非法經(jīng)營罪范圍的擴張及其限制——以行政許可為視角的考察
作者：陳興良
北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
摘要：非法經(jīng)營罪是我國刑法中一個重要罪名，由于《刑法》第225條采用了兜底條款的立法方式，使得非法經(jīng)營罪具有口袋罪的特征。在《行政許可法》實施以后，違反行政許可的經(jīng)營行為被認定為非法經(jīng)營行為，并按照非法經(jīng)營罪定罪處罰，由此而使得非法經(jīng)營罪的范圍大為擴張，非法經(jīng)營罪淪為《行政許可法》的刑事罰則。行政許可中存在普通許可和特許之分，違反普通許可只是一般的行政違法行為，只有違反特許才符合非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定要件。因此，違反普通許可行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，違反特許并且符合《刑法》第225條第4項的實體要件的情況下，才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪；違反行政許可；兜底條款；罪刑法定
節(jié)選
當(dāng)然，在司法實踐中，未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為，無論是經(jīng)營汽油還是經(jīng)營柴油，被判有罪的案件還是主流。例如，相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在2019年度關(guān)于非法經(jīng)營成品油行為的595份判決書中，共有152份判決書提及行為人未取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》而經(jīng)營零售成品油的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，占比高達26%。目前司法實踐中，依據(jù)商務(wù)部《辦法》所規(guī)定的《成品油零售經(jīng)營批準證書》，已經(jīng)成為非法經(jīng)營零售成品油行為入罪的主要依據(jù)。從行政許可的角度來看，即使是商務(wù)部《辦法》對成品油經(jīng)營設(shè)定的行政許可，也是以國務(wù)院《決定》為依據(jù)的，而不是商務(wù)部以行政規(guī)制的名義設(shè)定的行政許可，因而將之歸屬于國家規(guī)定，并非沒有法律根據(jù)。在此情況下，僅僅以成品油經(jīng)營的行政許可是商務(wù)部設(shè)定的為由，而認為其不屬于國家規(guī)定，似乎缺乏充分的法律根據(jù)。
以上未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為從行政違法行為到設(shè)置行政許可以后得以入刑、以非法經(jīng)營罪論處的歷史演變過程，可以清晰地呈現(xiàn)出非法經(jīng)營罪范圍擴張的跡象。其中的邏輯理路是：只要違反行政許可，就屬于違反國家規(guī)定，只要該種行為是經(jīng)營行為，當(dāng)然也就是非法經(jīng)營行為，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。至于認定為《刑法》第225條第1款的“其他限制買賣的物品”還是第4款的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，似乎并不是一個十分重要的問題，因而并未給出清晰的答案。
在此，引起筆者思考的問題在于：是否只要是未經(jīng)行政許可的經(jīng)營行為，就必然構(gòu)成非法經(jīng)營罪？如果對于這個問題的答案是肯定的話，不要說法律、行政法規(guī)逐項設(shè)定的行政許可，就以國務(wù)院決定的方式一攬子設(shè)定的500項行政許可而論，非法經(jīng)營罪的口袋該有多大？難道數(shù)百種違反行政許可的行為都以非法經(jīng)營罪論處？果若如此，則非法經(jīng)營罪就會成為包含了數(shù)百種行為的天下第一大口袋罪。
《行政許可法》第81條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”這是關(guān)于違反行政許可行為的法律責(zé)任的規(guī)定，其直接的法律后果就是行政處罰。至于“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，并不意味著違反行政許可行為，只要情節(jié)嚴重就必然構(gòu)成犯罪，而是只有在刑法有明文規(guī)定的情況下，才能追究刑事責(zé)任。我國實行罪刑法定原則，只有刑法才能設(shè)立犯罪，其他法律、行政法規(guī)都不得設(shè)立犯罪。對某些違反行政許可行為，在我國刑法中設(shè)立了專門的罪名的，例如前述擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、擅自進口固體廢物罪和非法采礦罪，對此應(yīng)當(dāng)按照犯罪論處，這是沒有問題的。然而，在此我們討論的并非這些犯罪，討論的是非法經(jīng)營罪。如果這個問題不能厘清，那么，非法經(jīng)營罪的擴張將會是必然結(jié)果。因此，筆者認為應(yīng)當(dāng)從行政許可的性質(zhì)上對非法經(jīng)營罪的范圍加以限制。
非法經(jīng)營罪是我國刑法中的口袋罪，這主要是因為《刑法》第225條第4項采用了兜底條款的規(guī)定方式，這種規(guī)定在刑法理論上也被稱為堵截式的構(gòu)成要件。兜底條款的規(guī)定方式?jīng)Q定了其在司法適用過程中，需要通過法律或者司法解釋加以填補，由此而與我國刑法所規(guī)定的罪刑法定原則之間存在一種緊張關(guān)系。為此，應(yīng)當(dāng)對該兜底條款進行必要的限制，這是在非法經(jīng)營罪司法適用中亟待解決的問題。在本文中，筆者擬從行政許可與非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的關(guān)系上展開討論，以期限制非法經(jīng)營罪的范圍。
一、行政審批改革背景下非法經(jīng)營罪的范圍限縮
非法經(jīng)營罪是我國經(jīng)濟犯罪中最為典型的罪名之一，由來于1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪。從投機倒把罪到非法經(jīng)營罪的歷史演變過程生動地反映了我國從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，同時也深刻地顯示了國家權(quán)力對經(jīng)濟干預(yù)的廣度與深度的變化。1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪行為類型繁多，但主要行為類型是非法倒賣，即違反法律規(guī)定，倒買倒賣法律禁止買賣或者限制自由買賣的貨物、物品。1997年刑法修訂將其他投機倒把行為獨立出去設(shè)立單獨罪名，而把非法倒賣貨物、物品的行為類型保留下來，將罪名變更為非法經(jīng)營罪。因此，非法經(jīng)營罪是投機倒把罪的主要繼承罪名?；趯Ψ欠ń?jīng)營罪加以限制的指導(dǎo)思想，從1997年刑法修訂時列舉的具體行為類型來看，主要針對的是專營、專賣和限制買賣物品，以及經(jīng)營許可證等經(jīng)營憑證。如果將非法經(jīng)營罪嚴格限制在這個范圍，本罪的構(gòu)成要件將會是明確和具體的，因而犯罪范圍也會是狹小的。
然而，為了避免列舉之遺漏，立法機關(guān)設(shè)置了兜底條款，這就是《刑法》第225條第4項規(guī)定：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！边@個條款被稱為是一個“小口袋”，其設(shè)立初衷在于：“這樣規(guī)定符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展初期的實際情況，有助于發(fā)揮保障經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的作用，不致因規(guī)定過于具體、絕對而出現(xiàn)不應(yīng)有的漏洞，造成被動?！睉?yīng)當(dāng)指出，1997年刑法將投機倒把罪修改為非法經(jīng)營罪，其目的在于解決投機倒把罪這個口袋罪所帶來的執(zhí)行隨意性的問題。然而，由于立法機關(guān)在《刑法》第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定中設(shè)立了兜底條款，這就為非法經(jīng)營罪重新淪為口袋罪埋下了伏筆。其實，在《刑法》第225條的規(guī)定中，除了兜底條款以外，立法機關(guān)還采取了空白罪狀和罪量要素等具有一定概然性的立法方式，使本罪的構(gòu)成要件具有了某種程度的模糊性，而兜底條款則使得本罪的構(gòu)成要件處于一種開放性的狀態(tài)。正如我國學(xué)者指出：“非法經(jīng)營罪的適用及其理論難題，從總體上講，都可以歸于該罪的兜底性特征。其作為兜底罪名，以兜底條款為依據(jù)，擁有豐富的兜底構(gòu)成要件，也必然影響了空白罪狀、罪量要素和其他定罪要素的認定。”可以說，兜底條款是非法經(jīng)營罪的“阿喀琉斯之踵”。
