行賄罪“謀取不正當利益”之審查判斷方法研究
李暢運
關鍵詞: 行賄罪，不正當利益，必要構(gòu)成要件，范圍框定，追繳
內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行刑法中，行賄罪是典型的目的犯，“謀取不正當利益”是行賄罪的必要構(gòu)成要件、要謀取的不正當利益存在兩種界定形式，分別為利益違法和程序違法，除了索賄的情況，不正當利益是否最終獲取不影響行賄犯罪既遂的成立，謀取不正當利益的性質(zhì)影響對行賄行為人的處罰，應該完善對行賄罪中謀取到的不正當利益的追繳機制。
縱觀我國現(xiàn)實的司法實踐，相對于受賄犯罪而言，行賄犯罪刑事責任的追究則相對輕緩，我國刑事司法實踐中行賄行為的定罪率很低，亦即存在著一定的“犯罪黑數(shù)”。呈現(xiàn)這種局面的主要原因就是刑法理論和司法實踐長期對行賄罪的必要構(gòu)成要件“謀取不正當利益”缺乏科學的認識和精準的界定，以致司法機關不敢辦案，在某種程度上放縱行賄犯罪。筆者試圖從“不正當利益”的性質(zhì)、范圍以及對犯罪認定的影響著手全面分析，實現(xiàn)對“謀取不正當利益”的客觀評定，以更好指導司法實踐，加強對此類犯罪打擊的精準、高效。[1]
一、我國刑法行賄罪的立法變遷及域外國家立法規(guī)定的比較
（一）我國刑法行賄罪的立法變遷
《刑法》第389條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！睆闹锌梢?，“行賄罪是典型的目的犯，謀取不正當利益是行賄罪的必要構(gòu)成要件”。[2]當然這是1997年新刑法做出的新規(guī)定，是立法機關謹慎考量國內(nèi)外立法，從我國實際國情出發(fā)做出的選擇。
但是在早期刑事立法及現(xiàn)行1997年刑法修訂過程當中，關于何種利益應為“謀取”的目的、“謀取不正當利益”是否應為行賄罪的必要構(gòu)成要件都是存在巨大爭議的。
1985年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關于辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中規(guī)定，個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或介紹賄賂的，應按照《刑法》第185條第3款追究刑事責任?？梢姡痉ń忉屆鞔_將“謀取非法利益”歸人行賄罪要件內(nèi)容之中，而且是作為必要構(gòu)成要件來約束犯罪構(gòu)成的，只不過此時是將“非法利益”作為謀取的目的的。
1988年全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪補充規(guī)定》又明確規(guī)定“為謀取不正當利益”作為行賄罪成立的必要條件。該規(guī)定關于賄賂罪中第7條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，是行賄罪。”這是我國刑事立法首次將“謀取不正當利益”的概念引人其中。
最高人民檢察院刑法修改小組在1989年提交的《修改刑法研究報告》中明確提出：“調(diào)查中，多數(shù)地方認為行賄罪和介紹賄賂罪不能以謀取不正當利益為限定條件。一是行賄罪的危害性在于嚴重腐蝕國家工作人員，毒化社會風氣。這種危害性，并不因為行賄人謀取的是‘正當利益’而減弱。二是在一些場合，‘正當利益’與‘不正當利益’難以區(qū)分，司法中很難把握，勢必造成很大困難。三是行賄與受賄作為對向共犯，沒有理由單打受賄，而放縱行賄。因此，在行賄一款中，不宜規(guī)定‘為謀取不正當利益’作為行賄罪的必要構(gòu)成要件?！弊罡呷嗣駲z察院1996年提交的《關于對〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉（征求意見稿）的修改意見》再次建議“將行賄罪‘為謀取不正當利益’要件中的‘不正當’去掉”。[3]由此可見，最高檢一貫的立法主張是放寬行賄罪的犯罪構(gòu)成，嚴懲行賄類犯罪。
在刑法修訂過程中，最高人民法院卻一直主張應將“為謀取不正當利益”明確規(guī)定為行賄罪的必要構(gòu)成要件。例如，最高人民法院《關于刑法分則修改的若干問題（草稿）》認為，“鑒于目前社會風氣敗壞，不少人為了合法利益也不得不行賄，故不能對一切行賄行為都以行賄罪論，必須在行賄罪前邊加上‘為非法利益’而行賄這一限制內(nèi)容”。[4]
最高法堅持主張嚴格要求行賄罪的犯罪構(gòu)成，而且堅持將比“不正當利益”范圍還要狹隘的“非法利益”引入行賄罪的罪狀之中。
現(xiàn)行1997年刑法吸收了1988年《全國人大常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》的規(guī)定，將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件之一，從而把行為人“為謀取正當利益”的行為排除在行賄罪的犯罪圈之外。
“1999年3月4日，最高人民法院、最高人民檢察院在聯(lián)合頒發(fā)的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》的第2條中明確指出：‘謀取不正當利益’是指謀取違反法律法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”。[5]這進一步界定了不正當利益的范圍。
