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論被告人的閱卷權(quán)

陳瑞華

【內(nèi)容提要】從保障被告人有效行使辯護(hù)權(quán)的角度看，被告人獲得庭前閱卷權(quán)無疑是具有正當(dāng)性的。但從有效追訴犯罪的角度看，賦予被告人閱卷權(quán)卻可能帶來諸如翻供、串供、提供虛假陳述等一系列消極的后果。要真正解決被告人的庭前閱卷權(quán)問題，需要對(duì)被告人的雙重訴訟角色做出重新調(diào)整。具體說來，被告人的“辯護(hù)者”角色應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)化，而被告人的“言詞證據(jù)提供者”角色則要逐步得到弱化。唯有如此，禁止強(qiáng)迫自證其罪的原則才能得到切實(shí)的貫徹，被告人也才能從刑事追訴的服從者，走向辯護(hù)權(quán)的有效行使者。

【關(guān)鍵詞】辯護(hù) 閱卷 雙重訴訟角色 禁止強(qiáng)迫自證其罪

一、引言

按照傳統(tǒng)的刑事訴訟理論，嫌疑人、被告人盡管為辯護(hù)權(quán)的享有者，但卻不是所有辯護(hù)權(quán)利的行使者。一些學(xué)者甚至認(rèn)為，律師無論是通過接受委托還被指定擔(dān)任辯護(hù)人，都同時(shí)享有“固有的權(quán)利”與“傳來的權(quán)利”。所謂“固有的權(quán)利”，是指辯護(hù)律師基于其辯護(hù)人的身份所獨(dú)立享有的訴訟權(quán)利，這種權(quán)利的行使不受被告人意志的約束和左右。而所謂“傳來的權(quán)利”，則是指律師可以代為行使的訴訟權(quán)利，這些權(quán)利本來就可以為被告人所直接行使，但辯護(hù)律師在被告人授權(quán)的前提下，可以被告人的名義代其行使權(quán)利。其中，“閱卷權(quán)”、“會(huì)見權(quán)”、“調(diào)查權(quán)”等就屬于典型的“固有權(quán)利”，而“申請(qǐng)權(quán)”、“異議權(quán)”、“上訴權(quán)”等則屬于“傳來權(quán)利”。⑴

2012年通過的中國刑事訴訟法，在對(duì)辯護(hù)律師的閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)做出新的程序保障的同時(shí)，還首次授予辯護(hù)律師向在押嫌疑人、被告人“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”的權(quán)利。⑵按照通常的理解，辯護(hù)律師在會(huì)見在押嫌疑人、被告人時(shí)，向他核實(shí)的“有關(guān)證據(jù)”，既可以包括律師自行調(diào)查得來的證據(jù)材料，也可以包括律師通過閱卷所掌握的控方證據(jù)。其中，后一種證據(jù)由于是律師通過查閱、摘抄、復(fù)制所得的控方案卷材料，律師在會(huì)見時(shí)一旦向嫌疑人、被告人出示這些證據(jù)，就意味著嫌疑人、被告人獲得了查閱控方證據(jù)材料的機(jī)會(huì)。對(duì)于嫌疑人、被告人通過律師的核實(shí)證據(jù)活動(dòng)所獲得的查閱控方證據(jù)的權(quán)利，我們可以稱之為“被告人的閱卷權(quán)”。

被告人的閱卷權(quán)與辯護(hù)律師的閱卷權(quán)是不可同日而語的。因?yàn)楸桓嫒藷o法摘抄、復(fù)制公訴方的案卷材料，而最多只能查閱這些材料；被告人查閱的材料范圍也主要局限在辯護(hù)律師所能復(fù)制且?guī)肟词厮牟糠?，而?duì)律師沒有復(fù)制或沒有攜帶進(jìn)來的部分，被告人則無從查閱。盡管如此，2012年刑事訴訟法通過加強(qiáng)對(duì)辯護(hù)律師閱卷權(quán)和會(huì)見權(quán)的程序保障，仍然間接地確立了在押嫌疑人、被告人查閱、獲悉控方證據(jù)材料的機(jī)會(huì)。這顯然屬于該法在加強(qiáng)辯護(hù)權(quán)保障方面取得的制度突破。⑶而從訴訟理論上看，這一立法進(jìn)展也打破了一項(xiàng)慣例，使得原來那種將閱卷權(quán)視為律師“固有權(quán)利”的理念受到挑戰(zhàn)，閱卷權(quán)有可能逐漸變成一種可以為嫌疑人、被告人親自行使的訴訟權(quán)利。

然而，迄今為止，圍繞著辯護(hù)律師向嫌疑人、被告人“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”的程序規(guī)則，法學(xué)界尚未展開深入的討論，但立法界、司法界和律師界確有截然不同的理解。按照有關(guān)立法界人士的看法，這一規(guī)則的目的是“為了更好地準(zhǔn)備辯護(hù)”和“進(jìn)行質(zhì)證”，辯護(hù)律師需要對(duì)其掌握的控方證據(jù)材料向嫌疑人、被告人進(jìn)行核實(shí)，“以確定證據(jù)材料的可靠性”。⑷但是，立法界人士并沒有說明律師可以向被告人核實(shí)哪些證據(jù)，以及通過什么方式來核實(shí)證據(jù)。

而在一些司法界人士看來，律師向嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)，最多只是將那些有可能發(fā)生爭(zhēng)議的證據(jù)告知嫌疑人、被告人，以征求后者的意見，至于告知的方式，既可以通過律師口頭說明、宣讀的方式，也可以交由嫌疑人、被告人親自閱讀。但無論如何，嫌疑人、被告人所獲悉的僅僅是那些有可能存在爭(zhēng)議的證據(jù)材料，而不能是律師從檢察機(jī)關(guān)、法院所復(fù)制的全部案卷材料。正因?yàn)槿绱耍淌略V訟法并沒有賦予在押嫌疑人、被告人“閱卷權(quán)”，而只是允許辯護(hù)律師向嫌疑人、被告人核實(shí)部分證據(jù)，這一程序的主動(dòng)權(quán)仍然掌握在辯護(hù)律師手中，屬于辯護(hù)律師的“訴訟權(quán)利”。

對(duì)于司法界的觀點(diǎn)，一些辯護(hù)律師明確地提出了異議。在律師們看來，刑事訴訟法既然允許辯護(hù)律師向嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)，就必然意味著律師可以攜帶全部案卷材料進(jìn)入看守所。因?yàn)樵摲ㄋ?guī)定的“有關(guān)證據(jù)”，只能由辯護(hù)律師作出判斷，并確定其范圍。否則，看守所和辦案單位難道還要對(duì)辯護(hù)律師所攜帶的案卷范圍進(jìn)行審查嗎？這顯然是沒有法律依據(jù)的。另一方面，既然辯護(hù)律師與在押嫌疑人、被告人會(huì)談的過程是秘密的，辦案人員既無權(quán)在場(chǎng)，也無權(quán)監(jiān)聽，那么，律師究竟是通過口頭告知的方式還是讓嫌疑人、被告人查閱的方式來“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”，這必然是由律師自行掌控的事項(xiàng)，無論是看守所還是辦案人員也都無法干預(yù)。更進(jìn)一步地說，假如允許辯護(hù)律師將部分證據(jù)材料出示給嫌疑人、被告人，那么，律師將全部證據(jù)材料給予后者查閱，也是必然的結(jié)果。因?yàn)闊o論是看守所還是辦案人員，同樣無法審查律師出示給嫌疑人、被告人的證據(jù)材料范圍。