1997年修訂刑法設(shè)立非法經(jīng)營罪時，我國《行政許可法》尚未制定。在此情況下，也就沒有考慮非法經(jīng)營罪如何與行政許可制度相銜接的問題。然而，我國當(dāng)時存在行政審批制度，因而各級行政機關(guān)在行政審批的名義下創(chuàng)設(shè)了大量行政許可。由此，1997年刑法設(shè)置的非法經(jīng)營罪還是與違反行政許可之間密切關(guān)聯(lián)。例如，我國刑法中存在大量以違反行政許可為前置條件的犯罪，其中較為典型的有：（1）《刑法》第174條規(guī)定的擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的行為。（2）《刑法》第339條第2款規(guī)定的擅自進口固體廢物罪，未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可，擅自進口固體廢物用作原料，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者嚴重危害人體健康的行為。（3）《刑法》第343條規(guī)定的非法采礦罪，是指違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)采礦、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特種礦種，情節(jié)嚴重的行為。可見，上述犯罪的罪狀中都明確規(guī)定以未經(jīng)許可作為構(gòu)成要件的規(guī)范要素。此外，在其他以違反國家規(guī)定為前置條件的犯罪中，雖然沒有明確描述違反行政許可，但就違反國家規(guī)定的內(nèi)容而言，就是指未經(jīng)許可。例如《刑法》第128條規(guī)定的非法持有槍支罪，該罪是指違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支的行為。這里的違反槍支管理規(guī)定持有槍支，其含義就是未經(jīng)許可持有槍支。因此，該罪在性質(zhì)上也是違反行政許可構(gòu)成的犯罪。此類罪名，在我國刑法中具有相當(dāng)數(shù)量?？梢哉f，凡是嚴重違反行政法規(guī)設(shè)定的行政許可行為，在1997年刑法修訂時都已經(jīng)被規(guī)定為犯罪，并不存在明顯漏洞。
非法經(jīng)營罪中的違反國家規(guī)定，主要是指違反行政許可。因此，非法經(jīng)營行為的性質(zhì)是未經(jīng)許可從事某種經(jīng)營活動。《刑法》第225條第1項將違反專營、專賣制度的行為規(guī)定為非法經(jīng)營行為：“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品?！边@里的專營、專賣物品主要是指煙草、食鹽等專營、專賣法規(guī)所規(guī)制的物品。而這里的限制買賣物品，是指在一定時期內(nèi)，法律或者行政法規(guī)禁止買賣的物品。限制買賣物品不同于專營、專賣物品之處在于：專營、專賣物品關(guān)系到國計民生，因而對其長期禁止買賣，一般都由行政法規(guī)加以專門規(guī)定，例如1992年開始實施的《煙草專賣法》。而限制買賣物品則是根據(jù)某個時期國民經(jīng)濟發(fā)展的特殊需要，對重要的生產(chǎn)資料和緊俏耐用的消費品實行短期限制買賣，一般都以行政決定等方式加以規(guī)定。例如1988年11月11日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強鋼材管理的決定》，規(guī)定對某些特殊鋼材由國家有關(guān)金屬材料公司專營，其他部門、單位和個人一律不準經(jīng)營。這種行政決定通常具有限時法的性質(zhì)，在一定時期有效。《刑法》第225條第2項還將買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的行為規(guī)定為非法經(jīng)營行為。從這一規(guī)定可以看出，當(dāng)時在經(jīng)濟生活中存在進出口許可制度以及其他經(jīng)營許可制度，但立法機關(guān)并沒有將違反進出口許可或者違反經(jīng)營許可的行為規(guī)定為非法經(jīng)營行為，而只是將買賣進出口許可證或者經(jīng)營許可證以及其他相關(guān)行為規(guī)定為非法經(jīng)營行為。這對于我們理解非法經(jīng)營罪的立法意圖具有重要參考意義。
除了上述兩項對非法經(jīng)營行為的描述性規(guī)定以外，立法機關(guān)在《刑法》第225條第3項采取了兜底條款的立法方式。及至1999年《刑法修正案》第8條規(guī)定：“刑法第二百二十五條增加一項，作為第三項：‘未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證劵、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；’原第三項改為第四項?！贝撕?，《刑法修正案（七）》又增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”內(nèi)容。由此可見，現(xiàn)行《刑法》第225條第3項是對證券、期貨、保險、資金結(jié)算等金融業(yè)務(wù)的專營制度的規(guī)定。它不同于第225條第1項對煙草、食鹽等物品的專營、專賣，而是對金融業(yè)務(wù)的專營。因為，物品存在生產(chǎn)和銷售等環(huán)節(jié)，因而可以實行專營、專賣制度。金融業(yè)務(wù)則只存在經(jīng)營而不存在銷售，因而只能規(guī)定專營而不能規(guī)定專賣。對金融業(yè)務(wù)的專營不能歸入《刑法》第225條第1項對物品的專營、專賣規(guī)定之中，因而需要單設(shè)一項加以規(guī)定。
1997年刑法修訂以后，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國行政許可制度亟待改革。行政許可是行政權(quán)力干預(yù)市場活動的主要手段，對于市場經(jīng)濟活動具有規(guī)制功能。在當(dāng)時的經(jīng)濟生活中，行政許可大量存在，甚至達到泛濫的程度。當(dāng)時的行政許可主要表現(xiàn)為行政審批，未經(jīng)行政審批的經(jīng)營行為，就被認為是非法經(jīng)營行為。關(guān)于行政許可和行政審批之間的區(qū)分，我國學(xué)者指出：“行政許可只是行政許可機關(guān)根據(jù)申請人的申請，對其是否符合法定條件進行審查并依法作出許可與否的決定，它是一種外部行政行為，存在于行政主體與外部行政相對人之間。行政審批則不同，它既可能是作為外部行政行為的行政許可，也可以是針對行政管理中行政系統(tǒng)內(nèi)部事項的審批?！庇纱丝梢?，當(dāng)行政許可以行政審批的形式呈現(xiàn)時，由于缺乏法律的規(guī)制，因而更具有任意性。在此情況下，為了適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，國家開始大量廢止行政審批，以此減少行政權(quán)力對市場經(jīng)濟的干預(yù)，從而在一定程度上限縮了非法經(jīng)營罪的范圍。應(yīng)當(dāng)指出，即使在當(dāng)時，也不是只要違反行政審批就構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而是在法律或者行政法規(guī)有規(guī)定的情況下，才構(gòu)成本罪。隨著行政審批的取消，某些經(jīng)營行為的違法性被消除，由此帶來明顯的出罪效果。例如，于潤龍非法經(jīng)營案正是一個經(jīng)歷行政審批變更而導(dǎo)致無罪的典型案例?！景咐?】于潤龍非法經(jīng)營案：2000年9月至2002年9月，被告人于潤龍承包吉林省樺甸市老金廠金礦東溝二坑坑口，共生產(chǎn)黃金約2.3萬克。2002年9月21日，于潤龍自駕車輛將其承包金礦自產(chǎn)和收購的共46384克黃金運往吉林省長春市。途中從樺甸市沿吉樺公路行駛至吉林市南出口（紅旗）收費站時，被公安人員抓獲，涉案黃金全部由吉林市公安局扣押，后出售給中國人民銀行吉林市中心分行，總售價為人民幣384萬余元，出售款上繳國庫。
本案中，行為時黃金屬于專營物品，于潤龍經(jīng)營黃金的行為未經(jīng)行政審批，違反《金銀管理條例》，因而屬于非法經(jīng)營行為。但在本案一審審理期間，國務(wù)院《關(guān)于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》（以下簡稱國發(fā)〔2003〕5號文件）取消了黃金收購許可制度。為此，公安機關(guān)向中國人民銀行征詢意見，中國人民銀行辦公廳復(fù)函認為該取消黃金收購許可的規(guī)定不適用于個人，因而一審法院仍然認定于潤龍構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而該復(fù)函未認識到，從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟，行政許可的性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化。在計劃經(jīng)濟時代，只有經(jīng)過許可才能從事一定的經(jīng)濟活動。因而，當(dāng)時的《金銀管理條例》只對單位收購黃金設(shè)立了行政許可，在這種情況下，個人確實不能從事黃金收購業(yè)務(wù)。然而，在市場經(jīng)濟條件下，對于市場主體來說，可以從事法律沒有禁止的任何經(jīng)營活動。在此情況下，國發(fā)〔2003〕5號文件取消對單位黃金收購許可制度，同時也就意味著個人也可以從事黃金收購業(yè)務(wù)而無須經(jīng)過許可。對此，二審法院認為，因為國發(fā)〔2003〕5號文件取消了黃金收購許可制度，因而于潤龍違反國家規(guī)定的根據(jù)就不復(fù)存在，其行為不屬于非法經(jīng)營，因而改判于潤龍無罪。應(yīng)該說，二審判決的裁判理由是正確的?？梢哉f，于潤龍在本案中的命運是隨著行政審批制度的改革，非法經(jīng)營行為大幅收窄而在有罪與無罪之間搖擺的生動寫照。
二、《行政許可法》頒布后非法經(jīng)營罪的范圍擴張