2008年11月20日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條中規(guī)定：在行賄犯罪中，“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件[6]。該解釋也對司法實踐擴大打擊行賄犯罪的范圍提供了法律依據(jù)。
（二）域外國家刑法典于行賄罪的規(guī)定與借鑒意義
要客觀地認清“謀取不正當利益”在整個犯罪構(gòu)成中的地位，就要直觀地明晰犯罪構(gòu)成的框架，故筆者列出域外刑法中關于行賄罪主要的犯罪構(gòu)成要件的基本特征，以便參考。
“從行賄行為方式來看，通觀各國（地區(qū)）刑法關于行賄罪的規(guī)定，許多國家和地區(qū)都根據(jù)行賄行為的不同發(fā)展階段，將其規(guī)定為行求、期約和交付三種行為方式?！盵7]這和我國刑法的規(guī)定完全不同，對行賄行為方式更加細化，這不能不說是刑法先進性的體現(xiàn)。首先，行求是指行賄人主動向國家工作人員提出交付賄賂的意思表示，而期約則是指行賄人與國家工作人員就國家工作人員的職務行為達成的行賄人交付賄賂，受賄人利用職務上的便利為行賄人謀取利益的協(xié)議。最終階段的交付是指行賄人向國家工作人員實際給付賄賂的行為。從中可以看出，不管行賄行為人實施了三個階段的何種行為，都可以構(gòu)成行賄罪。這種規(guī)定反映了這些國家和地區(qū)高度重視職務廉潔性的保護，嚴厲打擊行賄犯罪的立法精神，當然這和持此立法觀點國家法制化的成熟不無關系，越是發(fā)達國家，越是法治國家，就越是不能容忍腐敗犯罪。
再看賄賂的內(nèi)涵，“賄賂”本身作為賄賂罪的行為對象，不同國家和地區(qū)的立法分別就賄賂的內(nèi)涵做出了不同的規(guī)定，例如，《德國刑法典》將賄賂表述為“利益”；而新加坡《防止賄賂法》所規(guī)定的“行賄議員罪”是指向議員提供任何報酬的行為”；[8]我國澳門特別行政區(qū)刑法則將行賄罪中的賄賂表述為“財產(chǎn)利益”和“非財產(chǎn)利益”，這種兩分法將財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益都囊括在賄賂的范圍之內(nèi)，比如性賄賂，無償勞務服務等，都可以算作賄賂來看待；《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中規(guī)定，行賄罪是指“直接或間接向公職人員許諾、提議給予或給予該公職人員或其他人員或?qū)嶓w不應有的好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或不作為”。[9]由此可見，該公約可以說是持對行賄行為零容忍的態(tài)度。
關于行賄罪的指向?qū)ο?，大多?shù)國家刑法的規(guī)定較為傳統(tǒng)，基本上限于國內(nèi)的公務人員。如日本刑法典規(guī)定本罪的犯罪主體為公務員，法國刑法典規(guī)定的行賄罪所指向?qū)ο笫怯谰帽皇跈?quán)或臨時被委任行使立法、司法、行政權(quán)限的人。但也有的規(guī)定得較為寬泛，如“《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》中規(guī)定，行賄的指向?qū)ο罂梢允枪賳T、歐盟或歐共體其他成員國的官員、公營企業(yè)的負責雇員、鑒定人、公營企業(yè)的負責雇員的同事、有經(jīng)驗的顧問、外國官員等”。[10]從以上兩種立法規(guī)定來看，最顯著的區(qū)別在于前者僅將行賄罪的指向?qū)ο笙薅閲鴥?nèi)從事公務的人員，而后者卻擴大到外國政府官員。我國行賄罪的立法規(guī)定屬于前種情形。
最后我們著手不正當利益在行賄罪犯罪構(gòu)成中的地位問題。從世界各國和地區(qū)刑法規(guī)定來看，大都沒有將“為謀取不正當利益”視為行賄罪的必要構(gòu)成要件。如“我國臺灣地區(qū)的‘刑法’、香港特別行政區(qū)的刑法，無論是受賄罪還是行賄罪，都未規(guī)定將謀取利益或不正當利益作為構(gòu)成犯罪的必備要件”。[11]又例《意大利刑法典》第321條規(guī)定：“第318條第1款、第319條、第319條第2款、第319條第3款以及與第318條和第319條相聯(lián)系的第320條規(guī)定的刑罰，也適用于向公務員或受委托從事公共服務的人員給予或者許諾給予錢款或其他利益的人。”而該法典第318條規(guī)定的是“公務員因履行其職務行為而為自己或第三人接受有關的許諾的，處以6個月至3年有期徒刑”。[12]再次證明，發(fā)達國家和地區(qū)的立法對行賄犯罪的容忍度之低，但這種立法模式是否適用于我國的現(xiàn)狀，筆者下文會詳加論述。
二、“謀取不正當利益”的本質(zhì)剖析與認定標準
“謀取不正當利益”的本質(zhì)問題，實際上要解決的就是“謀取不正當利益”與行賄罪犯罪構(gòu)成的關系問題，即“謀取不正當利益”是否屬于行賄罪的必要構(gòu)成要件，下面就這個問題具體展開分析。
刑法學界對于“謀取不正當利益”應否歸界為行賄犯罪的必要構(gòu)成要件，一直持有爭議，主要分為“否定說”和“肯定說”，以下筆者做詳細介紹：
1．否定說
我國有學者認為構(gòu)成行賄罪不需要以謀取“不正當利益”為其犯罪構(gòu)成的必要構(gòu)成要件。此觀點認為，“不管行賄人要謀取的是正當?shù)暮戏ǖ睦婊虿徽斃?，都應以行賄罪定罪處罰”。[13]因此，行賄罪的構(gòu)成要件中不需要“為謀取不正當利益”。
此說的其具體理由為：