按照律師們的看法，刑事訴訟法既然允許辯護(hù)律師向嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)，那么，嫌疑人、被告人假如主動(dòng)要求律師出示證據(jù)，以便核查這些證據(jù)的真?zhèn)翁搶?shí)，律師對(duì)這種要求難道要加以拒絕嗎？從辯護(hù)實(shí)踐的角度來看，通過會(huì)見來核實(shí)有關(guān)證據(jù)的真?zhèn)?，這既可能是辯護(hù)律師的意思，也有可能是嫌疑人、被告人主動(dòng)提出的要求。要保證律師核實(shí)證據(jù)這一規(guī)則的有效實(shí)施，就必須承認(rèn)嫌疑人、被告人親自行使核實(shí)有關(guān)證據(jù)的權(quán)利。而要核實(shí)有關(guān)證據(jù)，嫌疑人、被告人首先就需要行使查閱控方證據(jù)的權(quán)利，也就是獲得“閱卷權(quán)”。

本文擬透過對(duì)辯護(hù)律師核實(shí)證據(jù)規(guī)則的分析，對(duì)被告人行使閱卷權(quán)的利弊得失做出客觀的分析。在本文看來，圍繞著被告人閱卷權(quán)問題所出現(xiàn)的爭(zhēng)論，與被告人所擁有的雙重訴訟角色有著密不可分的關(guān)系。迄今為止，中國刑事訴訟法并沒有確立一種較為合理的制度安排，使得被告人的當(dāng)事人地位和辯護(hù)權(quán)經(jīng)常受到忽視，而其言詞證據(jù)提供者的角色則受到不應(yīng)有的重視。而要從根本上解決“被告人閱卷權(quán)”問題，我們需要對(duì)被告人的雙重地位做出新的調(diào)整，提出新的理論思路。

二、被告人行使閱卷權(quán)的正當(dāng)性

對(duì)于被告人的閱卷權(quán)問題，法學(xué)界過去很少進(jìn)行專門的討論。但律師界則對(duì)此不持異議，并通過各種方式推動(dòng)被告人閱卷權(quán)的實(shí)現(xiàn)。早在2006年，全國律協(xié)就以立法建議稿的形式，向立法部門提出了確立“辯護(hù)律師向嫌疑人、被告人展示案卷的權(quán)利”的建議。⑸而在2011年，全國律協(xié)在向立法部門提交的一份有關(guān)律師會(huì)見權(quán)保障的建議稿中，再一次建議確立律師“會(huì)見過程中對(duì)案卷材料的核實(shí)權(quán)”，也就是律師在會(huì)見時(shí)向嫌疑人、被告人宣讀、出示案卷材料，核實(shí)證據(jù)，并與后者討論辯護(hù)意見。⑹而從律師辯護(hù)實(shí)踐的角度來看，律師在會(huì)見在押嫌疑人、被告人時(shí)，將有關(guān)案卷材料向后者出示，給予其閱讀的機(jī)會(huì)，并與其就將來的法庭質(zhì)證交換意見，這幾乎已經(jīng)成為不成文的慣例。尤其是在開庭審判之前，律師既要將自己的辯護(hù)思路告知被告人，也會(huì)就有關(guān)證據(jù)的質(zhì)證問題與被告人進(jìn)行溝通和協(xié)商。這被視為律師辯護(hù)的基本經(jīng)驗(yàn)。⑺

那么，究竟為什么要保證被告人獲得查閱案卷材料的機(jī)會(huì)？律師在會(huì)見時(shí)為什么要向在押嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)呢？對(duì)于這一問題，我們擬從保障辯護(hù)權(quán)有效行使的角度加以論證。具體說來，論證可以從以下四個(gè)方面展開。

（一）被告人是辯護(hù)權(quán)的行使者

作為辯護(hù)權(quán)的享有者，被告人究竟能否行使辯護(hù)權(quán)呢？對(duì)于這一點(diǎn)，答案當(dāng)然是肯定的，也是毋庸置疑的。我國刑事訴訟法賦予嫌疑人、被告人在行使辯護(hù)權(quán)方面獲得一系列程序保障，使其可以通過各種方式行使辯護(hù)權(quán)。更何況，被告人沒有辯護(hù)人幫助的情況下，還可以通過自行辯護(hù)，來親自行使舉證、質(zhì)證、辯論等各種訴訟權(quán)利。

其實(shí)，獲得律師的法律幫助，不過是被告人行使辯護(hù)權(quán)的一種程序保障，其目的主要是確保被告人獲得更為有效的辯護(hù)。但是，辯護(hù)律師的參與，不應(yīng)當(dāng)也不可能替代被告人行使辯護(hù)權(quán)的活動(dòng)。在很多場(chǎng)合下，有了辯護(hù)律師的參與，被告人既可以獲取更多、更有價(jià)值的事實(shí)信息，也可以提出更有針對(duì)性的辯護(hù)意見。辯護(hù)律師的參與從根本上還是服務(wù)于被告人辯護(hù)權(quán)的有效行使，使得司法人員更有可能接受辯護(hù)方的意見。正因?yàn)槿绱?，所謂“辯護(hù)律師可以獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)，不受被告人意思左右”的說法是不成立的。即便被告人可能不便行使部分訴訟權(quán)利，而不得不由辯護(hù)律師來代為行使，但這種權(quán)利也來自于被告人，并受到被告人意志的影響。

其實(shí)，從制度發(fā)展的角度來看，有些表面上只能由律師行使的訴訟權(quán)利，將來注定是要由被告人親自行使的。我們不能僅僅根據(jù)當(dāng)下的制度安排，就斷言只有辯護(hù)律師才能行使這些權(quán)利。例如，會(huì)見權(quán)似乎一直被視為律師的專門權(quán)利，有人還將這一權(quán)利直接稱為“律師會(huì)見權(quán)”。但隨著司法體制改革的深入和辯護(hù)制度的發(fā)展，在押嫌疑人、被告人遲早將獲得“要求會(huì)見辯護(hù)律師的權(quán)利”，而這一要求一旦提出，不僅監(jiān)管機(jī)構(gòu)要依法予以保障，而且就連接受委托或被指定辯護(hù)的律師，也有義務(wù)應(yīng)嫌疑人、被告人的要求，前往看守所進(jìn)行會(huì)面。又如，調(diào)查權(quán)也被視為律師的專門權(quán)利，人們似乎普遍認(rèn)為只有律師行使這一權(quán)利，調(diào)查核實(shí)證據(jù)才能取得積極的效果。但是，假如我們將調(diào)查權(quán)分為“自行調(diào)查權(quán)”和“申請(qǐng)調(diào)查權(quán)”的話，那么，嫌疑人、被告人僅靠自身力量可能難以充分行使“自行調(diào)查權(quán)”，但他們?nèi)绻蚍ㄔ荷暾?qǐng)調(diào)取某一證據(jù)，或者申請(qǐng)傳召某一證人出庭作證，這又有什么制度障礙呢？⑻

同樣的道理，原來被視為律師“固有權(quán)利”的閱卷權(quán)，現(xiàn)在已經(jīng)逐漸被賦予在押嫌疑人、被告人。后者借著律師會(huì)見的機(jī)會(huì)，或多或少地獲得查閱控方證據(jù)材料的機(jī)會(huì)。這種立法進(jìn)展實(shí)際已經(jīng)承認(rèn)在押嫌疑人、被告人行使閱卷權(quán)的合法性，屬于辯護(hù)權(quán)的行使從律師擴(kuò)展到被告人的又一典型例證。聯(lián)想到傳統(tǒng)訴訟理論將閱卷權(quán)視為律師“固有權(quán)利”的論斷，這顯然說明無論是律師行使閱卷權(quán)，還是由被告人親自行使閱卷權(quán)，只要有利于被告人辯護(hù)權(quán)的有效行使，就都是具有正當(dāng)性的，也遲早會(huì)成為辯護(hù)制度的現(xiàn)實(shí)內(nèi)容。