為了鞏固清理行政審批的成果，我國在2003年8月27日通過了《行政許可法》，并于2004年7月1日開始實施?！缎姓S可法》試圖對行政許可進行法律規(guī)制，規(guī)定只有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)才有權(quán)設(shè)置行政許可，主體限制對于減少行政許可對市場經(jīng)濟的行政干預(yù)具有一定積極作用。《行政許可法》的立法初衷是要減少行政權(quán)力對經(jīng)濟活動的干預(yù)，為市場經(jīng)濟創(chuàng)造寬松的法治環(huán)境。而刑法通過設(shè)立非法經(jīng)營罪對非法經(jīng)營行為進行懲治，其本質(zhì)上是對市場經(jīng)濟主體的營業(yè)活動的某種限制，旨在維護市場經(jīng)濟秩序。如前述，《行政許可法》是為鞏固行政審批改革成果而推進的一項立法工作，據(jù)此合乎邏輯的結(jié)論應(yīng)是：《行政許可法》的實施應(yīng)當(dāng)有助于進一步限縮非法經(jīng)營罪的范圍。然而實際結(jié)果卻與之相反，在《行政許可法》實施以后，非法經(jīng)營罪的范圍不僅沒有如同所期待的那樣得以限縮，反而向著擴張方向一路疾馳。問題就在于：在《行政許可法》實施以后，如何理解違反行政許可行為的法律性質(zhì)？換言之，是否只要是違反行政許可的經(jīng)營行為，都屬于我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營行為？如果這個命題能夠成立，則非法經(jīng)營罪就淪為《行政許可法》的刑事罰則?；蛘哒f，非法經(jīng)營罪就演變?yōu)檫`反行政許可行為的法律后果。
就非法經(jīng)營罪而言，在1997年刑法修訂之前，作為非法經(jīng)營罪前身的投機倒把罪的行為類型，基本上是由原國家工商管理總局通過部門規(guī)章的方式規(guī)定的，此外就是司法解釋的規(guī)定。相對來說，對當(dāng)時投機倒把行為規(guī)定的法律層級較低。而1997年《刑法》第225條將非法經(jīng)營罪的前置法設(shè)定為違反國家規(guī)定，而《刑法》第96條又將違反國家規(guī)定解釋為違反全國人大及全國人大常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。以上規(guī)定都在很大程度上提高了非法經(jīng)營罪前置法的層級，這對于限制非法經(jīng)營罪的范圍具有一定意義。當(dāng)然，法律、行政法規(guī)的規(guī)定仍然是數(shù)量龐大的規(guī)范系統(tǒng)，違反哪些法律、行政法規(guī)的規(guī)定才構(gòu)成非法經(jīng)營罪，仍然是一個值得討論的問題。在非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定行為中，大量屬于違反行政許可，如果不對構(gòu)成非法經(jīng)營罪的違反行政許可行為的性質(zhì)加以限制，則不可避免地擴張了非法經(jīng)營罪的范圍。事實上，在《行政許可法》頒布以后，違反行政許可的行為即直接等同于違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營行為，在《刑法》第225條前3項沒有明文規(guī)定的情況下，直接適用第4項規(guī)定。在此情況下，《行政許可法》的頒布不僅沒有起到限制非法經(jīng)營罪范圍的作用，反而使得非法經(jīng)營罪的范圍極度膨脹。
我國行政許可可以分為兩種：第一種是法律、行政法規(guī)單獨設(shè)定的，第二種是行政決定集中設(shè)定的。相對來說，單獨設(shè)定的行政許可數(shù)量具有一定的限制，因為它是法律設(shè)定的許可。而集中設(shè)定的行政許可則數(shù)量驚人。為了解決歷史遺留問題，我國《行政許可法》對行政許可的設(shè)定采取了一定的變通規(guī)定，即在法律、行政法規(guī)對行政許可的個別設(shè)定以外，還允許國務(wù)院采取發(fā)布決定的方式，對行政許可進行集中設(shè)定。根據(jù)《行政許可法》第14條規(guī)定，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。在此，國務(wù)院決定是指國務(wù)院基于管理經(jīng)濟、文化和社會事務(wù)的需要所制定的行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件。相對來說，國務(wù)院決定的法律層級和效力都要低于行政法規(guī)。正如我國學(xué)者指出：“雖然國務(wù)院發(fā)布的決定在性質(zhì)上與國務(wù)院制定的行政法規(guī)相同，均屬于授權(quán)立法，但無論是在制定程序還是形式要件等方面，國務(wù)院決定都遠不如行政法規(guī)嚴格于規(guī)范?！痹诜伞⑿姓ㄒ?guī)設(shè)定的情況下，行政許可是針對個別事項的，因而一個法律或者法規(guī)都只是設(shè)定一個行政許可。而采取決定的方式設(shè)定行政許可，則在一個決定中可以對若干事項的行政許可進行集中設(shè)定。例如，在《行政許可法》2004年7月1日生效前夕，國務(wù)院于2004年6月29日發(fā)布《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號，以下簡稱《決定》），對法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件規(guī)定的許可事項，共500項予以保留并設(shè)定行政許可。我國學(xué)者對此評論指出：“除法律和行政法規(guī)規(guī)定的行政許可外，這500項許可還將繼續(xù)實施，如此龐大驚人的行政許可種類及其數(shù)量的繼續(xù)存在，對《行政許可法》所要求的減少許可數(shù)量的努力本身就是一個挑戰(zhàn)?！庇纱丝梢?，在《行政許可法》頒布以后，行政許可在我國也是普遍存在的。尤其是，在上述法律、行政法規(guī)生效以后，國務(wù)院以決定的方式集中設(shè)定的行政許可，對非法經(jīng)營罪的司法認定帶來重大影響。
在此，筆者以成品油的經(jīng)營許可為例進行討論。成品油是重要的戰(zhàn)略物資和生產(chǎn)資料，歷來是國家高度控制的商品。因此，成品油最初是國有石化企業(yè)的壟斷經(jīng)營，此后隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是計劃外油品進入市場，成品油經(jīng)營活動逐漸放開，各種市場主體進入成品油經(jīng)營領(lǐng)域。在此背景下，1990年7月10日國家計委、中國石油化工總公司、國家工商行政管理局頒布了《關(guān)于加強成品油市場管理和整頓的通知》（以下簡稱《通知》），《通知》對成品油的銷售并沒有采取專營的管理體制，而是設(shè)定了一定的行政許可。只要取得許可，即可以從事成品油的經(jīng)營活動。值得注意的是，國務(wù)院于1987年9月17日發(fā)布的《投機倒把行政處罰暫行條例》和此后出臺的《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》，列舉了11種投機倒把行為，然而并未包括非法經(jīng)營成品油。因此，在1997年刑法修訂之前，并沒有法律或者司法解釋明確將違反工商管理法規(guī)、經(jīng)營成品油的行為規(guī)定以投機倒把罪論處。
1997年刑法修訂以后，2001年4月10日原國家工商總局《關(guān)于擅自從事成品油經(jīng)營活動是否構(gòu)成投機倒把行為的答復(fù)》指出：“單位和個人在未取得成品油批發(fā)或者零售經(jīng)營證書的情況下，以牟取非法利潤為目的，擅自從事成品油經(jīng)營活動，以及國家成品油直供單位擅自將直供成品油對社會進行批發(fā)、零售的行為，構(gòu)成了《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項規(guī)定的‘其他擾亂社會主義經(jīng)濟秩序的投機倒把行為’，應(yīng)依法進行查處”。但這一規(guī)定只是對無證經(jīng)營成品油行政違法行為的規(guī)定，并未涉及非法經(jīng)營罪。直到2004年《行政許可法》頒布之前，未取得成品油批發(fā)或者零售經(jīng)營證書而經(jīng)營成品油的行為并非《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營行為。
2004年《行政許可法》實施同期，國務(wù)院頒布了《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的目錄》（以下簡稱《目錄》），該《目錄》列舉了500項保留并設(shè)定行政許可的事項。其中，成品油規(guī)定在第183項，內(nèi)容是“石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批”。這一規(guī)定實際上是對成品油的經(jīng)營活動以國務(wù)院決定的方式設(shè)定了行政許可。此后，2004年12月2日商務(wù)部發(fā)布《成品油市場管理暫行辦法》（2006年12月4日修正以后改為《成品油市場管理辦法》，以下簡稱《辦法》）。該《辦法》第1條規(guī)定：為加強成品油市場監(jiān)督管理，規(guī)范成品油經(jīng)營行為，維護成品油市場秩序，根據(jù)《決定》和有關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。同時，《辦法》第3條規(guī)定：“國家對成品油經(jīng)營實行許可制度。”該《辦法》第4條還規(guī)定：“本辦法所稱成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”從上述規(guī)定來看，實際上是對《決定》所設(shè)定的成品油經(jīng)營的行政許可制度的具體化，相當(dāng)于實施細則。對此，我國學(xué)者認為：“《辦法》屬于部門規(guī)章，不是行政法規(guī)，不應(yīng)作為認定刑事司法領(lǐng)域未經(jīng)許可零售成品油的‘國家規(guī)定’。但《行政許可法》《決定》以及《目錄》的性質(zhì)是法律及行政法規(guī)、決定，這些法律規(guī)范中同樣設(shè)立了成品油的經(jīng)營資格許可制度。因此，上述規(guī)范性法律文件可以作為刑事司法領(lǐng)域認定非法經(jīng)營罪的‘國家規(guī)定’”。至此，從行政許可的層面，完成了未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為向非法經(jīng)營罪入罪的法律鋪墊。