第一，行賄罪侵害的客體是國家工作人員職務的廉潔性和正常的社會秩序，打擊行賄的目的也是杜絕受賄，而行賄人的目的應該視為行賄罪處罰的情節(jié)。如果行賄人謀取的是不正當利益，說明行為人的主觀惡性相對較大，不僅侵害國家工作人員的廉正性和正常的社會管理秩序，還侵犯了合法的社會公共利益，司法實踐中可以作為行賄罪的從重處罰情節(jié)。如果僅僅單純打擊“謀取不正當利益”這一種類行賄罪，就會放縱犯罪，影響社會風氣。
第二，“如果將那些謀取正當利益而向國家工作人員行賄的行為從行賄罪中排除出去，將會縮小打擊面，也會給司法實踐的操作帶來困難”。[14]在實踐中，正當利益和不正當利益的區(qū)別有一定難度，這將導致司法實踐中出現(xiàn)受賄罪和行賄罪打擊力度差異化，造成腐敗加劇。
第三，行受賄犯罪是典型的對向型犯罪，行賄行為是受賄犯罪多發(fā)的主要原因，除了受賄方明確的索賄行為之外，司法實踐中，行賄行為往往具有較強的主動性，腐蝕性，相當一部分被追究的受賄人其最開始并沒有收受賄賂的動機，而是在行賄人的大力拉攏下才走向犯罪的。對行賄行為打擊過窄，會形成一種行賄合法的導向，形成一種投機取巧的社會風氣，造成較大的社會危害。
2．肯定說
該種觀點認為“謀取不正當利益”是行賄罪中不可缺少的核心必要構(gòu)成要件。
持此種觀點學者認為“行賄行為人除了具體實施了給予國家工作人員錢物的行賄行為外，在主觀上必須是具有謀取‘不正當利益’的犯罪目的和犯罪動機，這才是行賄罪犯罪構(gòu)成中最核心的問題”。[15]該說認為，“謀取不正當利益”是否實現(xiàn)，所謀取的不正當利益是否獲得，都不影響成立該罪。只要行為人已實施了為了謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益或要求國家工作人員及有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，給予國家工作人員或有關單位財物的行為，不論最后是不是達到了預期的目的，除非是被索賄，均構(gòu)成行賄罪。
3.“謀取不正當利益”應為行賄罪的必要構(gòu)成要件
筆者認為，要構(gòu)成行賄罪必須要以“為謀取不正當利益”為其主觀方面的必要構(gòu)成要件。
首先，最高立法機關將“為謀取不正當利益”規(guī)定為行賄罪的法定構(gòu)成要件，并不是草率為之，而是充分考慮我國國情，經(jīng)充分論證后作出的立法選擇”。[16]97刑法借鑒了1988年《全國人大常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》的規(guī)定?！度珖舜蟪瘴瘑T會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將79刑法所規(guī)定的行賄罪罪狀改為敘明罪狀，將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的必要構(gòu)成要件之一。立法機關最終作出這樣的立法選擇，是充分考慮到“司法實踐中給予國家工作人員財物的情況比較復雜，有的人根據(jù)法律、政策，有資格得到某種正當利益，比如升學、競標工程、獲得低保等利益，但由于社會風氣的影響，相當一部分國家工作人員不拿好處不辦事，造成訴求延誤，所以行賄人不得已去行賄。這種情況的出現(xiàn)，與普遍存在的不正之風大有關系，在筆者看來，主要責任應在身為國家工作人員的受賄方。所以，對于使用不正當手段去訴求自己應得的合法利益，如果沒有其他情況，不應當認定為不正當利益”，也就是說在行賄罪中，應該將“為謀取的利益”嚴格限定為“不正當”。
其次，有的學者提出國外立法可以借鑒，例如香港和新加坡對賄賂犯罪包括行賄犯罪在內(nèi)實施零容忍原則，我們沒有理由對行賄行為網(wǎng)開一面，放縱輕懲。但是法治必須考慮本土化，脫離本土的法律有葉無根，最終可能的結(jié)果無非是徒有法，不能行。“我國作為有幾千年封建統(tǒng)治傳統(tǒng)的國家，官僚的行政力量異常強大，老百姓早已習慣了逆來順受，也接受了這種相對弱勢的地位”。[17]目前我們的市場經(jīng)濟改革正在如火如荼，但是相配套的政治體制改革裹足不前，直到現(xiàn)在，相對于國家工作人員來說，相對人仍然處于弱勢地位，立法機關充分考慮社會現(xiàn)狀，在立法上將相對人謀取正當利益的行為排除在行賄罪之外，正是充分考慮了我國的歷史傳統(tǒng)與社會現(xiàn)狀之后作出的正確的合乎時代的選擇。
“在我國刑事司法實踐中，應該充分尊重我國的歷史傳統(tǒng)與社會現(xiàn)狀，肯定行賄罪必須具備‘為謀取不正當利益’這一必要構(gòu)成要件。絕對不能理想化地認為，只要是給國家工作人員賄送錢送物的行為就都構(gòu)成行賄罪。”[18]如果無視我國的歷史傳統(tǒng)與社會現(xiàn)狀，強行將上述行為都納入行賄罪，則立法機關可能只是制定了一條“有效的”，但很難實現(xiàn)法律效果的笨法。
三、行賄罪“謀取不正當利益”的學說論爭與范圍界定
目前我國刑法學界對于不正當利益的界定存在不同的觀點。主要有以下四種觀點：
第一種觀點是“非法利益說”，此說認為不正當利益就是非法利益。此觀點始于1985年國家“兩高”《關于辦理經(jīng)濟犯罪案件具體應用法律若干問題的解答（試行）》之后。在此解答中明確規(guī)定行賄罪的構(gòu)成要件之一就是行為人為“謀取非法利益”。所謂非法利益，是指“法律不容許或禁止取得的利益”。而不正當利益的范圍遠遠不止如此，還包括違反國家政策的利益。還有那些用不正當手段獲得的應得或合法利益。此種觀點把不正當利益等同于非法利益，大大縮小了不正當利益的范圍。