當(dāng)然，對(duì)于有些訴訟權(quán)利，被告人確實(shí)是難以親自行使的，這主要是因?yàn)楸桓嫒松硐萼蜞?，喪失了人身自由，無法自行實(shí)施辯護(hù)活動(dòng)。與此同時(shí)，被告人不是法律專業(yè)人員，既不熟悉法律知識(shí)，也不具備基本的辯護(hù)能力和技巧，沒有能力實(shí)施辯護(hù)活動(dòng)。但是，隨著法律制度的改革完善，被告人行使辯護(hù)權(quán)的法律障礙逐漸減少。從配合、協(xié)助律師展開辯護(hù)活動(dòng)的角度來看，被告人親自行使辯護(hù)權(quán)又是未來的大勢(shì)所趨。在這一方面，被告人庭前獲得閱卷的機(jī)會(huì)，就屬于這一制度變革的典型例證。

（二）閱卷權(quán)是被告人參與舉證和質(zhì)證活動(dòng)的程序保障

在我國刑事訴訟制度中，被告人作為當(dāng)事人，可以與辯護(hù)人、訴訟代理人一起行使舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)和辯論權(quán)，并可以向法庭提出各種訴訟請(qǐng)求。在行使訴訟權(quán)利方面，被告人與辯護(hù)人享有完全相同的機(jī)會(huì)。例如，被告人和辯護(hù)人在“申請(qǐng)通知信的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)”等方面，享有同樣的權(quán)利；在申請(qǐng)通知證人、鑒定人以及“有專門知識(shí)的人”出庭作證方面，被告人與辯護(hù)人擁有同樣的機(jī)會(huì)；公訴方提交的證人、鑒定人出庭作證的，被告人與辯護(hù)人可以先后進(jìn)行發(fā)問，公訴方提交的實(shí)物證據(jù)以及宣讀的證言筆錄、鑒定意見以及其他文書，被告人和辯護(hù)人也可以先后發(fā)表質(zhì)證意見；在法庭辯論過程中，被告人和辯護(hù)人可以在公訴人發(fā)表公訴意見之后，相繼發(fā)表辯護(hù)意見……
如果說辯護(hù)律師行使閱卷權(quán)可以保證其有效地進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論的話，那么，被告人假如庭前沒有機(jī)會(huì)查閱相關(guān)證據(jù)的話，他怎么可能有效地行使舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)呢？從邏輯上看，法律既然將被告人與辯護(hù)人一視同仁，都賦予了對(duì)控方證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)給予他們同樣地進(jìn)行防御準(zhǔn)備的機(jī)會(huì)。被告人庭前不了解控方證據(jù)的范圍和內(nèi)容，他是不可能提出有力的質(zhì)證意見的；被告人不了解控方證言的內(nèi)容，他也根本無法對(duì)控方證人提出有針對(duì)性的問題。同樣的道理，庭前不了解控方證據(jù)的范圍和內(nèi)容，被告人也無法了解從哪一角度提出本方的證據(jù)，更不可能協(xié)助辯護(hù)律師提出有價(jià)值的證據(jù)線索。

由此看來，被告人要有效地行使舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)，就要像辯護(hù)律師那樣，在庭前獲得查閱控方證據(jù)的機(jī)會(huì)，這樣才能避免其舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)形同虛設(shè)，防止被告人參與庭審的過程流于形式。迄今為止，中國刑事法庭盡管給予被告人進(jìn)行當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的機(jī)會(huì)，但絕大多數(shù)被告人都要么放棄了，要么寄希望于辯護(hù)律師。因?yàn)樗麄兺デ安]有查閱控方的案卷材料，對(duì)控方證據(jù)提不出有力度的質(zhì)證意見。但是，假如他們沒有律師幫助，或者律師也提不出有理有據(jù)的質(zhì)證意見，那么，被告人的舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)無疑就難以實(shí)現(xiàn)了。2012年刑事訴訟法對(duì)律師“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”規(guī)則的確立，給了被告人庭前查閱控方證據(jù)材料的機(jī)會(huì)，使其可以就當(dāng)庭舉證和質(zhì)證進(jìn)行一定的程序準(zhǔn)備，并可以當(dāng)庭提出新的調(diào)查證據(jù)請(qǐng)求，并可以對(duì)控方證據(jù)提出有針對(duì)性的質(zhì)證意見?？梢哉f，被告人依法享有舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)，這從根本上決定了被告人行使閱卷權(quán)的必要性。

（三）閱卷權(quán)是被告人獲悉起訴罪名和理由的應(yīng)有之義

一場(chǎng)公正的審判，至少要求那些被追訴者事先獲悉指控的罪名和理由，并針對(duì)這些罪名和理由進(jìn)行有效的法庭抗辯。事先獲悉指控罪名和理由，一般要通過法院庭前送達(dá)起訴書副本來實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橥ㄟ^閱讀起訴書，被告人不僅可以了解檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名和所援引的刑法條文，而且還可以獲悉公訴方所指控的“犯罪事實(shí)”。正是通過對(duì)起訴書所載罪名和犯罪事實(shí)的了解，被告人才能進(jìn)行有針對(duì)性的防御準(zhǔn)備，從而形成足以推翻或者削弱指控的辯護(hù)思路?？梢哉f，唯有確保被告人庭前獲悉指控的罪名和理由，法庭審判才能保證被告人充分有效地參與到法庭裁判的制作過程之中，并對(duì)裁判結(jié)論施加積極的影響，從而實(shí)現(xiàn)基本的程序正義。

但是，要確保被告人獲悉指控的罪名和理由，僅僅給予被告人查閱起訴書的機(jī)會(huì)還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。事實(shí)上，起訴書所記載的“犯罪事實(shí)”僅僅屬于公訴方認(rèn)定的事實(shí)結(jié)論，而不包括公訴方認(rèn)定“犯罪事實(shí)”的根據(jù)和理由。公訴方的案卷則不僅有對(duì)各類偵查過程和訴訟決定的書面記錄，更對(duì)公訴方準(zhǔn)備當(dāng)庭提出的證據(jù)材料做出了詳細(xì)的記錄。唯有通過對(duì)這些證據(jù)材料的詳細(xì)研讀，被告人才能了解檢察機(jī)關(guān)所認(rèn)定的“犯罪事實(shí)”的根據(jù)和理由，也才能借此發(fā)現(xiàn)公訴方證據(jù)體系的缺陷和漏洞，從而對(duì)事實(shí)認(rèn)定問題提出有根據(jù)的辯護(hù)意見。⑼相反，假如被告人僅僅閱讀了起訴書，而不了解公訴方的任何證據(jù)材料，那么，在法庭調(diào)查和法庭辯論中，被告人就不僅無法提出有理有據(jù)的舉證和質(zhì)證意見，也根本無法提出令人信服的綜合辯論意見，難以說服法庭做出有利于本方的裁判結(jié)論。在這種情況下，被告人對(duì)法庭審判過程的參與將是流于形式的，而只能被動(dòng)地接受法庭的制裁，消極地聽任法庭的定罪量刑。⑽