在商務(wù)部《辦法》出臺以后，未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，雖然沒有法律、司法解釋的明文規(guī)定，然而，它以一種自下而上、從公安到法院、從個案到類案的方式，最終完成了未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為以非法經(jīng)營罪論處的事實上的犯罪化過程。例如，公安部經(jīng)濟犯罪偵查局2007年對上海經(jīng)偵總隊答復(fù)：關(guān)于將違反商務(wù)部《成品油市場管理辦法》無證經(jīng)營成品油的行為，認定為未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣物品的行為，追究刑事責(zé)任的具體規(guī)定。此后，2008年最高法刑二庭《關(guān)于對未經(jīng)行政許可經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》指出：“在未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書》的情況下，進行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任?！笨梢?，在司法實踐中，大量違反上述商務(wù)部的行政許可而經(jīng)營成品油的行為都以非法經(jīng)營罪論處。然而，到這一時點為止，并沒有法律或者司法解釋明確將未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為規(guī)定以非法經(jīng)營罪論處。
司法實踐中，對于未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為是否屬于“違反國家規(guī)定”，存在一定程度的爭議，且爭議正是圍繞著行政許可展開的。成品油可以分為汽油和柴油，國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理條例》（以下簡稱《條例》）明確規(guī)定汽油屬于須經(jīng)國家許可經(jīng)營的物品。經(jīng)營汽油必須取得《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》。沒有取得《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》而經(jīng)營汽油的構(gòu)成非法經(jīng)營。商務(wù)部《辦法》規(guī)定成品油包括汽油和柴油以及其他成品油。根據(jù)該《辦法》的規(guī)定，柴油等其他成品油同汽油一樣，均屬于須經(jīng)國家行政許可才能經(jīng)營的物品。從事成品油批發(fā)、零售、倉儲經(jīng)營活動，須取得相應(yīng)的成品油經(jīng)營許可證。因此，未取得行政許可擅自經(jīng)營成品油的構(gòu)成非法經(jīng)營。對此，有司法實務(wù)部門人士指出：“國務(wù)院制定的《危險化學(xué)品安全管理條例》屬于行政法規(guī)，而商務(wù)部制定的《成品油市場管理辦法》則屬于部門規(guī)章。二者的效力位階是不同的。由此，汽油納入了行政法規(guī)的調(diào)整范圍，而其他成品油僅納入了部門規(guī)章的調(diào)整范。據(jù)此，無證經(jīng)營汽油情節(jié)嚴重的行為構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。而無證經(jīng)營其他成品油的行為，則僅是一種違法行為，不構(gòu)成犯罪。對于違法經(jīng)營其他成品油的，只能由行政主管部門依法處罰并取締?！碑?dāng)前，我國司法實踐中也存在個別未經(jīng)許可經(jīng)營汽油被判有罪、未經(jīng)許可經(jīng)營柴油而被判無罪的案例。
【案例2】張某非法經(jīng)營汽油、劉某非法經(jīng)營柴油案：2012年以來，張某、劉某未經(jīng)有關(guān)部門批準經(jīng)銷成品油，張某經(jīng)銷汽油，劉某經(jīng)銷柴油，向周邊的沙場、磚廠等銷售。至案發(fā)時，張某銷售汽油，非法經(jīng)營額為19.8萬元；劉某銷售柴油，非法經(jīng)營額為21.9萬元。
法院認為，張某和劉某之所以受到有罪和無罪的不同處理，主要是由于其所違反的法規(guī)的性質(zhì)不同。非法經(jīng)營成品油行為是否構(gòu)成犯罪，主要看所經(jīng)營物品是否屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。張某非法經(jīng)營汽油，違反行政法規(guī)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；劉某非法經(jīng)營柴油，違反部門規(guī)章，但柴油不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對其應(yīng)予以行政處罰。實際上，以上觀點還是以“只要違反行政許可，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪”為邏輯前提，也即經(jīng)營汽油違反行政許可，因而構(gòu)成非法經(jīng)營罪；而經(jīng)營柴油未違反行政許可，因而不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
當(dāng)然，在司法實踐中，未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為，無論是經(jīng)營汽油還是經(jīng)營柴油，被判有罪的案件還是主流。例如，相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在2019年度關(guān)于非法經(jīng)營成品油行為的595份判決書中，共有152份判決書提及行為人未取得《成品油零售經(jīng)營批準證書》而經(jīng)營零售成品油的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，占比高達26%。目前司法實踐中，依據(jù)商務(wù)部《辦法》所規(guī)定的《成品油零售經(jīng)營批準證書》，已經(jīng)成為非法經(jīng)營零售成品油行為入罪的主要依據(jù)。從行政許可的角度來看，即使是商務(wù)部《辦法》對成品油經(jīng)營設(shè)定的行政許可，也是以國務(wù)院《決定》為依據(jù)的，而不是商務(wù)部以行政規(guī)制的名義設(shè)定的行政許可，因而將之歸屬于國家規(guī)定，并非沒有法律根據(jù)。在此情況下，僅僅以成品油經(jīng)營的行政許可是商務(wù)部設(shè)定的為由，而認為其不屬于國家規(guī)定，似乎缺乏充分的法律根據(jù)。
以上未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為從行政違法行為到設(shè)置行政許可以后得以入刑、以非法經(jīng)營罪論處的歷史演變過程，可以清晰地呈現(xiàn)出非法經(jīng)營罪范圍擴張的跡象。其中的邏輯理路是：只要違反行政許可，就屬于違反國家規(guī)定，只要該種行為是經(jīng)營行為，當(dāng)然也就是非法經(jīng)營行為，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。至于認定為《刑法》第225條第1款的“其他限制買賣的物品”還是第4款的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，似乎并不是一個十分重要的問題，因而并未給出清晰的答案。
在此，引起筆者思考的問題在于：是否只要是未經(jīng)行政許可的經(jīng)營行為，就必然構(gòu)成非法經(jīng)營罪？如果對于這個問題的答案是肯定的話，不要說法律、行政法規(guī)逐項設(shè)定的行政許可，就以國務(wù)院決定的方式一攬子設(shè)定的500項行政許可而論，非法經(jīng)營罪的口袋該有多大？難道數(shù)百種違反行政許可的行為都以非法經(jīng)營罪論處？果若如此，則非法經(jīng)營罪就會成為包含了數(shù)百種行為的天下第一大口袋罪。
《行政許可法》第81條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@是關(guān)于違反行政許可行為的法律責(zé)任的規(guī)定，其直接的法律后果就是行政處罰。至于“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，并不意味著違反行政許可行為，只要情節(jié)嚴重就必然構(gòu)成犯罪，而是只有在刑法有明文規(guī)定的情況下，才能追究刑事責(zé)任。我國實行罪刑法定原則，只有刑法才能設(shè)立犯罪，其他法律、行政法規(guī)都不得設(shè)立犯罪。對某些違反行政許可行為，在我國刑法中設(shè)立了專門的罪名的，例如前述擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、擅自進口固體廢物罪和非法采礦罪，對此應(yīng)當(dāng)按照犯罪論處，這是沒有問題的。然而，在此我們討論的并非這些犯罪，討論的是非法經(jīng)營罪。如果這個問題不能厘清，那么，非法經(jīng)營罪的擴張將會是必然結(jié)果。因此，筆者認為應(yīng)當(dāng)從行政許可的性質(zhì)上對非法經(jīng)營罪的范圍加以限制。
