【2019060203】開設網站供他人進行彩票投注該定何罪
文/張小蝦 鄭小玲 徐松惠
案情：2017年7月，王某某與他人合伙在網絡上開設某互聯網賭博網站，并雇用他人利用微信等移動通訊終端招攬眾多賭徒向該網站投注，進行“某時時彩”網絡賭博活動。經查，該網站進行的“某時時彩”未經相關部門審批設立，但是開獎時間、開獎結果、賠率等玩法均與正規(guī)的“某時時彩”一致，盈虧自負，至2018年2月被查獲，該網站收注金額達5000余萬元。
分歧意見：本案王某某開設網站，供他人進行彩票投注的網絡賭博行為該如何定性，存在三種不同意見：
第一種意見認為，王某某的行為構成賭博罪。王某某雇請他人利用微信等通訊終端招攬眾多賭徒到自己開設的賭博網站投注，進行“某時時彩”賭博，屬聚眾賭博，應定性為賭博罪。
第二種意見認為，王某某的行為構成開設賭場罪。王某某在互聯網上建立賭博網站，并利用微信等通訊終端招攬眾多賭徒向該網站投注。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第2條規(guī)定，以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規(guī)定的“開設賭場”；《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第1條也規(guī)定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭場視頻、數據，組織賭博活動，具有建立賭場網站并接受投注的，屬于刑法第303條第2款規(guī)定的“開設賭場”，根據以上規(guī)定，本案應定性為開設賭場罪。
第三種意見認為，王某某的行為構成非法經營罪。王某某未經國家有關部門批準，擅自在自己開設的賭博網站上銷售“某時時彩”彩票，根據《解釋》第6條，未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。
評析：筆者同意第三種意見。王某某雖然是利用網絡開設網站，接受他人進行彩票投注，進行網絡賭博，雖類似開設賭場，但實際卻是利用該網站非法銷售“某時時彩”，并從中營利，其行為應構成非法經營罪，具體理由分析如下：
王某某的行為是想象競合犯，根據從一重處斷的原則處罰，應定性為非法經營罪。本案王某某未經主管部門批準，擅自在網絡上開設“某微信娛樂系統”，并利用微信等移動通訊終端，宣稱其所經營的是“某時時彩”網站，從而招攬眾多賭徒到該網站投注，且該網站的開獎時間、開獎結果、賠率等玩法均與正規(guī)的“某時時彩”一致，只是盈虧是由王某某自負。王某某實際上就實施一個行為，即開設賭博網站，非法銷售“某時時彩”彩票，聚集眾人與自己進行彩票賭博，如上述三種意見論述，其行為均符合賭博罪、開設賭場罪、非法經營罪的構成要件，即其行為觸犯了三個罪名，是想象競合犯。根據從一重處斷原則，結合本案高達5000余萬元的涉案金額，賭博罪的量刑檔次是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；開設賭場罪的量刑檔次是三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；非法經營罪的量刑檔次是五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產，綜合上述的量刑檔次，本案擇一重罪應定性為非法經營罪。
無論是從犯罪手段還是從犯罪特征來看，本案更符合非法經營罪的犯罪特征。本案行為人屬未經批準，擅自在網絡上非法銷售已有的彩票，其犯罪手段和特征均與線下實體非法銷售彩票的行為相一致，只不過犯罪場地一個線上一個線下的區(qū)別而已，因此，不能因為犯罪手段中有利用到網絡或移動通訊終端，就一概認定為網絡賭博，而錯誤地“優(yōu)先”適用《意見》的特殊解釋，而忽略了《解釋》這個普通解釋中的準確定性。何況，這兩個解釋只是就賭博犯罪進行遞進的解釋而已，并非特殊罪名與普通罪名的適用進行的解釋。
綜上，開設賭博網站供他人進行賭博的行為，不能一概定性為開設賭場罪，而應根據其犯罪手段、涉案金額等犯罪事實，準確定性。
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