（四）閱卷權(quán)是被告人與律師協(xié)調(diào)辯護(hù)思路的保證，按照過去的“獨(dú)立辯護(hù)人”理論，律師獨(dú)立從事辯護(hù)活動(dòng)，不受委托人意志的控制和左右。根據(jù)這一理論，律師獨(dú)立從事閱卷權(quán)，閱卷和會(huì)見都是了解案情、形成辯護(hù)思路的必要途徑之一，被告人只是接受談話的對(duì)象，律師一旦形成了自己的辯護(hù)思路，就要按照這一思路展開辯護(hù)活動(dòng)。在這一理論影響下，辯護(hù)律師沒有必要向在押被告人核實(shí)證據(jù)，也沒有必要給予被告人閱卷的機(jī)會(huì)，更沒有必要與被告人就證據(jù)質(zhì)證和辯護(hù)觀點(diǎn)問題與被告人進(jìn)行溝通和協(xié)商。

但近年來，這種“獨(dú)立辯護(hù)人”理論開始面臨一系列的危機(jī)。獨(dú)立辯護(hù)的理念經(jīng)常面臨委托人的質(zhì)疑。尤其是在辯護(hù)人與被告人當(dāng)庭出現(xiàn)辯護(hù)觀點(diǎn)分歧的情況下，雙方的辯護(hù)無法形成合力，甚至在辯護(hù)效果上相互抵銷。例如，被告人堅(jiān)持拒不認(rèn)罪，或者當(dāng)庭翻供，而律師則堅(jiān)持“被告人有罪”的觀點(diǎn)，做出了所謂的“罪輕辯護(hù)”，這直接帶來了辯護(hù)人與被告人的沖突。又如，兩名為同一被告人辯護(hù)的律師，堅(jiān)持獨(dú)立辯護(hù)的理念，結(jié)果分別作出有罪辯護(hù)和無罪辯護(hù)，帶來了辯護(hù)方觀點(diǎn)的對(duì)立和沖突。諸如此類的辯護(hù)觀點(diǎn)沖突，令人對(duì)“獨(dú)立辯護(hù)人”理論的正當(dāng)性提出質(zhì)疑。尤其是對(duì)辯護(hù)人不與被告人進(jìn)行庭前溝通和協(xié)商的做法，令人對(duì)辯護(hù)律師是否忠誠于委托人的利益、恪守職業(yè)倫理的問題，都產(chǎn)生了爭(zhēng)議。⑾

其實(shí)，律師無論是接受委托從事辯護(hù)，還是被指定擔(dān)任辯護(hù)人，都首先屬于一個(gè)“法律代理人”，要承擔(dān)代理人的義務(wù)，遵守代理人的職業(yè)倫理。為此，律師需要最大限度地忠誠于委托人的利益，并就辯護(hù)觀點(diǎn)與委托人進(jìn)行充分的溝通和協(xié)商。在開庭之前，律師一旦初步形成了辯護(hù)思路，就更要告知被告人，并聽取被告人的意見，以便及時(shí)修正和調(diào)整辯護(hù)思路；律師一旦對(duì)某一證據(jù)的質(zhì)證產(chǎn)生疑問，也需要向被告人核實(shí)，聽取被告人對(duì)該證據(jù)真?zhèn)翁搶?shí)的看法，以便形成更為成熟的質(zhì)證意見。經(jīng)過這種溝通和協(xié)商，假如律師與被告人形成一致的辯護(hù)思路和質(zhì)證意見的，當(dāng)然就可以按照事先的思路和分工，在法庭上分別進(jìn)行舉證和質(zhì)證活動(dòng)。而假如律師與被告人始終達(dá)不成一致意見的，律師也不能強(qiáng)行參與辯護(hù)，而只能選擇退出本案的辯護(hù)，被告人可以獲得另行委托辯護(hù)人的機(jī)會(huì)。⑿

保證被告人庭前獲得閱卷的機(jī)會(huì)，其實(shí)是實(shí)現(xiàn)被告人與辯護(hù)人充分溝通和協(xié)商的程序保證。⒀考慮到被告人與辯護(hù)人都有權(quán)參與舉證、質(zhì)證和辯論活動(dòng)，他們假如存在信息不對(duì)稱的問題，一方了解控方證據(jù)，而另一方對(duì)控方證據(jù)毫不知情，就無法在法庭審理中形成較好的配合關(guān)系，而很有可能出現(xiàn)觀點(diǎn)的矛盾和分歧，甚至出現(xiàn)辯護(hù)觀點(diǎn)的直接對(duì)立。一般情況下，被告人庭前查閱控方證據(jù)材料，可以在與辯護(hù)人的協(xié)調(diào)方面達(dá)到以下幾個(gè)方面的積極效果：一是縮小爭(zhēng)議的范圍，避免不必要的證據(jù)爭(zhēng)執(zhí)，經(jīng)過對(duì)控方證據(jù)的查閱和核實(shí)，被告人對(duì)證據(jù)做出必要的解釋，律師對(duì)那些確有爭(zhēng)議的證據(jù)產(chǎn)生了深刻印象，而對(duì)那些沒有實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議的證據(jù)則放棄質(zhì)證；二是對(duì)某些專業(yè)性較強(qiáng)的證據(jù)，借助于被告人的專業(yè)能力，形成較為完善的質(zhì)證意見，尤其是那些專業(yè)性較強(qiáng)的合同、會(huì)議決議、財(cái)務(wù)流轉(zhuǎn)過程、票據(jù)等證據(jù)，被告人一經(jīng)查閱，就可以給出準(zhǔn)確的專業(yè)判斷，這可以彌補(bǔ)律師專業(yè)知識(shí)的不足，從而形成較為成熟的質(zhì)證意見；三是對(duì)那些前后自相矛盾的證言、陳述和被告人供述筆錄，律師通過交由被告人查閱，可以對(duì)這些證據(jù)的真?zhèn)我约案淖冴愂龅木売傻惹闆r，產(chǎn)生真切的認(rèn)識(shí)，形成有針對(duì)性的質(zhì)證意見。

很顯然，確立被告人的庭前閱卷權(quán)，可以保證被告人與辯護(hù)人在法庭調(diào)查和法庭辯論中保持協(xié)調(diào)一致的立場(chǎng)，最大限度地避免矛盾和沖突。同時(shí)，在被告人的協(xié)助下，律師的辯護(hù)可以發(fā)揮最佳的庭審效果，以達(dá)到盡可能說服裁判者的目的。正因?yàn)槿绱?，律師界才有“被告人是律師的有用助手”這一說法?？梢哉f，律師所要追求的不僅僅是盡職盡責(zé)的辯護(hù)，更應(yīng)該是“有效的辯護(hù)”。而被告人的閱卷以及所給與的支持和配合，恰恰是有效辯護(hù)的程序保障。

三、被告人行使閱卷權(quán)的消極后果

根據(jù)前面的分析，從保障辯護(hù)權(quán)、實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的角度來看，賦予被告人閱卷權(quán)是有正當(dāng)理由的。但在被告人庭前閱卷權(quán)問題上，還有另一種觀察問題的視角。從發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相、實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)的角度來看，被告人一旦行使閱卷權(quán)，也有可能產(chǎn)生一些負(fù)面作用。⒁通過查閱公訴方的證據(jù)材料，被告人有可能推翻原來的有罪供述，做出不真實(shí)的陳述，對(duì)證人、被害人實(shí)施報(bào)復(fù)，甚至偽造證據(jù)、唆使證人改變證言。對(duì)于這些消極后果，下面依次做出簡(jiǎn)要的分析。

（一）閱卷容易誘使被告人翻供

假如被告人庭前沒有機(jī)會(huì)閱卷的話，他對(duì)控方證據(jù)的范圍和內(nèi)容就不會(huì)產(chǎn)生真切的感性認(rèn)識(shí)。被告人既無法了解證人證言、被害人陳述的細(xì)節(jié)，也無從了解各種實(shí)物證據(jù)和筆錄證據(jù)的具體內(nèi)容。即便律師通過會(huì)見告知其一些證據(jù)的情況，但這種口頭告知也是十分有限的。尤其是偵查人員所作的被告人供述筆錄，在案卷中動(dòng)輒多達(dá)數(shù)份甚至十余份，那些沒有親自閱讀過這些筆錄的被告人，也根本無法獲知偵查人員記錄的內(nèi)容以及供述筆錄的具體情況。