三、以行政許可的性質(zhì)限縮非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件范圍
在《行政許可法》制定以后，對于違反行政許可的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在刑法理論上并未展開過多的討論，只是個別學(xué)者論及行政許可與非法經(jīng)營罪的關(guān)系。筆者認為，《行政許可法》的頒布與實施，對非法經(jīng)營罪的構(gòu)成范圍必然而且已經(jīng)帶來了重大影響，我們需要認真研究違反行政許可與非法經(jīng)營罪中的構(gòu)成要件規(guī)范要素之間的關(guān)系，從而達致以行政許可的性質(zhì)限縮非法經(jīng)營罪范圍的目的。
根據(jù)《行政許可法》第2條規(guī)定，行政許可是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。應(yīng)當(dāng)指出，我國行政許可的類型是多種多樣的，一般可以分為普通許可、特許、認可、核準和登記。顯然，并不是所有違反上述行政許可的行為都可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。討論的重點在于普通許可和特許，其中，普通許可是指行政機關(guān)經(jīng)過審查確認自然人、法人或者其他組織是否具備從事特定活動條件的活動。根據(jù)《行政許可法》第12條第1項的規(guī)定，直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項，應(yīng)當(dāng)設(shè)定的是普通許可。根據(jù)《行政許可法》第12條第2項的規(guī)定，有限自然資源開發(fā)、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項，應(yīng)當(dāng)設(shè)定的是特殊許可，簡稱為特許。一般許可和特許這兩種行政許可的性質(zhì)與功能都是不同的：一般許可的功能在于控制危險，它是一種事前監(jiān)督管理的方式，通過設(shè)定一定的準入條件，增加某種經(jīng)濟社會活動的安全性。而特許的功能在于配置資源，同時具有保護國家對某些資源的壟斷，從而達到對資源配置的行政干預(yù)。例如市場監(jiān)督管理部門頒發(fā)的適用于一切經(jīng)營主體的營業(yè)執(zhí)照，這是一種普通許可，只要具備條件的市場主體都可以獲得批準。因此，即使是未經(jīng)批準從事經(jīng)營活動（無照經(jīng)營）或者超出經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動（超范圍經(jīng)營），也只是一種行政違法，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者其他犯罪。而我國《保險法》對從事保險業(yè)務(wù)設(shè)立的行政許可，就是特許。2002年修正的《保險法》第142條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，擅自設(shè)立保險公司或者非法從事商業(yè)保險業(yè)務(wù)活動的，由保險監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！蔽覈鴮W(xué)者指出：“這些條款中‘構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任’針對的行為按非法經(jīng)營罪處理，無疑是以違反了保險經(jīng)營主管部門頒發(fā)的業(yè)務(wù)許可證為前提的?？傊?，按照刑法并列款項同等解釋的原則，非法經(jīng)營罪第（四）項‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’也必須與特定的許可證相關(guān)聯(lián)?！逼鋵崳唇?jīng)許可，擅自設(shè)立保險公司，已經(jīng)被《刑法》第174條規(guī)定為擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。而未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營保險業(yè)務(wù)的行為在1999年就被《刑法修正案》第8條規(guī)定為刑法第225條第3項的非法經(jīng)營行為而不是適用第4項的兜底條款。因此，《刑法》第225條第1項和第3項規(guī)定的都是違反特許的非法經(jīng)營行為。
應(yīng)當(dāng)指出，行政許可中的特許和普通許可，在性質(zhì)上是不同的。這種不同性質(zhì)，對于違反行政許可行為能否成立非法經(jīng)營罪具有重要意義。我國學(xué)者指出：“在特許經(jīng)營中，受特許人取得的是本不屬于自己的權(quán)利，因此，如果未獲得特許而從事了特許項下的活動，其行為不僅從形式到實體都是違法行為，應(yīng)受到行政甚至刑事的處罰，而且還是侵犯國家所有權(quán)的行為。對于普通許可，如果應(yīng)許可而未獲許可，其行為一般構(gòu)成違法，但其行為有區(qū)別形式違法與實體違法的必要。如果其行為只是未經(jīng)許可，但其行為完全符合許可條件，則僅為形式上違法；如果其行為既未經(jīng)許可，也不符合許可的條件，則不僅是形式違法，同時構(gòu)成實體違法。”由此可見，在違反行政許可中，只有違反特許的行為具有實體上的法益侵害性，如果情節(jié)嚴重，才應(yīng)當(dāng)作為犯罪懲治。在我國刑法中，除了已經(jīng)被立法機關(guān)單獨設(shè)立罪名的違反特許行為以外，其他違反特許的經(jīng)營行為可以通過司法解釋的方式認定為《刑法》第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪論處。而違反普通許可的行為，則可以分為兩種情形：第一種是違反普通許可的形式違法，第二種是違反普通許可的實體違法。形式違法只是單純的行政違法行為，只應(yīng)受到行政處罰，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。至于實體違法，是一種侵犯行政管理秩序的行為，只有法律有規(guī)定才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)以上分析，筆者認為，只有違反特許的行為，在刑法沒有單獨設(shè)立罪名的情況下，如果有法律或者司法解釋規(guī)定的，可以認定為《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。至于違反普通許可的行為，只能作為行政違法行為處理。
目前我國司法實踐中通行的做法是對違反行政許可的行為直接適用《刑法》第225條第4項的規(guī)定，認定為“其他嚴重擾亂市場秩序”的行為。如果這一做法能夠成立，那么非法經(jīng)營罪的兜底條款就成為違反行政許可行為的入罪根據(jù)。即使是行政法規(guī)所設(shè)定的行政許可，目前也有數(shù)十個之多。在此情況下，非法經(jīng)營罪的口袋甚至遠遠大于1979年刑法中的投機倒把罪，我國規(guī)定非法經(jīng)營罪的《刑法》第225條就相當(dāng)于一部經(jīng)濟刑法。根據(jù)有關(guān)專業(yè)人士的梳理，57種涉嫌非法經(jīng)營罪的情形包括《刑法》第225條列舉的6種，兩高司法解釋規(guī)定的23種，法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制經(jīng)營行為26種，其他情形2種。這里的“其他”是指沒有法律、司法解釋規(guī)定而直接被司法機關(guān)認定為非法經(jīng)營罪的情形。而一個罪名涵蓋數(shù)十種行為，這在各國刑法中都是極為罕見的現(xiàn)象。
我國行政法規(guī)中設(shè)置了數(shù)量龐大的行政許可，其中絕大多數(shù)是普通許可。如果將違反普通許可都認定為非法經(jīng)營罪，則無異于是行政部門實質(zhì)性地行使了刑法立法權(quán)，從而極大地擴張了非法經(jīng)營罪的范圍。例如，對于藥品的規(guī)制，我國刑法明確規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪，因此，無論有無生產(chǎn)、銷售藥品的許可，只要生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，都構(gòu)成犯罪，這是沒有問題的。1997年刑法修訂時并沒有將違反行政許可，生產(chǎn)、銷售合格藥品的行為規(guī)定為犯罪。我國1984年《藥品管理法》對藥品的生產(chǎn)、銷售設(shè)立行政許可，2001年修訂的《藥品管理法》保留了行政許可，這里的許可是普通許可。對于違反行政許可，生產(chǎn)、銷售藥品行為，是否以非法經(jīng)營罪論處，就成為在司法實踐中需要面對的問題。
【案例3】薛洽煌非法經(jīng)營藥品案：被告人薛洽煌于2006年11月至2007年11月間，在沒有取得《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，以其承租的位于潮州市湘橋區(qū)南較路南溪巷9號（擅自掛名“金洽藥店”）作為經(jīng)營場所、位于湘橋區(qū)前街安場路安和園C棟“樓下儲藏室”和湘橋區(qū)南較路南溪巷9號對面“23號車庫”作為倉庫，采取借用具有藥品經(jīng)營許可資質(zhì)的“廣東省潮安縣正人藥業(yè)有限公司”的名義購進、銷售藥品或直接購進、銷售藥品的方式，先后向“深圳致君制藥有限公司”（即原“深圳制藥廠”）等單位購買復(fù)方磷酸可待因溶液（即“聯(lián)邦止咳露”）、“鹽酸曲馬多”等藥品，銷給普寧市一個叫“楚西”的人（身份不明），以及部分在金洽藥店零售及送貨到潮州市區(qū)的網(wǎng)吧及娛樂場所銷售，從中牟利。在此期間，被告人薛洽煌非法經(jīng)營復(fù)方磷酸可待因溶液等藥品的金額為人民幣213萬余元，從中獲利人民幣7萬多元。