第二種觀點是“手段不正當說”，此觀點認為只要是采取了行賄手段去謀取利益，無論是合法利益還是非法利益，都可以認定為“不正當利益”。即手段不正當說這種觀點對于不正當利益的范圍定義的過于狹隘，僅僅從手段上看，不可能認清楚是否是不正當利益的。比如，用看起來正當?shù)氖掷m(xù)，如販賣毒品，拐賣婦女，即使是手段是看起來符合買賣規(guī)定，同樣不能認為是正當利益。此外，當事人如果因為應獲得的合法利益被國家工作人員勒索而被迫作出行賄行為的，是否也要認定為不正當利益而構(gòu)成行賄罪呢？此說顯然不符立法者的本意。
第三種觀點是“不應得利益說”，其認為不正當利益就是不應該得到的利益。這種觀點認為通過行賄得到根據(jù)法律和有關規(guī)定不應得到的利益都是不正當利益。如此模糊的定義不正當利益，不利于打擊行賄犯罪行為?！安粦玫降睦妗睂Α安徽斃妗钡姆秶x的過于模糊，不便于實際操作。對于什么是不應當?shù)玫降睦?，而什么是應當?shù)玫降睦嬖诂F(xiàn)實生活中往往難以界定。
第四種觀點是“受賄人違背職務說”，該觀點認為，要從受賄人是否違背了本身職務來界定不正當利益。其認為要確定是否為不正當利益，就應從受賄人為行賄人謀取了利益是否違背了其本身的職務的要求而加以認定。1999年3月4日“兩高”頒布了《關于各地在辦理受賄犯罪大案的同時嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，其第2條規(guī)定：“謀取不正當利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和方便條件。該規(guī)定為司法實踐中認定行賄人“謀取不正當利益”提供了重要依據(jù)。這種說法雖然較為科學，但是也有其欠妥的地方，即國家工作人員為他人謀取不確定利益既可以采取非法手段，也可以采取合法手段。至于具體采取何種手段，行賄人未必知道、更難以判斷其合法性。因此，用受賄人采取的手段來衡量行賄人利益的正當性，可能導致對行賄人的客觀歸罪，也是不可取的。
筆者認為，從兩高的《關于各地在辦理受賄犯罪大案的同時嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》中，我們可以歸納，行賄罪的不正當利益是指行賄人給予國家工作人員以財物，通過國家工作人員違背職務而實現(xiàn)的利益。不正當利益存在兩種表現(xiàn)形式：一是利益違法；二是程序違法。下面筆者做簡要的論解：
1．利益違法
“利益違法是指行賄人通過行賄所要謀取的利益本身是違反法律、法規(guī)、國家政策、國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益?！盵19]如行賄的目的是為了便利銷售假冒偽劣產(chǎn)品、無相關資質(zhì)要求中標等。在這種情況下，因為行賄人謀取的利益本身就是違反法律、法規(guī)、國家政策、國務院各部門規(guī)章規(guī)定的，所以該利益的取得必須通過國家工作人員違背職務要求，才能得以實現(xiàn)，否則該利益是無實現(xiàn)可能性的。
司法實踐中，要精準的認定利益違法，首先應判斷行賄人所違反規(guī)定的合法性。眾所周知，在我國法律體系中，廣義法的效力是分層次的，即作為根本法的憲法地位最高，任何法律法規(guī)都不能和憲法相抵觸，其次是全國人大及其常委會通過的法律，再次是國務院制定的行政法規(guī)和地方人大所制定的地方法規(guī)，第四層次是國務院所屬各部門所制定的行政規(guī)章。后者的規(guī)范不能與前者的規(guī)范相沖突，否則就會失去效力。因而，“如果規(guī)章或法規(guī)與憲法、法律的基本原則、具體規(guī)定相沖突，就會失去效力。在這種情況下，如果行賄人所謀取的利益違反了規(guī)章，但并不為法律所禁止，就不能稱之為利益違法”。[20]
還有一種情況是行賄人違反了政策規(guī)定，而法律法規(guī)規(guī)章并無明文規(guī)定，將如何判定該行為的性質(zhì)。政策作為國家、政黨一段時期內(nèi)的準則，是法律溯源的一種，實行一定時間后可以成為法律，此外政策也是國家或政黨意志的一種靈活表現(xiàn)，是對法律適用中滯后性的一種補充，基于此，筆者認為，對違反政策的行為仍應認定為利益違法，這也是兩高的《關于各地在辦理受賄犯罪大案的同時嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》中明文體現(xiàn)的。
利益違法類的行賄罪是社會影響極其惡劣的犯罪行為，行賄人具有極強的主觀惡性，此類犯罪是我們司法實踐中打擊的重點。
2.程序違法
“程序違法是指行賄人意欲通過行賄所達到的目的本身并不違反法律、法規(guī)或政策、規(guī)章的規(guī)定，但是其要求國家工作人員或者有關單位為其獲得利益所采取的手段卻違反了法律、法規(guī)或政策、規(guī)章的規(guī)定，而且行賄人要明知受賄人為其謀利過程中手段違法。” [21]換言之，雖然行為人想要取得的利益是合法的或正當?shù)?，但該利益的取得是通過要求國家工作人員違背職務，提供違反職務要求的幫助或方便條件實現(xiàn)的，該利益的性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)變，即由合法的正當利益轉(zhuǎn)化為了“不正當利益”，“由此，我們可以建立這樣一個理論模型：不確定利益＋手段不正當性＝不正當利益”。[22]如在經(jīng)濟領域廣泛存在的招投標過程中，投標方甲雖符合投標條件，通過正常招標程序也有可能最終中標，但是其卻通過向相關人員行賄的方式暗箱違規(guī)操作，最后使己方中標。這種行為就違反了招投標的有關程序規(guī)定，數(shù)額較大的應構(gòu)成行賄罪。程序不正當利益相對而言比較難認定，在司法實踐中，程序違法不正當利益通常表現(xiàn)為行賄人通過行賄手段獲得不確定利益，其中有個核心問題即要獲得的利益必須是不確定的。案例可析：某單位公開招考公務員，面試按照三比一的比例進行，錄用指標只有一個，其中筆試成績較差的考生甲向招考單位主要負責人員行賄10000元，要求招考單位在面試過程中將成績打高，優(yōu)先錄取自己，結(jié)果最終甲在受賄人的“照顧”下被錄取。本案例中，甲因為符合條件，他要求被錄用為公務員的利益本身是正當?shù)模撬〉迷摾娴某绦虿徽?，甲通過“暗箱操作”的程序，給予相關國家工作人員財物，使國家工作人員違反公平、公開、競爭、擇優(yōu)的職務要求，將其錄用為公務員，其所獲得利益的性質(zhì)因為取得程序的不正當，即由正當利益轉(zhuǎn)化為不正當利益了。