相反，被告人一旦在庭前行使閱卷權(quán)，即便只是查閱辯護(hù)律師所提供的部分控方證據(jù)材料，就可以較早地了解公訴方指控證據(jù)的內(nèi)容和細(xì)節(jié)，他會(huì)根據(jù)這些內(nèi)容和細(xì)節(jié)來了解公訴方的證據(jù)“底牌”，當(dāng)發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)不足，或者證據(jù)相互間存在矛盾時(shí)，還會(huì)心存僥幸心理，容易推翻原來所作的有罪供述。尤其是在看到偵查人員所記錄的多份被告人供述可能與自己原來所陳述的內(nèi)容不完全相符時(shí)，被告人更是會(huì)產(chǎn)生推翻有罪供述的想法。又假如偵查人員曾經(jīng)采取過威脅、利誘、欺騙乃至刑訊逼供等非法取證時(shí)段，被告人當(dāng)時(shí)所作的有罪供述確實(shí)出于被迫或無奈的話，那么，被告人推翻有罪供述的可能性就更大了。不僅如此，法庭審理的公開性，控辯雙方的對(duì)抗性，以及被告人當(dāng)庭進(jìn)行程序選擇的自愿性，這些較為寬松的庭審環(huán)境和氛圍決定了被告人更容易改變?cè)瓉淼挠凶锕┦??？梢哉f，被告人庭前了解得控方證據(jù)材料越多，就越有可能推翻原來的有罪供述。這確實(shí)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

（二）閱卷可能影響供述的真實(shí)性

被告人作為言詞證據(jù)的提供者，可以對(duì)有關(guān)的案件事實(shí)提供言辭陳述。但是，與證人一樣，被告人就案件事實(shí)所作的陳述，也應(yīng)當(dāng)是其獨(dú)知的事實(shí)，也就是通過耳聞目睹等方式感知到的事實(shí)情況。假如在案件發(fā)生后，被告人通過閱卷、參加庭審等活動(dòng)了解到更多的新證據(jù)和新事實(shí)，就有可能改變?cè)瓉淼年愂觯瑢⒑髞碇さ氖聦?shí)與原來感知的事實(shí)混為一談，司法人員也根本無從辨明究竟哪些屬于被告人獨(dú)知的事實(shí)，而哪些則屬于被告人事后獲悉的傳聞事實(shí)，因此對(duì)被告人當(dāng)庭陳述存在難辨真?zhèn)蔚膯栴}。

律師在會(huì)見時(shí)將控方證據(jù)材料出示給被告人，使得被告人獲得查閱控方證據(jù)的機(jī)會(huì)。被告人一旦接觸本案的證人證言、被害人陳述、實(shí)物證據(jù)以及大量的筆錄證據(jù)，就有可能根據(jù)這些證據(jù)的情況調(diào)整自己的供述，避重就輕，從而做出不真實(shí)的供述和辯解。這種對(duì)供述的調(diào)整就猶如證人通過當(dāng)庭聽取其他證據(jù)而改變證言一樣，導(dǎo)致被告人所作言辭陳述的“獨(dú)知性”和“優(yōu)先性”受到消極的影響。畢竟，被告人作為案件的當(dāng)事人，與案件的結(jié)局有著直接的利害關(guān)系，他為了逃避刑事制裁，經(jīng)常會(huì)做出虛假的陳述。假如被告人庭前獲得查閱控方證據(jù)的機(jī)會(huì)，就更有可能利用控方證據(jù)相互間的矛盾，或者利用證人證言、被害人陳述、被告人供述所存在的前后不一致之處，做出不真實(shí)的供述或者辯解。被告人即便不推翻原來的有罪供述，而只是改變一些有關(guān)案件事實(shí)細(xì)節(jié)的陳述，就足以對(duì)公訴方的追訴活動(dòng)造成程度不同的妨礙。

（三）閱卷給被告人報(bào)復(fù)證人、被害人提供了機(jī)會(huì)

2012年刑事訴訟法在兩個(gè)方面保障了辯護(hù)律師的閱卷權(quán)：一是在是審查起訴階段允許律師查閱和復(fù)制所有案卷材料；二是在開庭前允許律師到法院查閱、復(fù)制全部案卷材料。最高法院、最高檢察院隨后頒布實(shí)施的司法解釋，還進(jìn)一步保障律師通過掃描、拍照等方式復(fù)制案卷材料。這就意味著，律師在開庭前不僅可以復(fù)制控方的全部證據(jù)材料，而且還可以復(fù)制那些記載偵查過程和訴訟決定的筆錄材料。⒂
律師在會(huì)見時(shí)假如將全部案卷材料都帶到看守所，并向被告人進(jìn)行核實(shí)，就意味著被告人有可能看到控方案卷中任何一份筆錄材料。假如被告人通過律師的核實(shí)證據(jù)活動(dòng)，了解到證人證言和被害人陳述的具體內(nèi)容，尤其是那些足以令被告人受到定罪判刑的證言和陳述內(nèi)容，就容易對(duì)證人、被害人心生怨恨之情，甚至產(chǎn)生報(bào)復(fù)之念。再加上案卷筆錄中經(jīng)常有證人、被害人身份、職業(yè)、住址、聯(lián)系方式等信息的記錄，那些閱過卷的被告人就有更多的機(jī)會(huì)實(shí)施報(bào)復(fù)行為了。

當(dāng)然，在我國刑事訴訟中，被告人一般都身陷囹圄，受到未決羈押，他們自身沒有機(jī)會(huì)實(shí)施這種報(bào)復(fù)行為。而證人、被害人的陳述也遲早會(huì)在法庭審理中宣讀和出示，甚至證人、被害人也有可能親自出庭作證，那些參與過法庭審理的被告人不通過閱卷也可以獲悉證人、被害人的身份。不過，至少在部分案件中，被告人假如獲得取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的機(jī)會(huì)，而又通過閱卷獲悉證人證言、被害人陳述內(nèi)容的話，就有可能采取報(bào)復(fù)行為。

（四）閱卷給被告人偽造證據(jù)、串供、唆使證人偽證提供了便利

被告人庭前閱卷還有可能引發(fā)司法界人士的另一種擔(dān)心：那些閱過卷的被告人，熟悉了控方證據(jù)情況，有可能偽造、變?cè)熳C據(jù)，也有可能親自或者通過近親屬對(duì)被害人、證人進(jìn)行威脅、利誘，使其改變證言或陳述，或者找到同案被告人，建立“攻守同盟”，共同提供不真實(shí)的供述和辯解。當(dāng)然，這種情況在被告人受羈押的情況下發(fā)生的幾率并不是很高。但被告人一旦受到取保候?qū)?、監(jiān)視居住，他們就可能有更多的機(jī)會(huì)實(shí)施上述行為。

然而，律師一旦將控方證據(jù)交由被告人查閱，最有可能帶來的是串供的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。在一些檢察官看來，律師尤其不宜將共同犯罪人的口供披露給被告人。因?yàn)檫@樣做“等于在共犯供述之間搭起了一個(gè)橋梁，似有串供之虞”。特別是律師庭前會(huì)見時(shí)，讓被告人獲知其他被告人口供的內(nèi)容，“會(huì)自然喚起往事的記憶，強(qiáng)化對(duì)不理世事相抗拒的心理暗示，尤其是對(duì)已有利的部分會(huì)形成契合，對(duì)不利于自己的口供內(nèi)容會(huì)有所調(diào)整”，而這都會(huì)是查明真相變得更加困難，導(dǎo)致同案被告人供述的弱化。⒃

