【2011041406】非法銷售真煙和非法銷售假煙并存時如何定性
文/周強羅開卷
【案情回放】
被告人周某為牟取非法利益，在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，糾集他人從福建等地購入大量“555”、“萬寶路”、“南洋紅雙喜”和“中華”等注冊商標的卷煙，通過公路、航空等方式將上述卷煙運至上海，再加價出售給徐某等人。2009年1月18日，公安人員先后從周某租借的倉庫、雇用的廂式貨車等處，查獲各種注冊商標卷煙103571.2條，價值10484874元。經(jīng)鑒定，其中真煙95169.2條，總價值943萬余元；假冒偽劣卷煙8402條，總價值104萬余元。
2010年3月17日，上海市第一中級人民法院認定：被告人周某為牟取非法利益，在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，糾集他人銷售真煙金額達943萬余元，銷售假冒偽劣卷煙待銷售金額達104萬余元，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)兩罪并罰。周某銷售偽劣產(chǎn)品犯罪具有未遂情節(jié)，應(yīng)對周某銷售偽劣產(chǎn)品罪從輕處罰，遂判決：被告人周某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金10萬元；犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑八年，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金60萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十八年，剝奪政治權(quán)利五年，并處罰金70萬元。
一審宣判后，被告人周某以原判量刑過重為由提出上訴。上海市高級人民法院認為：上訴人周某犯非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，遂裁定駁回上訴，維持原判。
【各方觀點】
在本案中，被告人周某既有非法銷售真煙行為又有非法銷售假冒偽劣卷煙行為，且兩種行為所涉數(shù)額都特別巨大，對周某的行為是認定為一個犯罪行為還是兩個犯罪行為，從而決定以非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪擇一罪定罪處罰，還是以非法經(jīng)營罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪或者非法經(jīng)營罪和銷售假冒注冊商標的商品罪兩罪并罰，在司法實務(wù)界和理論界都存在一定的爭議。歸納起來，主要有以下幾種觀點：
周?。ㄉ虾Ｊ腥嗣駲z察院第一分院）認為：煙草專賣品系專營、專賣物品，被告人周某為牟取非法利益，在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下非法經(jīng)營煙草制品，侵害了煙草專賣市場秩序和煙草專賣許可制度，情節(jié)特別嚴重，其行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
陳慶安（上海社會科學(xué)院法學(xué)所副研究員）認為：非法經(jīng)營煙草專賣品犯罪的犯罪對象包括合格煙草專賣品和假冒偽劣煙草專賣品。被告人周某為牟取非法利益，在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，盡管既非法銷售真煙又非法銷售假冒偽劣卷煙，但都屬于非法經(jīng)營煙草專賣品行為，即應(yīng)認定為一個非法經(jīng)營犯罪行為，且情節(jié)特別嚴重，對被告人周某應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪，處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
蔡一軍（上海政法學(xué)院法學(xué)博士）認為：被告人周某為牟取非法利益，在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，既非法銷售真煙又非法銷售假冒偽劣卷煙，應(yīng)認定被告人周某實施了兩個獨立的犯罪行為。非法銷售真煙數(shù)額943萬余元，屬于情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；非法銷售假冒偽劣卷煙待銷售金額達104萬余元，同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪，應(yīng)從一重處即以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。因此，對被告人周某應(yīng)以非法經(jīng)營罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪兩罪并罰。
【法官點評】
非法銷售真假煙并不能一概定非法經(jīng)營罪
在司法實踐中，對于沒有取得煙草專賣許可證即非法銷售煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對于非法銷售假冒偽劣煙草專賣品，同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪的，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，應(yīng)從一重處。而對于非法銷售真煙、假冒偽劣卷煙并存時的案件如何處理，卻存在一些爭議。筆者認為，行為人的銷售行為是由一系列具體的銷售行為構(gòu)成的，從評價角度，對非法銷售真煙、假冒偽劣卷煙并存時的案件，應(yīng)認定行為人實施了兩個獨立的行為。對這兩個獨立的行為是否構(gòu)成犯罪、以一罪處理還是數(shù)罪并罰，需要具體分析：
1．非法銷售真煙不構(gòu)成犯罪但非法銷售假冒偽劣卷煙構(gòu)成犯罪的，將非法銷售真煙作為從重量刑情節(jié)考慮或者累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰
非法銷售真煙，情節(jié)沒有達到嚴重程度的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者其他犯罪。而非法銷售假冒偽劣卷煙同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪的，應(yīng)從一重處。如果處罰較重的規(guī)定為銷售假冒注冊商標的商品罪或者銷售偽劣產(chǎn)品罪的，以該罪定罪處罰，同時將非法銷售真煙行為作為從重量刑情節(jié)考慮。
