【2015032003】有煙草零售許可證但異地進貨如何處理
文/蘇建召 江文龍
案情：個體商戶范某駕車從外地購進“紅旗渠”“云煙”等品牌卷煙，返回途中被當?shù)責煵輰Ｙu局執(zhí)法人員查獲。經(jīng)查，范某有煙草零售許可證，但無煙草專賣品準運證。范某非法運輸煙草共1450條（真品卷煙），價值6.45萬元。
分歧意見：
第一種意見認為，范某的行為構成非法經(jīng)營罪。范某違反煙草專賣法中煙草制品不得異地進貨的規(guī)定，屬于非法經(jīng)營行為，且經(jīng)營數(shù)額較大。
第二種意見認為，范某的行為不構成犯罪。
評析：筆者同意第二種意見。
范某的行為在客觀方面沒有違反市場準入制度進而嚴重擾亂煙草專賣秩序。非法經(jīng)營罪的第一種情形是“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證……等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。由此可見，法律和司法解釋意在保護煙草制品的市場準入制度。就本案而言，范某的行為并沒有侵害煙草專賣的市場準入制度，也沒有嚴重擾亂煙草專賣市場秩序。首先，范某取得了煙草專賣零售許可證，即范某屬于合法的經(jīng)營主體。其次，范某所進煙草制品系從國家煙草專賣部門正常渠道流出的，沒有造成國家稅收流失，只是范某沒有完全按照正常渠道進貨而已。
范某從異地進貨、無證運輸煙草的行為僅僅屬于行政違法行為。根據(jù)煙草專賣法實施條例第59條的規(guī)定可知，取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人違反本條例第25條第2款的規(guī)定，未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額5%以上10%以下的罰款。煙草專賣法第31條規(guī)定：“無準運證或者超過準運證規(guī)定的數(shù)量托運或者自運煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以罰款，可以按照國家規(guī)定的價格收購違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品；情節(jié)嚴重的，沒收違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品和違法所得?！笨梢?，異地進貨和無證運輸煙草制品的行為只是違法行為，應當給予行政處罰。
在煙草專賣法中，對異地進貨和無證運輸?shù)男袨檫M行相應行政處罰后并沒有“情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，因此該行為僅屬于行政違法行為，不構成犯罪。
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