四、被告人的雙重訴訟角色與閱卷權(quán)

面對(duì)在被告人庭前閱卷權(quán)問題上的兩種對(duì)立觀點(diǎn)，我們究竟應(yīng)做何種選擇呢？其實(shí)，被告人庭前閱卷權(quán)所觸及的是刑事訴訟制度中的一個(gè)重大理論問題，也就是被告人雙重訴訟角色的問題。⒄在被告人是否享有庭前閱卷權(quán)問題上，贊成說強(qiáng)調(diào)了被告人的當(dāng)事人角色，注重被告人有效辯護(hù)權(quán)，但否定說則更為重視被告人的言詞證據(jù)提供者角色，注重被告人如實(shí)提供事實(shí)陳述的義務(wù)。但是，被告人的辯護(hù)者角色實(shí)際是不明顯的，而其言詞證據(jù)提供者角色則是得到過分重視的。這可能是造成被告人庭前閱卷權(quán)難以得到確立的一個(gè)原因。

（一）被告人的雙重訴訟角色

作為一個(gè)重要的當(dāng)事人，被告人依法享有辯護(hù)權(quán)，并可以親自行使那些以辯護(hù)權(quán)為核心的訴訟權(quán)利。我國刑事訴訟法將被告人與辯護(hù)律師并列為“辯護(hù)方”，并賦予其與辯護(hù)律師大體相同的舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、申請(qǐng)權(quán)和辯論權(quán)。在行使辯護(hù)權(quán)方面，被告人甚至還要比辯護(hù)律師具有更大的優(yōu)先性，無論是提出申請(qǐng)還是發(fā)表意見，都會(huì)優(yōu)先于辯護(hù)律師。除非被告人自愿放棄行使辯護(hù)權(quán)，否則，被告人與辯護(hù)律師都會(huì)同時(shí)充當(dāng)辯護(hù)者的訴訟角色。

但與此同時(shí)，被告人也是言詞證據(jù)的提供者，被告人供述和辯解屬于一種獨(dú)立的法定證據(jù)種類。在提供言詞證據(jù)方面，被告人與證人具有相似的地位，被賦予如實(shí)提供陳述的義務(wù)。在開庭之前，公訴方一般都獲取了被告人的有罪供述筆錄，被告人事實(shí)上充當(dāng)了證明自己有罪的“控方證人”。而在法庭審理中，公訴方期望被告人繼續(xù)充當(dāng)這一“控方證人”角色，也就是對(duì)其犯罪事實(shí)做出如實(shí)供述。被告人在法庭上無論是推翻供述、改作無罪辯解，還是做出虛假供述，或者根據(jù)其他共犯供述的內(nèi)容而進(jìn)行“串供”，都不符合公訴方的利益，也都是與被告人的“言詞證據(jù)提供者”的角色不相符的。

通常情況下，被告人的當(dāng)事人角色與言詞證據(jù)提供者地位大體是相互協(xié)調(diào)的。但在某些場(chǎng)合下，這兩種訴訟角色則會(huì)發(fā)生一定的沖突。⒅例如，在被告人是否享有沉默權(quán)問題上，辯護(hù)者的角色決定了被告人既可以行使辯護(hù)權(quán)，也可以放棄辯護(hù)，而保持沉默則屬于放棄辯護(hù)權(quán)的標(biāo)志。但言詞證據(jù)提供者的角色，則意味著被告人不能享有沉默權(quán)，而只能“如實(shí)陳述”。又如，在被告人是否擁有“翻供權(quán)”問題上，辯護(hù)者的角色決定了被告人當(dāng)然可以做出無罪的辯解，也可以作出有罪的供述，即使在庭前做出了有罪供述，被告人也可以改作無罪辯解，只要出于被告人的自由自愿的選擇即可。而作為言詞證據(jù)的提供者，被告人一旦翻供，即意味著否定了原來的有罪供述，假如原來所作的供述是真實(shí)可信的，那么，翻供就意味著被告人做出了虛假的陳述。再如，在被告人當(dāng)庭能否與辯護(hù)律師進(jìn)行溝通問題上，辯護(hù)者的角色決定了被告人可以隨時(shí)隨地與辯護(hù)律師協(xié)調(diào)辯護(hù)思路，商量辯護(hù)對(duì)策，避免辯護(hù)觀點(diǎn)的分歧和沖突。因此，法庭布局應(yīng)當(dāng)調(diào)整，至少被告人應(yīng)當(dāng)被允許與辯護(hù)律師坐在一起，或者辯護(hù)律師可以申請(qǐng)短暫休庭，以便與被告人進(jìn)行協(xié)商。相反，作為言詞證據(jù)的提供者，被告人負(fù)有如實(shí)提供陳述的義務(wù)，辯護(hù)律師與被告人的當(dāng)庭協(xié)商，很可能會(huì)促使被告人為追求較為理想的辯護(hù)效果，而選擇推翻供述，或者改變供述的內(nèi)容。

很顯然，被告人是否享有庭前閱卷權(quán)的問題，不過是被告人雙重訴訟角色發(fā)生沖突的一個(gè)領(lǐng)域。作為享有辯護(hù)權(quán)的當(dāng)事人，被告人當(dāng)然可以查閱控方案卷材料，而且查閱得越全面，防御準(zhǔn)備就做得越充分，被告人與辯護(hù)律師的溝通和協(xié)商也就越加徹底，被告人也就有可能獲得有效的辯護(hù)。但是，作為言詞證據(jù)的提供者，被告人一旦庭前閱卷，就有可能出現(xiàn)翻供、串供或者作出虛假供述的可能性。這一點(diǎn)已經(jīng)在前面分析過了。

（二）被告人“辯護(hù)者”角色受到忽略的問題

從理論上看，刑事被告人與辯護(hù)律師都屬于統(tǒng)一的“辯護(hù)方”，兩者擁有同等的訴訟權(quán)利。無論是申請(qǐng)調(diào)取實(shí)物證據(jù)，申請(qǐng)證人、鑒定人出庭作證，申請(qǐng)重新勘驗(yàn)和鑒定，還是對(duì)控方證人當(dāng)庭發(fā)問，對(duì)控方證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，法庭都會(huì)給予被告人和辯護(hù)律師平等的機(jī)會(huì)?？梢哉f，中國刑事訴訟中的被告人在親自行使辯護(hù)權(quán)方面，與大陸法國家的制度設(shè)計(jì)如出一轍。⒆

但是，被告人由于不熟悉法律制度，沒有基本的辯護(hù)能力，因此經(jīng)常放棄行使這些權(quán)利，而交由辯護(hù)律師代為實(shí)施各項(xiàng)辯護(hù)活動(dòng)。不僅如此，在大多數(shù)案件中，被告人既無力委托辯護(hù)律師，也不符合獲得法律援助的條件，而只能選擇自行辯護(hù)。在這些案件中，被告人由于得不到律師的幫助，其各項(xiàng)法定訴訟權(quán)利經(jīng)常是無法得到實(shí)現(xiàn)的。

當(dāng)然，即便被告人獲得了律師幫助，也有著親自行使辯護(hù)權(quán)的意愿，但他要有效地行使辯護(hù)權(quán)，也是非常困難的。這是因?yàn)?，被告人并沒有獲得法定的庭前閱卷權(quán)，無論是檢察機(jī)關(guān)還是法院，都不會(huì)向被告人提供案卷的副本。被告人要獲悉控方證據(jù)的情況，唯一的途徑就是律師在會(huì)見時(shí)向其提供案件證據(jù)的情況。但在如此短暫的會(huì)面時(shí)間里，被告人要通過口頭告知或書面閱卷的方式獲悉全面控方證據(jù)情況，這幾乎是不可能的。再加上律師攜帶案卷材料會(huì)受到重重的限制，律師有時(shí)也不愿意將太多的證據(jù)材料展示給被告人，因此，被告人庭前所能知曉的證據(jù)情況就更為有限了。