從這一案例可以看出，程序不正當利益具有如下幾個特征：
第一，行賄人在給予國家工作人員財物之前意欲獲得的利益是正當利益。如符合條件的公務員錄用、工程招投標等。如果作為利益本身的前提是非法利益，那么無需再判斷程序的性質(zhì)，直接可認定為利益不正當。
第二，行賄人給國家工作人員財物以前意欲獲得的利益是期待性的，即不確定利益。如果是確定的利益，即使行為人給了國家工作人員財物，該利益也不能認定為不正當利益，應視為正當利益。如某達到一所大學分數(shù)線的考生家長送給該校招生辦主任20000元，讓其恪守職責，保證公平錄取，則該家長所欲謀取的利益是確定的，即如該家長不去行賄，該考生也是百分之百會被錄取的，這種情況該家長是不構(gòu)成行賄罪的。
第三，行為人在主觀上給國家工作人員財物的直接目的是要求國家工作人員違背職務提供違反法律、法規(guī)、國家政策、國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和方便條件。這種目的是顯然的，如果行賄方主觀上無此目的，則其所獲得的利益就不為不正當利益。如在上例中，因為普遍存在辦事送禮的不正之風，甲擔心自己不送禮會被潛規(guī)則掉，給招考單位主要負責人送了10000元而最終被錄用。因為甲在主觀上缺乏要求國家工作人員提供違反上述規(guī)定的幫助和方便條件的直接目的，其獲取的利益就不能認定為程序違法。
第四，行為人通過不正當程序獲取利益的同時，在客觀上損害了他人的利益。依然在上例中，甲給予國家工作人員財物，通過不正當程序，實現(xiàn)了自己被錄用為公務員的目的。甲在自己獲取了不正當利益的同時，客觀上排擠了他人，損害了他人的正當利益。
四、謀取不正當利益與犯罪狀態(tài)的關系
我國刑法中的行賄罪將“謀取不正當利益”作為了一個必要構(gòu)成要件。根據(jù)是否被勒索，行賄罪可以分為“主動行賄罪”和“被動行賄罪”兩種。根據(jù)法律規(guī)定，在被勒索的情況下，如果行賄人沒有獲得不正當利益，則不構(gòu)成行賄罪。在未被勒索的情況下，即使行賄人沒有獲得不正當利益，只要主觀上具有謀取不正當利益的目的，并給予國家工作人員以財物，也構(gòu)成行賄罪。明晰此問題，將對區(qū)分行賄犯罪的未遂和既遂大有裨益。
在行賄人主動行賄的情況下，行賄罪是否既遂，并不以受賄人是否違背職責為行賄人謀取到不正當利益為標準，只要行賄人意欲謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物并被接受的，就構(gòu)成既遂。如果被行賄人拒絕接受行賄人的賄賂，并且數(shù)額較大的，就構(gòu)成行賄罪的未遂。
在被動行賄的情況下，只存在行賄罪與非罪的問題，不存在既遂、未遂。如果行賄人最終獲得不正當利益，就是行賄犯罪既遂；沒有獲得不正當利益，則本身就構(gòu)不成行賄罪。
司法實踐并非理論所設想的那么簡單明晰，這主要是因為現(xiàn)實中的行賄行為存在一個較為復雜的過程。
行賄犯罪可以界定為高智商犯罪，一般行賄人學歷智商都較高，考慮到行賄的風險、代價等因素，很多行賄行為不采取當場交付財物的行為，通常行賄人先提出給予賄賂的暗示、允諾，再根據(jù)對方的實際行動再行約定賄賂數(shù)額及給付時間。
筆者認為，此類行賄犯罪應該從嚴掌握，因為行賄犯罪的核心構(gòu)成要件應該是“謀取不正當利益”，而并非是實際給付行賄對象錢物的行為，雖然行賄罪也是數(shù)額犯。除了實際給付外，只要犯罪行為人為謀取不正當利益，允諾給予行賄對象一定錢物，理應構(gòu)成行賄罪，只是在犯罪狀態(tài)上分析應為未遂，例如韓國、羅馬尼亞等國都將此類期約允諾行為歸人犯罪。以一案為例：經(jīng)營一家色情酒吧的老板甲為獲得轄區(qū)派出所所長乙的關照，其向乙允諾只要該派出所保障酒吧的違法經(jīng)營，不被查處，以后會送給乙一套價值50萬元的商品房，乙欣然接受，雙方就此簽訂了合同。后來在例行查處黃賭毒過程當中，乙都關照該派出所警員不要查處甲所經(jīng)營的酒吧。就此，筆者認為，雖然甲沒有實際給付乙賄賂房產(chǎn)，但是其已經(jīng)謀取到了“不正當利益”，應該構(gòu)成行賄罪，而該犯罪行為是既遂還是未遂，筆者認為還是應該從給付與否著手進行判斷，雖然有允諾在前，但沒有實際給付的話，應該定性為犯罪未遂。
五、“謀取不正當利益”的量刑適用規(guī)則探析
行賄犯罪刑罰裁量所涉及的刑法條文較之受賄犯罪而言更為難以把握，刑法規(guī)范適用過程中的細微偏差即可導致量刑不當，而且各地司法機關對行賄罪的認定和處罰存在較大差異，相對整個刑法規(guī)定的罪名，這都是不正常的。
行賄犯罪案件非但牽涉賄賂贓款、贓物，而且行賄行為人的犯罪意圖指向不正當利益的違法所得。如何在刑罰裁量過程中正確適用刑罰規(guī)范，達到打擊犯罪和犯罪預防相結(jié)合的目的，是刑法適用研究的一大難題，筆者認為不正當利益要件的判斷在對行賄犯罪客觀、科學的定罪量刑有著決定性的影響。