本案一審判決認定被告人薛洽煌犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣10萬元。對于本案被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在審理過程中存在爭議。一種意見認為，鑒于目前尚無相關(guān)立法解釋和司法解釋對非法經(jīng)營藥品的行為定性予以明確，法無明文規(guī)定不為罪，因此，被告人薛洽煌的行為應(yīng)通過行政手段規(guī)制，不應(yīng)追究刑事責(zé)任，對諸如被告人的這類行為，只有在司法解釋后，才能追究刑事責(zé)任。另一種意見認為，本案被告人非法經(jīng)營藥品的數(shù)額在公安機關(guān)、檢察機關(guān)所規(guī)定的追訴標(biāo)準數(shù)額以上，且社會危害性巨大，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究被告人的刑事責(zé)任。在以上兩種意見中，第一種意見是討論將未經(jīng)許可經(jīng)營藥品行為認定為非法經(jīng)營罪是否具有法律根據(jù)的問題。然而，令人詫異的是第二種意見完全沒有針對定罪的刑法根據(jù)這一根本問題，而是以非法經(jīng)營藥品數(shù)量達到追訴標(biāo)準、具有重大社會危害性作為構(gòu)成犯罪的理由。顯然，第二種意見沒有提供充分的定罪根據(jù)，卻置第一種意見不顧而堅持對被告人以非法經(jīng)營罪定罪量刑?？梢?，本案中罪刑法定原則完敗于社會危害性判斷。很難想象，脫離了罪刑法定，社會危害性何以成為定罪根據(jù)？
值得注意的是，該案的處理結(jié)果受到最高法業(yè)務(wù)庭室的肯定，作為指導(dǎo)案例刊登在《刑事審判參考》。在該案的裁判理由中，認定為有罪的規(guī)范根據(jù)仍然是違反行政法規(guī)，指出：“國家對藥品實行經(jīng)營許可管理制度，經(jīng)營者必須取得經(jīng)營許可證才能從事許可證規(guī)定范圍內(nèi)的經(jīng)營活動。潮州市食品藥品監(jiān)督管理局證實被告人沒有取得藥品經(jīng)營許可證。本案被告人違反上述法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在沒有取得藥品許可證的情況下，借用其他企業(yè)的經(jīng)營條件進行藥品經(jīng)營，其行為應(yīng)認定為非法經(jīng)營。”這一段話只是論證了未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為屬于非法經(jīng)營，而非法經(jīng)營并不能直接等同于非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營可以分為行政違法意義上的非法經(jīng)營和刑法意義上的非法經(jīng)營。如果是行政違法意義上的非法經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。只有刑法意義上的非法經(jīng)營，才能受到刑事處罰。因此，論證被告人的行為屬于非法經(jīng)營，并不能就此得出被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪的結(jié)論。被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，關(guān)鍵在于刑法是否有明文規(guī)定。只有刑法才能為該案被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪提供法律根據(jù)。這里涉及一個問題，如果被告人未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么符合《刑法》第225條的四項中的哪一項呢？對此，判決書援引的是第1項，第1項包括非法經(jīng)營專營、專賣物品和限制買賣物品。顯然，藥品并非專營、專賣物品，因此只能歸之于限制買賣物品。而為什么藥品屬于限制買賣物品，這本來是該案被告人行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪所應(yīng)當(dāng)論證的，但主張構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見對此竟然只字未提，輕松地與爭議焦點擦肩而過，這是令人遺憾的。
這里的問題是：限制買賣物品是否等同于未經(jīng)許可買賣的物品？限制買賣物品這一概念，來自前述《投機倒把行政處罰暫行條例》（以下簡稱《條例》）。該《條例》第3條將倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的行為規(guī)定為投機倒把行為。在此，限制買賣和禁止買賣是相對應(yīng)的兩種物品。1990年國家工商行政管理局頒布了《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》（以下簡稱《細則》）?！都殑t》第2條將《條例》第1條規(guī)定的倒賣限制自由買賣的物資、物品行為解釋為兩種行為：非經(jīng)營單位和個人倒賣重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費品和經(jīng)營單位就地轉(zhuǎn)手倒賣重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費品。因此，所謂限制自由買賣物品是指重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費品。在當(dāng)時的歷史條件下，限制自由買賣物品的范圍是與計劃經(jīng)濟體制密切相關(guān)的，隨著經(jīng)濟體制改革，限制買賣物品的范圍進一步限縮。此后，1997年《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪第1項規(guī)定了未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣物品屬于非法經(jīng)營行為。這里的限制買賣物品是指國家根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和維護國家社會和人民群眾利益的需要，規(guī)定在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品，如化肥、農(nóng)藥等。因此，這里的經(jīng)營限制買賣物品不能等同于經(jīng)營違反行政許可的物品。
對于未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為，直到2014年11月3日最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）才做出入罪的規(guī)定。根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定：“違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！惫P者注意到，《解釋》的上述規(guī)定，仍然沒有明確對于未經(jīng)許可經(jīng)營藥品行為到底是屬于第225條第1項的經(jīng)營限制買賣物品的行為還是第4項的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。從關(guān)于非法經(jīng)營罪的司法解釋來看，只有個別解釋對此做了明確規(guī)定，如最高法、最高檢《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，而其他大多數(shù)規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰的司法解釋都只是規(guī)定以《刑法》第225條定罪處罰，但并沒有具體指出適用哪一項規(guī)定。從法律解釋的習(xí)慣表述來看，如果是適用《刑法》第225條第1項的非法經(jīng)營限制買賣物品，應(yīng)當(dāng)解釋為：“違反國家藥品管理法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，屬于刑法第225條第1項規(guī)定的未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣物品”。而規(guī)定對該種行為以非法經(jīng)營罪定罪處，只能理解為是適用《刑法》第225條第4項的兜底條款。因為第225條第1項的“其他限制買賣物品”在個案判決中就可以認定，而在最高法頒布《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》以后，《刑法》第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”只能由司法解釋進行規(guī)定。有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。據(jù)此，在司法解釋已作明確規(guī)定的情況下，未經(jīng)許可經(jīng)營藥品行為應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪論處。
四、違反行政許可行為以非法經(jīng)營罪論處的法理考察