如果處罰較重的規(guī)定為非法經(jīng)營罪的，由于非法銷售假冒偽劣卷煙行為和非法銷售真煙行為均具有非法經(jīng)營性，在非法經(jīng)營這一層面上，非法銷售真煙的違法數(shù)額和非法銷售假冒偽劣卷煙的犯罪數(shù)額屬于同類數(shù)額，應(yīng)累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪量刑，否則，就可能出現(xiàn)罪刑不均衡現(xiàn)象。如甲非法經(jīng)營真煙，未銷售貨值金額25萬元；乙非法經(jīng)營真煙和假冒偽劣卷煙，其中未銷售真煙貨值金額4萬元、假冒偽劣卷煙貨值金額21萬元。顯然，一般情況下甲行為的社會危害性輕于乙行為的社會危害性，也就是說乙應(yīng)該承擔(dān)比甲更重的刑事責(zé)任。根據(jù)刑法規(guī)定，甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬于情節(jié)特別嚴重，應(yīng)處5年以上有期徒刑。乙非法經(jīng)營真煙未銷售貨值金額4萬元不構(gòu)成犯罪，但非法經(jīng)營假冒偽劣卷煙21萬元同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪，應(yīng)從一重處即以非法經(jīng)營罪定罪處罰。而非法經(jīng)營21萬元屬于情節(jié)嚴重，只能處5年以下有期徒刑或者拘役。因此，在乙案中，只有累計21萬元和4萬元即為25萬元，屬于情節(jié)特別嚴重，對乙以非法經(jīng)營罪處5年以上有期徒刑，從而維護罪刑的均衡。
2．非法銷售真煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪而非法銷售假冒偽劣卷煙不構(gòu)成犯罪的，累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰
非法銷售真煙，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。盡管非法銷售假冒偽劣卷煙，沒有達到銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪所要求的數(shù)額標準，或者情節(jié)沒有達到嚴重程度的，不構(gòu)成犯罪，但該行為仍然具有非法經(jīng)營性。在非法經(jīng)營這一層面上，非法銷售真煙的犯罪數(shù)額和非法銷售假冒偽劣卷煙的違法數(shù)額屬于同類數(shù)額，應(yīng)累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪量刑。如果不累計兩種行為的數(shù)額，就可能出現(xiàn)罪刑不均衡現(xiàn)象。如被告人吳某為牟取非法利益，無證銷售煙草制品，被查獲待銷售的“中華”等各種品牌卷煙4300余條，其中真煙3800余條，貨值金額23.5萬余元，假冒偽劣卷煙400余條，貨值金額4.5萬余元。在本案中，被告人吳某非法銷售真煙，貨值金額23.5萬余元，屬于情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。同時，非法銷售假冒偽劣卷煙，貨值金額4.5萬余元，盡管該行為不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪，但具有非法經(jīng)營性。因此，應(yīng)累計23.5萬余元和4.5萬余元，非法經(jīng)營數(shù)額就是28萬余元，屬于情節(jié)特別嚴重，以非法經(jīng)營罪定罪應(yīng)處5年以上有期徒刑。如果不累計，就會出現(xiàn)非法銷售真煙貨值金額23.5萬余元、假冒偽劣卷煙貨值金額4.5萬余元的刑事責(zé)任輕于非法銷售真煙貨值金額28萬余元的刑事責(zé)任的這種罪刑不均衡現(xiàn)象。
3.非法銷售真煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪且非法銷售假冒偽劣卷煙也構(gòu)成犯罪的，累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰或者非法經(jīng)營罪與他罪并罰
非法銷售真煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪，如果非法銷售假冒偽劣卷煙也構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，無疑應(yīng)累計數(shù)額，以非法經(jīng)營罪定罪量刑。如果非法銷售真煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非法銷售假冒偽劣卷煙構(gòu)成犯罪以銷售偽劣產(chǎn)品罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰的，由于兩種行為構(gòu)成不同的犯罪，評價的角度不一樣，不能累計數(shù)額處罰，而應(yīng)以非法經(jīng)營罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪并罰。
4．非法銷售真煙和非法銷售假冒偽劣卷煙均不構(gòu)成犯罪，但累計數(shù)額后構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰
盡管非法銷售真煙行為和非法銷售假冒偽劣卷煙行為均不構(gòu)成犯罪，但兩種行為均具有非法經(jīng)營性，在非法經(jīng)營這一層面上，應(yīng)累計數(shù)額認定。如果累計后不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，進行行政處罰即可。如果累計后構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對于累計后構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形，如果不累計就會放縱犯罪。如甲非法經(jīng)營真煙，未銷售貨值金額5萬元。乙非法經(jīng)營真煙和假冒偽劣卷煙，未銷售真煙貨值金額4萬元、假冒偽劣卷煙貨值金額1萬元。顯然，一般情況下甲行為的社會危害性輕于乙行為的社會危害性，甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪，乙就更應(yīng)該構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而乙構(gòu)成非法經(jīng)營罪的理由就是累計真煙和假冒偽劣卷煙的貨值金額。
5．對本案被告人行為的分析
在本案中，被告人周某非法銷售真煙，非法經(jīng)營額達943萬余元，系情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法銷售假冒偽劣卷煙，貨值金額104萬余元，同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪，應(yīng)從一重處。比較三罪的輕重，以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪應(yīng)處7年以上15年以下有期徒刑，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪應(yīng)處3年以上7年以下有期徒刑，以非法經(jīng)營罪定罪應(yīng)處5年以上有期徒刑。顯然，銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于處罰較重的規(guī)定。因此，被告人周某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪，予以兩罪并罰。
（作者單位：上海市高級人民法院）