《刑法》第390條第2款規(guī)定行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。而司法實踐對于《刑法》第390條第2款的具體適用出現(xiàn)一定程度的混亂，可說是百家爭鳴，各不相同，這與刑法理論對該條規(guī)范的性質(zhì)定位分歧較大不無關系，而在理論界主要存在“自首說”、“立功說”、“自首且立功說”、和“特殊規(guī)定說”等不同觀點。以下筆者通過刑法解釋原理證明：《刑法》第390條第2款之規(guī)定不屬于自首，也并非立功，而是刑法分則關于行賄犯罪刑罰適用的特別減免條款，而厘清該條款的性質(zhì)，對指導司法實踐有不言自明的作用。以下筆者簡要對各種觀點略作介紹。
首先，專門針對行賄犯罪的特別減免條款適用條件寬于自首。對未處于強制措施或服刑狀態(tài)下的行為人，也就是一般自首條款在行為標準層面采用“自動投案＋如實交代”的疊加模式。而行賄犯罪特別減免條款則省略了自動投案的行為要求，只需行賄人主動交代，就可符合要求。再如，特別減免條款對從寬處罰的條件更加寬松。自首可以從輕或減輕處罰，但只有在附加犯罪情節(jié)較輕的條件下才可以適用免除處罰，故適用自首條款首先需要考慮從輕處罰。而行賄犯罪特別減免條款則規(guī)定為可以減輕或者免除處罰，故適用該條款首先考慮的是減輕處罰。所以，特別減免條款從寬力度較大。這也是立法者重點打擊受賄犯罪，也就是偏向于單打的立法意圖的體現(xiàn)。
其次，行賄犯罪特別減免條款也不屬于刑法總則關于立功的規(guī)定。“從客觀角度分析，基于賄賂犯罪存在內(nèi)部的對合關系，行賄人交代己身行賄行為的同時必定連帶供述受賄人收受賄賂的行為，在表面上符合立功條款要求的“揭發(fā)他人犯罪”的條件”。[23]但是，行賄人的交代直接指向自身而非受賄人，立功卻要求犯罪分子的揭發(fā)行為直接指向他人的犯罪行為。行賄人同時牽扯出受賄人，仍然屬于如實交代自己犯罪行為的范疇。再從主觀角度分析，犯罪人立功的主觀方面在于通過自己提供的信息揭發(fā)他人的犯罪行為。行賄人主動交代行賄事實的主觀內(nèi)容首先表現(xiàn)為認罪服法，并不具有協(xié)助查辦、偵破案件的行為意志?？傊?，行賄犯罪特別減免條款在很大程度上具有關于立功規(guī)定的特點，但在客觀與主觀雙重層面并沒有立功的根本屬性，不符合立功的法律規(guī)定。
第三，在對行賄犯罪特別減免條款與自首、立功條文關系進行梳理的基礎上，可進一步明確規(guī)范適用的具體規(guī)則。特別減免條款的適用條件相對寬松，符合自首條款要求的行為人必定符合行賄犯罪特別減免條款要求，再加上特別條款從寬幅度較大，故司法機關應當獨立援引《刑法》第390條第2款，對主動交代的行賄人適當減免刑罰。特別減免條款適用標準較低，可能出現(xiàn)符合行賄犯罪特別減免條款法定標準的行賄人卻不符合自首條款，此時自然亦應當獨立援引《刑法》第390條第2款。
故筆者認為，《刑法》第390條第2款規(guī)定行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰，賦予了司法機關很大的自由裁量權(quán)，而這種特別減免條款的適用應該慎之又慎，否則就會嚴重違反刑法的罪責刑相適應原則，造成嚴重的社會影響。雖然刑法做出明文規(guī)定，行賄人在被追訴之前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰，但是我們要根據(jù)具體犯罪情節(jié)來判斷哪些情況下可以減輕處罰，哪些情況可以免除處罰，而除了行賄金額是主要的判斷根據(jù)外，行賄犯罪嫌疑人謀取的不正當利益也是判斷此條款如何適用的重要依據(jù)。不正當利益按照前文所述，分為非法利益和程序違法性不正當利益，在司法實踐中，行賄行為人為謀取非法利益進行行賄，情節(jié)嚴重的，應該嚴格控制適用此特別減免條款，因為主觀上謀取非法利益，說明行為人具有相當大的主觀惡性，如果最終成功謀取到了非法利益的話，也會造成嚴重的客觀社會危害，因此除非行為人同時具有自首或者立功的法定減免情節(jié)，否則的話，不能隨意適用特別減免條款，對謀取非法利益的行賄人進行減免處罰，而特殊情況下要對謀取非法利益的行為人進行減免處罰，應該嚴格審批，例如在偵查環(huán)節(jié)如對此類行為人不予立案或撤銷案件，應該由上一級檢察機關批準決定，在審查起訴環(huán)節(jié)對此類行為人不起訴，也應該由上一級檢察機關批準決定，如果此類案件進人審判程序，如果法院決定減免處罰，則應該由審判委員會共同討論決定。
行賄人為謀取程序違法性的不正當利益而行賄，是適用該特殊減免條款的主要情況，但是并不代表絕對，只有綜合考量行賄行為人的犯罪情節(jié)和認罪態(tài)度，才能謹慎適用。例如賄行為人行賄金額，行賄對象的身份，認罪的時間和是否全面交代清楚所涉及的問題，也都要作為是否可以試用該特殊見面條款的依據(jù)。
“司法實踐中，大多數(shù)行賄被告人最后被判處緩刑，而只有少部分被判處實刑?！盵24]行賄犯罪實刑與緩刑數(shù)量落差較大，說明司法機關在刑罰裁量過程中對緩刑適用并沒有把握到位，有必要通過刑法解釋理論深入認識適用緩刑的條件，以指導司法機關正確、規(guī)范地適用緩刑，從而達到良好的法律效果和社會效果。筆者認為，對不正當利益的客觀判斷，是對犯罪嫌疑人是否適用緩刑的重要標準，以下筆者對此問題做簡要論述。