如果說被告人庭前難以獲悉控方的證據(jù)材料，會(huì)導(dǎo)致被告人因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱問題而難以行使質(zhì)證權(quán)的話，那么，辯護(hù)律師與被告人溝通機(jī)制的不暢通，則造成被告人辯護(hù)者角色的邊緣化。按照我國的辯護(hù)文化，那種將被告人視為辯護(hù)律師的“協(xié)助者”，強(qiáng)調(diào)與被告人充分協(xié)調(diào)辯護(hù)立場(chǎng)的觀念，還沒有被律師界所普遍接受。而那種“獨(dú)立辯護(hù)人”的思維方式，注重律師在辯護(hù)中不受被告人意志左右的思想，至今在律師界比較盛行。在開庭之前，假如律師不將辯護(hù)思路告知被告人，也不與被告人討論本方的舉證以及對(duì)控方的質(zhì)證問題，那么，被告人就只能被動(dòng)地聽從辯護(hù)律師的辯護(hù)，而無法有效地參與律師辯護(hù)活動(dòng)之中。而在庭審過程中，被告人與辯護(hù)律師假如出現(xiàn)辯護(hù)觀點(diǎn)的沖突，或者對(duì)某一控方證據(jù)的質(zhì)證意見存在不一致的情形，也無法通過暫短的休庭來實(shí)現(xiàn)及時(shí)的溝通和協(xié)商。

（三）被告人“言詞證據(jù)提供者”角色的畸形狀態(tài)

與英美法不同，中國法中的被告人是不可以充當(dāng)證人角色的，被告人所作的有罪供述和無罪辯解，都可以成為一種獨(dú)立的證據(jù)形式，被告人屬于一個(gè)獨(dú)立于證人的言詞證據(jù)提供者。⒇在這一點(diǎn)上，中國被告人的地位有些類似于大陸法國家。(21)但與大陸法不同的是，中國法中的被告人沒有保持沉默的自由，而負(fù)有如實(shí)回答提問的義務(wù)。在中國刑事訴訟中，無論是在庭審之前，還是法庭審理過程中，那些拒絕回答問題或者作出不真實(shí)陳述的被告人，經(jīng)常會(huì)被視為“認(rèn)罪態(tài)度不好”、“無理狡辯”，法院會(huì)將其作為從重量刑的根據(jù)。

被告人在法庭上一旦作出有罪的供述，且與庭前供述沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，這些有罪供述當(dāng)然可以成為法庭認(rèn)定有罪的證據(jù)。但被告人一旦當(dāng)庭否認(rèn)了原來供述過的犯罪事實(shí)陳述，而改做無罪的辯解，公訴方就可以宣讀其庭前供述筆錄，以證明當(dāng)庭辯解的虛假性。公訴方會(huì)盡力說服法庭采納庭前供述。被告人有時(shí)會(huì)辯稱原來的有罪供述系偵查人員非法取證所得，辯護(hù)律師也會(huì)提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，但在絕大多數(shù)情況下，這種辯解和申請(qǐng)都不會(huì)成功。法庭直接采納被告人的庭前供述，這是法庭審理的常態(tài)。

從刑事辯護(hù)的實(shí)踐情況來看，中國被告人的辯護(hù)者角色是不明顯的，而其言詞證據(jù)提供者的角色則是得到強(qiáng)調(diào)的。刑事法官更愿意將被告人視為一種特殊的“證人”，注重對(duì)其陳述真實(shí)性的審查判斷。與此同時(shí)，刑事法官還將被告人視為一種“控方證人”，對(duì)其有罪供述部分給予更多的強(qiáng)調(diào)，而對(duì)其無罪辯解則采取不信任的態(tài)度。不僅如此，考慮到禁止強(qiáng)迫自證其罪的原則并沒有得到真正的貫徹，被告人并不擁有選擇訴訟角色的自由，被告人因?yàn)榉┗蚓芙^如實(shí)供述還要承受更為嚴(yán)厲的消極法律后果。

五、解決被告人閱卷權(quán)問題的基本思路（代結(jié)論）

中國刑事訴訟中的被告人地位建立在被告人服從追訴的基礎(chǔ)上，注重案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)和刑事追訴活動(dòng)的成功。在辯護(hù)方提不出強(qiáng)有力辯護(hù)意見的情況下，這一制度模式是可以維持其正常運(yùn)轉(zhuǎn)的。但是，刑事訴訟法的持續(xù)修訂，帶來了中國刑事訴訟制度的深刻變革。其中，被告人知情權(quán)的逐步擴(kuò)大，被告人對(duì)律師辯護(hù)的有效配合和支持，以及辯護(hù)律師與被告人的溝通和協(xié)商，成為中國刑事訴訟制度所要面對(duì)的基本現(xiàn)實(shí)。這一現(xiàn)實(shí)對(duì)原有的被告人訴訟角色模式構(gòu)成一定的挑戰(zhàn)。

例如，刑事訴訟法至今仍然保留的“如實(shí)回答”義務(wù)，盡管有助于確保被告人作出“真實(shí)的”有罪供述，卻違背了禁止強(qiáng)迫自證其罪的原則，可能剝奪了被告人的無罪辯護(hù)權(quán)。又如，原來將防止翻供作為主要目標(biāo)的制度安排，紛紛失去了正當(dāng)性，現(xiàn)在“翻供”被視為被告人自由選擇訴訟角色的一種標(biāo)志，而大量的可能導(dǎo)致被告人翻供的改革舉措則相繼出臺(tái)，如律師無障礙地會(huì)見嫌疑人，律師全面查閱和復(fù)制控方案卷材料，律師向嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)等，就都可能帶來翻供的后果，但卻都被確立在刑事訴訟法之中。再如，原來被認(rèn)為具有合理性的刑事法庭布局，現(xiàn)在則被認(rèn)為有可能阻礙被告人與辯護(hù)律師的充分溝通和協(xié)商，因?yàn)楸桓嫒藷o法與其辯護(hù)人坐在一起，也難以通過申請(qǐng)暫時(shí)休庭而與被告人進(jìn)行秘密溝通。

那么，究竟如何對(duì)被告人的“辯護(hù)者”與“言詞證據(jù)提供者”角色進(jìn)行協(xié)調(diào)呢？

根據(jù)禁止強(qiáng)迫自證其罪的原則，嫌疑人、被告人不得被強(qiáng)迫作出不利于自己的陳述，而應(yīng)享有供述的自由性和自愿性。這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)成為我們解決被告人訴訟角色沖突的理論前提。根據(jù)這一原則，被告人無論是做出有罪供述，還是作出無罪辯解，都必須出于自愿的選擇，而不能存在被強(qiáng)迫、欺騙、利誘、威脅的情形?？紤]到這一點(diǎn)，被告人至少在法庭審判過程中，應(yīng)當(dāng)擁有選擇訴訟角色的自由，他既可以做出無罪辯解，也可以作出有罪供述，還可以保持沉默，而拒絕做出任何陳述。被告人的無罪辯解、保持沉默或者翻供，既不應(yīng)成為對(duì)被告人定罪的證據(jù)，也不應(yīng)成為對(duì)被告人進(jìn)行從重量刑的根據(jù)。