如前所述，違反行政許可只是具備了非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的規(guī)范要素，還不能直接認定為非法經(jīng)營罪。在適用《刑法》第225條時，還需要進一步考察該違反行政許可行為屬于第1項還是第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。換言之，將違反行政許可的行為認定非法經(jīng)營罪還應(yīng)當(dāng)尋找刑法根據(jù)。如果說司法解釋具有對《刑法》第225條第4項兜底條款的解釋權(quán)，那么對于司法解釋并未規(guī)定的違反行政許可的行為，都能夠以非法經(jīng)營罪論處嗎？從目前司法實踐的情況來看，對違反行政許可的行為，即使司法解釋沒有規(guī)定，基本上也都按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。其中，某些情形并沒有法律規(guī)定，某些情形則具有一定的法律規(guī)定。如果沒有法律規(guī)定，當(dāng)然也就不具備以非法經(jīng)營罪論處的刑法根據(jù)；那些具有法律規(guī)定的情形，就一定具備以非法經(jīng)營罪論處的刑法規(guī)定嗎？對此，還要進行具體分析。
【案例4】王力軍非法經(jīng)營案：內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，2014年11月至2015年1月期間，被告人王力軍未辦理糧食收購許可證，未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，擅自在臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，非法經(jīng)營數(shù)額218288.6元，非法獲利6000元。案發(fā)后，被告人王力軍主動退繳非法獲利6000元。2015年3月27日，被告人王力軍主動到巴彥淖爾市臨河區(qū)公安局經(jīng)偵大隊投案自首。
原審法院認為，被告人王力軍違反國家法律和行政法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)糧食主管部門許可及工商行政管理機關(guān)核準登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，非法收購玉米，非法經(jīng)營數(shù)額218288.6元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于被告人王力軍案發(fā)后主動到公安機關(guān)投案自首，主動退繳全部違法所得，有悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑確實不致再危害社會，決定對被告人王力軍依法從輕處罰并適用緩刑。宣判后，王力軍未上訴，檢察機關(guān)未抗訴，判決發(fā)生法律效力。此后，最高人民法院于2016年指令內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。再審法院認為，原判決認定的原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
值得注意的是，我國的糧食收購制度存在從計劃經(jīng)濟時代的統(tǒng)購統(tǒng)銷到經(jīng)濟體制改革以后的自由流通這一歷史演變過程。統(tǒng)購統(tǒng)銷是建國初期實行的一項控制糧食資源的計劃經(jīng)濟政策，它以1953年10月16日中共中央《關(guān)于實行糧食的計劃收購與計劃供應(yīng)的決議》為標(biāo)志。在上個世紀90年代初，全國逐漸放開糧食價格，由此形成糧食市場，統(tǒng)購統(tǒng)銷就此退出歷史舞臺。在對糧食實行統(tǒng)購統(tǒng)銷政策的歷史條件下，違反統(tǒng)購統(tǒng)銷政策，私自買賣糧食的行為是一種投機倒把犯罪行為，受到法律嚴懲。在結(jié)束糧食統(tǒng)購統(tǒng)銷政策以后，這樣刑法制度當(dāng)然也就不復(fù)存在。當(dāng)然，糧食經(jīng)營的市場化是一個緩慢的漸進過程。為了維護糧食市場秩序，保障糧食供應(yīng)，我國在廢除糧食統(tǒng)購統(tǒng)銷政策后不久，建立了糧食定購制度。1998年6月6日國務(wù)院頒布了《糧食收購條例》（以下簡稱《條例》），該《條例》明確糧食定購的主體只能是國有糧食收儲企業(yè)，擅自收購糧食屬于違法犯罪，應(yīng)當(dāng)受到處罰。應(yīng)該說，糧食定購制度強化了國有糧食收儲企業(yè)在糧食收購中的壟斷地位，對于穩(wěn)定糧食收購秩序，維護糧食生產(chǎn)者的利益具有一定的作用。然而，糧食定購制度過于強調(diào)糧食經(jīng)營秩序的穩(wěn)定性，不利于建立糧食流通的市場秩序?？梢哉f，糧食流通市場化仍然是我國糧食流通制度改革的基本方向。
及至2004年5月23日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于進一步深化糧食流通體制改革的意見》（國發(fā)〔2004〕17號，以下簡稱《意見》）?！兑庖姟分赋觯荷罨Z食流通體制改革的總體目標(biāo)之一，就是在國家宏觀調(diào)控下，充分發(fā)揮市場機制在配置糧食資源中的基礎(chǔ)性作用，實現(xiàn)糧食購銷市場化和市場主體多元化。與此同時，2004年5月26日國務(wù)院頒布了《糧食流通管理條例》（以下簡稱《條例（二）》），以此取代《糧食收購條例》?！稐l例（二）》第9條、第10條對糧食經(jīng)營資質(zhì)的取得條件及其程序作了明確規(guī)定，且其第41條規(guī)定：“未經(jīng)糧食行政管理部門許可或者未在工商行政管理部門登記擅自從事糧食收購活動的，由工商行政管理部門沒收非法收購的糧食；情節(jié)嚴重的，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@里涉及對構(gòu)成犯罪的規(guī)定，但由于行政法規(guī)無權(quán)設(shè)置罪名，因而這個規(guī)定只能作為一種照應(yīng)性條款，是否能夠追究刑事責(zé)任，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的明文規(guī)定。如果刑法沒有相應(yīng)規(guī)定，則這種照應(yīng)性條款并不能成為追究刑事責(zé)任的直接根據(jù)。
王力軍無證收購玉米的行為發(fā)生在2014年至2015年間，當(dāng)時適用的是2013年修訂的《條例（二）》。關(guān)于王力軍無證收購玉米行為能否入罪，涉及三個問題：第一，王力軍無證收購玉米的行為是否屬于《刑法》第225條要求的“違反國家規(guī)定”？第二，若為肯定答案，則王力軍無證收購玉米的行為屬于《刑法》第225條第1項的“經(jīng)營其他限制買賣物品的行為”還是第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”？第三，如果王力軍的行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，應(yīng)當(dāng)如何判斷其是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？以下將逐一對這三個問題進行分析。
（一）王力軍無證收購玉米的行為是否屬于“違反國家規(guī)定”
違反國家規(guī)定是非法經(jīng)營罪入罪的第一道門檻，尤其是在采取兜底式規(guī)定的情況下，違反國家規(guī)定這一規(guī)范要件對于非法經(jīng)營罪的認定具有堵截功能。毫無疑問，根據(jù)《條例（二）》的規(guī)定，王力軍未經(jīng)許可從事糧食收購的行為是一種違反行政許可的行為，具有行政違法性。那么，這種未經(jīng)許可的行為是否就完全具備了非法經(jīng)營罪所要求的違反國家規(guī)定的要件呢？如果僅僅從糧食經(jīng)營行政許可是國務(wù)院設(shè)立的，因而違反行政許可就是違反國家規(guī)定的意義上說，似乎符合邏輯。然而，正如前文所指出的，不能將所有違反行政許可的行為都直接等同于違反國家規(guī)定，還要考察行政許可的性質(zhì)和類型。《條例（二）》對糧食經(jīng)營實施的許可僅是一種普通許可，違反這種行政許可的行為，只是形式違法而并不是實質(zhì)違法，其社會危害性并沒有達到犯罪程度，因此不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，王力軍無證收購玉米案，不能認為具備了非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定的要件。因此，筆者認為，對于違反行政許可行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，要區(qū)分普通許可與特許。只有違反特許的行為才可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，違反普通許可的行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。即使是司法解釋，能否將違反普通許可的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，這也是一個值得討論的問題。
?。ǘ┩趿姛o證收購玉米的行為屬于“經(jīng)營其他限制買賣物品的行為”還是“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”