第一，犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)是判斷對行賄人應否適用緩刑的重要參考因素。《刑法》第72條第1款規(guī)定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。分析該條文各要素的內(nèi)部層次關系可知，對行賄人適用緩刑的核心標準是“確實不致再危害社會”。但這一實質(zhì)標準是對行為人遠期行為的評估和預測，因過于模糊導致無法操作。故適用緩刑必然要以犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)這兩項可以根據(jù)行賄犯罪個案情節(jié)予以填充的形式要件作為直接依據(jù)。犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)將“確實不致再危害社會”的抽象內(nèi)容具體化，直接決定是否應對行賄人適用緩刑。
第二，在對行賄人是否適用緩刑的考量標準體系中，犯罪情節(jié)是主要依據(jù)，也就是決定性因素，而悔罪表現(xiàn)更多的應作為參考，也就是影響因素。在司法實踐中，行賄人交代犯罪事實態(tài)度較好的，一般均予以適用緩刑。由此可見，對于行賄人刑罰強度確定而言，悔罪表現(xiàn)相對犯罪情節(jié)更能左右是否適用緩刑。依據(jù)多年辦理行賄案件的經(jīng)驗，筆者堅持認為，司法機關應當對目前的實踐操作模式予以轉(zhuǎn)換，在緩刑適用的法理考量中加強對行賄犯罪情節(jié)進行細化分析，并以此作為適用緩刑的事實基礎。具體情節(jié)是犯罪過程與犯罪人特征的外部表現(xiàn)，能夠客觀反映行賄人的社會危害性及其對應性刑罰配置。故犯罪情節(jié)發(fā)揮排除功能，而悔罪表現(xiàn)在一定程度上是案發(fā)后的行賄人在國家刑罰權(quán)威壓力下的心理恐慌與趨利避害的功利性妥協(xié)，只能從主觀層面概括地反映行賄人的人身危險性，僅具有印證作用與參考價值。
第三，規(guī)范適用緩刑本質(zhì)上屬于合理行使刑罰自由裁量權(quán)的問題，必然要求司法機關從多角度綜合考察行賄犯罪情節(jié)。例，致使國家、集體和人民利益遭受重大損失或影響惡劣的，不能適用緩刑。行賄次數(shù)較多、行賄對象較多的，由于其對國家工作人員職務廉潔性腐蝕較強，犯罪情節(jié)較為嚴重，不符合適用緩刑的標準。曾因違法犯罪受過行政處罰或者刑事處罰的，結(jié)合其再次行賄的事實，即可推斷行賄人抵制犯罪能力較差，不應適用緩刑。
從行賄人謀取不正當利益的利益角度來看，基于銷售假冒偽劣商品、侵占單位財物等犯罪，為逃避監(jiān)管，給付監(jiān)管人員財物的，由于行賄謀取利益涉嫌犯罪的，不能適用緩刑。行賄謀取非法利益，數(shù)額較大的，或者行賄謀取不正當利益，數(shù)額巨大的，不得適用緩刑。[25]
六、基層司法實踐中的困境：行賄犯罪不正當利益的追繳率很低
在司法實踐中，法院判決書中明確提及行賄所得不正當利益及其數(shù)額的比例很小。司法機關在行賄犯罪刑法適用過程中并不重視對不正當利益數(shù)額的考察與認定，于此不僅造成量刑無法精確地從社會危害性的角度酌情配置刑罰，也放棄了對行賄所得不正當利益的后續(xù)處理。司法實務部門以行賄犯罪數(shù)額作為定罪量刑的主要實體法依據(jù)，忽視了不正當利益性質(zhì)和數(shù)額的影響力，沒有對犯罪分子的非法所得進行有效追繳，勢必導致行賄犯罪成本明顯低于行賄犯罪收益，很難起到行賄類犯罪預防的作用。[26]筆者認為，司法機關應當完善對行賄所獲得不正當利益的追繳機制，能在絕大多數(shù)類似案件中對謀取到的不正當利益依法予以追繳，同時這也應該成為對行賄行為人定罪量刑的參考因素。
首先，依法追繳通過行賄獲得的不正當利益能夠有效地達到犯罪預防的目的。行賄犯罪直指經(jīng)濟利益，行賄行為人通過少量的賄賂成本與不確定的刑罰成本，試圖換取行賄后豐厚的收益。根據(jù)犯罪經(jīng)濟學分析的經(jīng)典模型，“犯罪凈利”為“期待犯罪收益”與“期待犯罪成本”之差，“期待犯罪成本”受“定罪可能”與刑罰雙重變量的控制。由此可見，作為犯罪收益的行賄后期待利益對于行賄犯罪控制具有實質(zhì)性的影響。司法機關以刑法為依據(jù)有效抑制行賄人的犯罪收益，使其犯罪行為在經(jīng)濟上得不償失，以求達到實體法適用與行賄犯罪預防的良性互動。
其次，司法機關應在偵查、起訴和審判環(huán)節(jié)加強關注對行賄所得不正當利益的調(diào)查與認定?，F(xiàn)行《刑法》第64條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。這是國家運用刑罰權(quán)對行賄所得不正當利益進行合法處理的法律依據(jù)。但是，司法實踐中司法部門往往機械的強調(diào)查證行賄犯罪數(shù)額的重要性，對行賄犯罪所得的經(jīng)濟利益往往不聞不問，這說明司法實踐沒有充分發(fā)揮刑法總則規(guī)范從經(jīng)濟利益角度遏制行賄犯罪的作用。“行賄人向國家工作人員行賄后，所獲取的不正當利益沒有被追繳，在犯罪效用分析層面保證了行為人在犯罪收益上的穩(wěn)定優(yōu)勢，最終引起犯罪控制的疲軟?！盵27]而高效遏制行賄犯罪利益，必須掌握行賄所得不正當利益的性質(zhì)與數(shù)量。某些行賄所得不正當利益可以根據(jù)行賄人的違法犯罪情況直接進行識別，但是有的行賄所得不正當利益具有間接性和隱蔽性。這就要求司法機關以因果鏈條為客觀基礎，客觀精確的去判斷不正當利益的數(shù)額。