而根據(jù)權(quán)利可以放棄的原則，被告人的辯護(hù)權(quán)不應(yīng)被強(qiáng)迫行使，而可以自由自愿地放棄。諸如舉證、質(zhì)證、申請(qǐng)、辯論等諸多訴訟權(quán)利，只要被告人出于真實(shí)的意思表示，就可以放棄行使，而改由辯護(hù)律師代為行使，或者在沒有辯護(hù)人的案件中，直接放棄行使。當(dāng)然，對(duì)于被告人放棄行使訴訟權(quán)利的行為，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性和自愿性的審查，以避免那些不是出于真實(shí)意愿的權(quán)利放棄行為。

從解決中國刑事辯護(hù)制度問題的角度來看，加強(qiáng)被告人的“辯護(hù)者”角色，適度減弱被告人的“言詞證據(jù)提供者”角色，實(shí)為重新調(diào)整被告人雙重訴訟角色的必由之路。既然刑事訴訟法承認(rèn)被告人的辯護(hù)者地位，與辯護(hù)律師享有同等的訴訟權(quán)利，那么，被告人就必須享有庭前閱卷權(quán)，辯護(hù)律師在會(huì)見時(shí)既可以將自己存有疑義的證據(jù)材料提交被告人查閱，也可以應(yīng)被告人的請(qǐng)求，將其他證據(jù)材料展示給被告人。唯有如此，被告人的知情權(quán)才能得到保障，被告人與辯護(hù)律師就辯護(hù)思路的溝通和協(xié)商也有具有現(xiàn)實(shí)的可能。另一方面，要適度弱化被告人的“言詞證據(jù)提供者”的角色，就必須強(qiáng)調(diào)被告人陳述的自愿性和明智性，法庭要告知被告人作出有罪供述的后果，令其謹(jǐn)慎行事。同時(shí)，在被告人當(dāng)庭翻供、拒不供述犯罪事實(shí)的情況下，法庭不應(yīng)對(duì)其作出“認(rèn)罪態(tài)度不好”、“無理狡辯”的評(píng)判，更不能將其“認(rèn)罪態(tài)度”作為從重處罰的量刑情節(jié)。這一貫徹禁止強(qiáng)迫自證其罪原則的必然要求。

為維護(hù)被告人的辯護(hù)者角色，確保被告人有效行使辯護(hù)權(quán)，未來的刑事訴訟立法應(yīng)當(dāng)確立被告人的庭前閱卷權(quán)。具體說來，自審查起訴之日起，律師會(huì)見在押嫌疑人、被告人時(shí)，可以將其認(rèn)為有疑問的任何證據(jù)材料，交由后者查閱，與后者進(jìn)行當(dāng)面核實(shí)，并與后者協(xié)商質(zhì)證的方案和辯護(hù)的思路。而在押嫌疑人、被告人假如提出查閱某一證據(jù)請(qǐng)求的，辯護(hù)律師只要復(fù)制了該份證據(jù)材料，就有義務(wù)攜帶該證據(jù)進(jìn)入看守所，并出示給嫌疑人、被告人。無論是辦案機(jī)關(guān)還是看守所，都有義務(wù)保障被告人庭前閱卷權(quán)的實(shí)現(xiàn)。不僅如此，在法庭審理過程中，被告人或辯護(hù)律師任何需要就任何證據(jù)進(jìn)行核實(shí)和協(xié)商的，可以申請(qǐng)法庭暫時(shí)休庭，使被告人與辯護(hù)律師獲得一個(gè)秘密談話的機(jī)會(huì)，以便協(xié)調(diào)對(duì)證據(jù)的質(zhì)證意見，或者及時(shí)調(diào)整辯護(hù)的思路。

而在被告人自行辯護(hù)的案件中，為保障被告人的知情權(quán)，確保其有效地行使辯護(hù)權(quán)，檢察機(jī)關(guān)和法院都應(yīng)主動(dòng)向被告人提交案卷的復(fù)制件。具體說來，在審查起訴階段，被告人沒有律師幫助的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制作案卷材料的復(fù)制件，直接提交給在押的嫌疑人，使其獲得必要防御準(zhǔn)備機(jī)會(huì)。而在開庭之前，法院則要另行制作一份案卷的復(fù)制件，提交被告人，使其為法庭上的辯護(hù)做好準(zhǔn)備。在法庭審理過程中，法庭一旦發(fā)現(xiàn)公訴方準(zhǔn)備提交新的證據(jù)材料，就要交由被告人提前進(jìn)行查閱，或者提交其復(fù)制件。這是因?yàn)?，被告人自行辯護(hù)的現(xiàn)實(shí)，決定了檢察機(jī)關(guān)和法院要承擔(dān)一定的證據(jù)展示義務(wù)，以確保被告人獲得充分的防御準(zhǔn)備，并盡量有效地行使辯護(hù)權(quán)。

【注釋與參考文獻(xiàn)】

⑴參見黃朝義：《刑事訴訟法》，新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第90頁以下。
⑵根據(jù)2012年刑事訴訟法第37條第4款之規(guī)定，辯護(hù)律師“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)”。
⑶參見陳瑞華等：《法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評(píng)》，中國法制出版社2012年版，第10頁以下。
⑷參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第95頁。
⑸參見田文昌、陳瑞華主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改律師建議稿與論證》，法律出版社2012年版，第193頁以下。
⑹同上注，第367頁以下。
⑺參見田文昌、陳瑞華：《刑事辯護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn)》，北京大學(xué)出版社2012年版，序言。
⑻參見陳瑞華：《刑事辯護(hù)的幾個(gè)理論問題》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期，第8—10頁。
⑼參見錢列陽、張志勇：《被告人的閱卷權(quán)不容忽視》，《中國律師》2009年第9期，第27—28頁。
⑽參見田文昌：《犯罪嫌疑人、被告人對(duì)證據(jù)享有知情權(quán)》，http：／／www．a(chǎn)cla．org．cn／lilunyanjiu／4237．shtml，2012年11月15日訪問。
⑾參見趙蕾：《李莊案辯護(hù)：荒誕的各說各話》，《南方周末》2010年8月12日，法治版。
⑿參見陳瑞華：《律師獨(dú)立辯護(hù)的限度》，《南方周末》2010年8月19日，法治版。
⒀參見張亮：《施杰委員：賦予被告人庭前閱卷權(quán)》，《法制日?qǐng)?bào)》2010年3月9日，第7版。
⒁參見石獻(xiàn)智：《律師能否將復(fù)制的案卷提供給犯罪嫌疑人》，《檢察日?qǐng)?bào)》2008年8月6日，實(shí)務(wù)版。
⒂參見陳瑞華等：《法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評(píng)》，中國法制出版社2012年版，第17頁以下。
⒃參見王新環(huán)：《律師不宜向被告人披露同案犯口供》，《檢察日?qǐng)?bào)》2010年4月2日，第3版。
⒄參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊(cè)總論編），元照出版公司2004年版，第203頁。
⒅關(guān)于被告人訴訟角色的雙重性問題，可參見[德]克勞思．羅科信：《刑事訴訟法》（第21版），吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第226頁以下。
⒆參見[美]弗洛伊德．菲尼、[德]約阿希姆·赫爾曼、岳禮玲：《一個(gè)案例，兩種制度——美德刑事司法比較》，郭志媛譯，中國法制出版社2006年版，第342頁。
⒇關(guān)于英美法中被告人充當(dāng)證人的情況，可參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第496頁以下。
(21)關(guān)于大陸法國家被告人當(dāng)庭陳述的證據(jù)效力，可參見[法]貝爾納．布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第378頁以下，第490頁以下。

【作者簡(jiǎn)介】陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

【文章來源】《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期

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