《刑法》第225條第1項規(guī)定了非法經(jīng)營其他限制買賣物品，這里的其他限制買賣物品屬于概然性條款，如果能夠?qū)o證收購玉米解釋為經(jīng)營其他限制買賣物品，則可以認定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對此，阮齊林教授指出：“王力軍違反市場準入無證收購玉米的行為，原本屬于第（一）項行為類型，按照刑法‘兜底條款’限制適用規(guī)則，即使王力軍的行為構(gòu)成犯罪，也只能適用第（一）項定罪，排斥適用第225條第（四）項‘兜底條款’定罪?！比铨R林教授的上述觀點隱含著一個前提，即只要是違反市場準入的非法經(jīng)營行為，都屬于《刑法》第225條第1項的情形：如果不屬于專買專賣的非法經(jīng)營行為就屬于限制買賣物品非法經(jīng)營行為。也就是說，第225條第1項主要懲治的是違反市場準入規(guī)定的非法經(jīng)營行為。然而，這一前提本身值得商榷。市場準入并不是一個嚴格的法律概念，而是一個經(jīng)濟學(xué)概念，它是指國家準許公民和法人進入市場，從事商品經(jīng)營活動的實體條件和程序規(guī)則。其中，行政許可就是國家通過法律設(shè)置市場準入條件的重要方式。違反行政許可從事經(jīng)營活動，具有主體資質(zhì)上的違法性。這種非法經(jīng)營行為在性質(zhì)上不同于那些雖然具備主體資質(zhì)但在實體上違反經(jīng)營規(guī)則的非法經(jīng)營行為。以上兩種非法經(jīng)營行為在我國刑法中都可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，《刑法》第225條第1項的未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品的行為確實屬于不具備主體資質(zhì)的非法經(jīng)營行為。但未經(jīng)許可經(jīng)營其他限制買賣物品，是否屬于不具備主體資質(zhì)的非法經(jīng)營行為，值得討論。因為這里的限制買賣物品是指在特定時期緊俏物品，這個概念本身就是緊缺經(jīng)濟的產(chǎn)物。自從我國進入市場經(jīng)濟以后，隨著商品越來越豐富，限制買賣物品失去了其存在的合理性。大量違反行政許可的行為都具有違反行政管理的屬性，例如糧食經(jīng)營的行政許可并不是解決糧食短缺問題，而是為了維護糧食經(jīng)營秩序，保護糧食生產(chǎn)者的利益。在這個意義上說，不能認為因為對經(jīng)營糧食設(shè)置了行政許可，因而糧食就是一種限制買賣物品。筆者認為，《刑法》第225條第1項的限制買賣物品具有其特定含義，它應(yīng)當(dāng)以一定時期行政法規(guī)的統(tǒng)一規(guī)定為根據(jù)進行認定，而不能將違反行政許可經(jīng)營物品認定為經(jīng)營限制買賣物品。因此，王力軍無證收購玉米的行為如果構(gòu)成非法經(jīng)營罪，只能是第4項的其他嚴重擾亂市場秩序的行為。
（三）如何判斷王力軍無證收購玉米的行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”
《刑法》第225條第4項是一個兜底條款，它的認定前提是違反國家規(guī)定并且屬于嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為。在此，需要進行法益侵害性的實質(zhì)判斷。也就是說，并不是所有違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為都屬于第4項的其他非法經(jīng)營行為，而是要進行實質(zhì)判斷，這也是王力軍無證收購玉米案能否認定為非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵之所在。在該案原審判決中，僅僅根據(jù)王力軍違反了糧食收購的行政許可，并且《條例（二）》又明確規(guī)定未經(jīng)糧食行政管理部門許可擅自從事糧食收購活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，由此認定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而，在形式上符合其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序行為的特征，并不等于該種行為已然具備非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，還要對此進行實質(zhì)上是否具有法益侵害性的判斷。就本案而言，雖然王力軍收購玉米沒有取得糧食收購資質(zhì)，但其收購玉米的行為解決了當(dāng)?shù)剞r(nóng)民賣糧難問題，并沒有侵犯糧食生產(chǎn)者的利益，不具有嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的性質(zhì)。在此情況下，王力軍無證收購玉米的行為只是一種行政違法行為，不能按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。對于王力軍無證收購玉米案，最高人民法院指令進行再審。再審對王力軍作出了無罪判決，其理由并不是因為該無證收購糧食的行為不屬于刑法所規(guī)定的非法經(jīng)營行為，而是沒有考察該行為是否具有嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。本案裁判要點指出：“判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營罪”。
通過王力軍無證收購玉米案，可以看出，將違反行政許可行為直接認定為非法經(jīng)營行為予以入罪，潛藏著混淆行政違法行為與非法經(jīng)營犯罪行為之間界限、將行政違法行為予以入罪的危險。事實上，王力軍無證收購玉米案在是否具備違反國家規(guī)定、是否屬于非法經(jīng)營行為、是否符合其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營罪的入罪實質(zhì)條件三個階層問題上都存在疑問，都具有出罪的可能性。然而，該案還是輕松地跨越了這三個法律界限而被入罪。最高人民法院指令本案再審，雖然糾正了司法認定錯誤，然而如果不從非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件上進行嚴格界定，尤其是不能正確處理違反行政許可與非法經(jīng)營罪之間的關(guān)系，那么此類非法經(jīng)營罪的錯案還是難以避免。
結(jié)語
我國1997年刑法取消投機倒把罪，代之以《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，其立法目的在于嚴格限制非法經(jīng)營罪的范圍。然而，采用兜底條款立法方式的《刑法》第225條第4項留下了一個缺口。隨著2004年《行政許可法》的生效，這個缺口在無形中成為違反行政許可行為以非法經(jīng)營罪論處的入口，由此而使我國刑法中的非法經(jīng)營罪不僅沒有達到限縮的立法目的，反而淪為《行政許可法》的刑事罰則：只要是違反行政許可行為，除了無照經(jīng)營等極少數(shù)情形以外，都存在以非法經(jīng)營罪論處的可能性。在這種情況下，非法經(jīng)營罪雖然只是一個罪名，但實際上包含著數(shù)十個甚至上百個頂著非法經(jīng)營罪名義的犯罪。在此意義上，非法經(jīng)營罪可謂以一頂十，甚至以一頂百，成為我國刑法中的一個巨大無比的口袋罪，相對于1979年刑法中的投機倒把罪，其規(guī)模有過之而無不及。1997年刑法修訂時立法者所設(shè)想的“小口袋”，以一種不以立法者意志為轉(zhuǎn)移的方式，演變成了“大口袋”。這與我國《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則是格格不入的。
解決非法經(jīng)營罪的口袋罪化的問題，當(dāng)然有賴于立法和司法減輕對非法經(jīng)營罪的依賴：就立法而言，應(yīng)當(dāng)及時將那些嚴重擾亂經(jīng)濟秩序的行為予以犯罪化，為司法機關(guān)定罪處罰提供刑法根據(jù)。就司法而言，應(yīng)當(dāng)謹守罪刑法定原則，避免非法經(jīng)營罪兜底條款的濫用。
除了以上立法和司法的舉措以外，筆者認為對于非法經(jīng)營罪范圍的限縮，刑法教義學(xué)理論應(yīng)當(dāng)而且可以發(fā)揮作用。在此，主要涉及違反行政許可行為與非法經(jīng)營罪之間關(guān)系的重新審視與建構(gòu)。不能當(dāng)然地認為違反行政許可就符合非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定的要件，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分違反普通許可和違反特許這兩種不同性質(zhì)的情形：如果只是違反普通許可，不能認為符合非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定這一前置性的規(guī)范要素；只有違反特許，才具有實質(zhì)上的法益侵害性，因而符合非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定的規(guī)范要素。
至于《刑法》第225條第4項兜底條款，應(yīng)當(dāng)嚴格加以限制：首先是程序限制，也即依據(jù)最高法《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第3條規(guī)定，通過最高法的審核，使得《刑法》第225條兜底條款的適用受到嚴格的程序限制。其次是實體限制。根據(jù)最高法指導(dǎo)案例97號王力軍非法經(jīng)營案的裁判要點，對于《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與第225條前3項規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營罪。只有通過實體和程序兩個方面收縮口袋罪的入罪條件，才能盡可能地將非法經(jīng)營罪限制在合理范圍內(nèi)，從而踐行罪刑法定原則。