最后，司法機關應當遵循合法性與合理性的刑法解釋原則，科學的界定“犯罪分子違法所得的一切財物”，將行賄所得不正當利益整體納入追繳范圍。有些學者認為，并非所有的行賄利益都應當被予以追繳，只有行賄所得的非法利益才是司法機關追繳的對象。此觀點的依據(jù)就是現(xiàn)行《刑法》第64條將國家有權(quán)追繳的財物限定在“犯罪分子違法所得”的范圍之內(nèi)，非法利益之外的不正當利益不能進行追繳。表面上看，此解釋尚可自圓其說，但筆者卻持不同意見，刑法解釋學是一門高深的學問，我們要透過現(xiàn)象看透立法的本質(zhì)，對《刑法》第64條“犯罪分子違法所得”進行刑法解釋不能單單停留在刑法總則層面，應當結(jié)合刑法分則行賄犯罪不正當利益的法律內(nèi)涵，對違法所得與不正當利益展開條文關系分析與體系性思考，只有這樣，才能做到刑法解釋的客觀、精準。筆者上文提到的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第2條規(guī)定：“謀取不正當利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。”據(jù)此，謀取不正當利益包括謀取非法利益與謀取程序不正當利益，其實質(zhì)內(nèi)涵完全基于行賄行為的違法性展開。而“犯罪分子違法所得”同樣是以違法性判斷為基礎認定應當追繳的財物。據(jù)上所論，通過行賄行為所獲得的不正當利益均可納入犯罪分子違法所得的范疇中。那么，通過行賄所得的任何不正當利益均應當追繳的結(jié)論，不僅符合刑法第六十四條的總則性規(guī)定與刑法分則以及司法解釋關于不正當利益的細化界定，而且與有效遏制行賄犯罪期待收益的實踐目的相契合，達到打擊犯罪與犯罪預防雙贏的目的。
雖然不乏學術(shù)大家紛紛關注行賄罪的研究，關注其犯罪構(gòu)成中最難把握的“謀取不正當利益”要件，但是對謀取不正當利益的研究仍任重道遠。筆者長期工作于檢察機關自偵部門，也辦理了多起行賄、單位行賄犯罪案件，在辦案過程當中，筆者曾多次被“謀取不正當利益”所困擾，在案件報請逮捕、偵查終結(jié)移送審查起訴階段和審判階段，都會出現(xiàn)行賄行為人所謀取的是否為不正當利益的爭論，在眾多罪名中，很少有如此多的爭議，這也再次印證關于此課題的理論研究沒有很好的起到指導實踐的作用，故筆者亦期望更多的刑法學界同仁奮筆疾書，析案明法。
【注釋】
[1]刑法中以“謀取不正當利益”為必要構(gòu)成要件的犯罪包括行賄、單位行賄、斡旋受賄、對單位行賄等犯罪，本文以最典型的行賄罪為基準，探求“謀取不正當利益”的本質(zhì)、特征及在犯罪構(gòu)成中應然的地位。
[2]陳興良：《陳興良刑法學教科書之規(guī)范性法學》，中國政法大學出版社2003年版，第684頁。
[3]高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第2639頁。
[4]高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第2641頁。
[5]趙翀：“行賄罪中謀取不正當利益之要件”，載《華東政法學院學報》2005年第2期，第51頁。
[6]劉偉宏：“刑法解釋的變與不變”，載《北方法學》2010年第3期，第36頁。
[7]袁力：“淺論行賄罪的立法完善”，載高銘暄、馬克昌：《刑法熱點問題探討》，中國人民公安大學出版社2002年版，第1147-1148頁。
[8]梁國慶：《國際反貪污賄賂理論與司法實踐》，人民法院出版社2002年版，第326頁。
[9]孫忠誠：“借鑒反腐公約，完善國內(nèi)立法”，載《人民檢察》2006年4月上期，第49頁。
[10][德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第290頁。
[11]盧宇蓉：“論行賄罪中的‘謀取不正當利益’”，載高銘暄、馬克昌：《刑法熱點問題探討》，中國人民公安大學出版社2002年版，第1158頁。
[12][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第280頁。
[13]黃揚波：“對行賄罪幾個問題的思考”，載《衡陽師范學院學報》2000年第4期，第43頁。
[14]呂天奇：《賄賂罪的理論與實踐》，光明日報出版社2007年版，第155頁。
[15]黃揚波：“對行賄罪幾個問題的思考”，載《衡陽師范學院學報》2000年第4期，第44頁。
[16]田昭崗：“我國行賄罪立法論析”，載《魯東大學學報》第25卷第2期，第83頁。
[17]吳宗國主編：《中國古代官僚政治制度研究》，北京大學出版社2004年版，第11頁。
[18]謝海生：“對中國腐敗問題的深層解構(gòu)”，載《中國刑事法雜志》2005年第6期，第69頁。
[19]于志剛、鞠佳佳：“賄賂犯罪中‘不正當利益’的界定”，載《人民檢察》2008年第18期，第39頁。
[20]劉生榮、但偉：《腐敗罪刑法精要》，中國方正出版社2001年版，第201頁。
[21]實踐中，這種情況的多發(fā)和難以準確的定性才引發(fā)“謀取不正當利益”研究的熱潮，相比非法利益的清晰明了，程序不正當利益的研究尚有待加強。
[22]于志剛：“賄賂犯罪中的‘謀取’新解”，載《法商研究》2009年第2期，第31頁。
[23]陸吉敏、謝杰：“行賄犯罪刑罰裁量與調(diào)查”，載《人民檢察》2008年第2期，第58頁。
[24]孫謙：《國家工作人員職務犯罪研究》，法律出版社2006年版，第129頁。
[25]基于上文已經(jīng)有針對性的討論“謀取不正當利益”影響特別條款的適用，故筆者于此不再大費筆墨，以免造成重復。
[26]筆者也不理解為什么司法機關會如此輕視對不正當利益的追繳，筆者曾經(jīng)協(xié)辦過一件單位行賄案件，但最后法院判決中，除了對犯罪單位判處罰金外，并沒有提及不正當利益如何處理。
[27]陸吉敏、謝杰：“行賄犯罪刑罰裁量與調(diào)查”，載《人民檢察》2008年第2期，第59頁。
出處:《東吳法學》2012年第2期
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