人員，而受斡旋人又利用其本人職務(wù)和地位形成的便利再斡旋他人的情況能否認(rèn)定為斡旋受賄。筆者認(rèn)為，二次以上斡旋并不因?yàn)槭芪有嗽俅挝有司透淖兞诵袨樾再|(zhì)，只要符合其他構(gòu)成要件的仍然構(gòu)成斡旋受賄。刑法第三百八十八條規(guī)定的是“通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，”并未限定為只能斡旋一次或一人，也沒有限定受斡旋的國家工作人員職務(wù)行為的形式必須是本人利用職務(wù)上便利而不能再斡旋別人。斡旋受賄侵犯的客體與普通受賄一樣是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，對(duì)行為人利用他人的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，從中收受財(cái)物，之所以要對(duì)行為人按犯罪論處，主要不在于有第三人的職務(wù)行為，而在于行為人在利用他人職務(wù)時(shí)是以本人的職權(quán)或地位作基礎(chǔ)，他擁有某種足以對(duì)第三人的處境產(chǎn)生影響的權(quán)力、地位或其他關(guān)系，并且利用了這種便利條件進(jìn)行錢權(quán)交易。受賄是一種褻瀆國家公職的行為，作為受賄的一種特殊形式，斡旋受賄中的瀆職也只能是行為人是褻瀆了自已的職務(wù)，而不是瀆他人之職，也不是指使他人瀆職。只要行為人利用本人職務(wù)和地位形成的便利條件斡旋其他國家工作人員利用職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益并收受其財(cái)物，其行為已經(jīng)契合了斡旋受賄的全部構(gòu)成要件，無論受斡旋人后來是直接利用自己的職務(wù)還是又斡旋其他有職務(wù)的人，均不影響斡旋人的行為性質(zhì)。
四、斡旋受賄與影響力交易之比較。《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）2005年10月27日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)是國際社會(huì)在防控腐敗方面的第一個(gè)全球性和全面性的國際公約，是聯(lián)合國歷史上第一部全面指導(dǎo)國際反腐敗斗爭(zhēng)的法律文件，對(duì)于健全和完善我國的反腐敗法律機(jī)制將發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。根據(jù)公約必須遵守的國際法原則，《公約》在反腐敗方面提出了許多新的理念和概念，勢(shì)必會(huì)對(duì)我國的刑事立法帶來一定的影響，其中與斡旋受賄較為接近的是“影響力交易”。
《公約》第十八條規(guī)定，各締約國應(yīng)當(dāng)考慮采取必要立法和其他措施，將下列故意實(shí)施的兩類行為定為犯罪：（1）直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)施給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為人或者其他人從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處；（2）公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或者間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。有的學(xué)者把本條規(guī)定的犯罪稱為“影響力交易罪”。斡旋受賄與影響力交易的第二種表現(xiàn)形式最為接近，兩者比較一致的地方有三點(diǎn)：第一，二者在主觀方面都是直接故意，都是以希望獲得不正當(dāng)好處為犯罪目的；第二，主觀目的相同。二者都是為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；第三，根據(jù)公約的規(guī)定，影響力交易罪的第二種表現(xiàn)形式與我國刑法第三百八十八規(guī)定的（間接）受賄罪的行為方式、賄賂的內(nèi)容等方面基本上是相同的，都表現(xiàn)為行為人為其本人或者其他人員直接間或間接索取或者收受不正當(dāng)好處。當(dāng)然，影響力交易與斡旋受賄也存在著一定的差別，主要表現(xiàn)在：第一，主體不同。斡旋受賄的主體是特殊主體，只有國家工作人員才能構(gòu)成，而影響力交易罪的主體雖然也是特殊主體，但其范圍較受賄罪的主體范圍廣泛的多，不僅公職人員可以構(gòu)成，其他具有影響力的人員也可以構(gòu)成。第二，犯罪的性質(zhì)不同。我國刑法把斡旋受賄作為職務(wù)犯罪論處，斡旋受賄中的行為人“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”通過其它國家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀利，是對(duì)自己職權(quán)的濫用，是一種典型的錢權(quán)交易，屬職務(wù)犯罪的范疇。而影響力交易罪則是行為人單純利用自己的影響力而為請(qǐng)托人謀取利益。
確立影響力交易罪，對(duì)于不是利用職務(wù)上制約關(guān)系形成的便利條件，而是通過第三人的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，如司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的妻子利用丈夫的關(guān)系、子女利用父母的關(guān)系、利用朋友關(guān)系、利用一般工作關(guān)系和同事關(guān)系等等，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而收取財(cái)物的，又沒有構(gòu)成共同犯罪的，均可按照該罪論處，這確實(shí)有利于我國的反腐敗斗爭(zhēng)，但是否要在我國刑法中增設(shè)該罪名，刑法理論界還存在一定的爭(zhēng)議，其可行性尚需在研究論證。對(duì)于目前司法實(shí)踐中，對(duì)于公職人員的影響力交易行為，可以考慮按照斡旋受賄的情形以受賄罪來論處。