【2014100107】民間借貸中罪與非罪的判斷與處理
文/袁春湘
近年來，我國民間借貸異?；钴S，在推動經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時，非法集資等犯罪案件呈明顯上升趨勢，嚴(yán)重擾亂金融秩序，影響社會穩(wěn)定。如何認(rèn)識和處理民間借貸中的刑事犯罪問題已經(jīng)成為理論與實務(wù)界關(guān)注的熱點和難點。
檢視：民間借貸的泛刑法化
民間借貸的泛刑法化表現(xiàn)為，一是非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張化，即高利貸入罪越來越多。二是民間集資泛刑法化，非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪增多。
據(jù)學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，近年來高利貸入罪的現(xiàn)象主要是在“涉黑”犯罪中，一些地方以“非法經(jīng)營罪”的方式對高利貸定罪，而在此前的司法實踐中并不多見。
從高利貸入罪的路徑上看，主要是一些司法機(jī)關(guān)擴(kuò)張了刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪中第四項的解釋，該條規(guī)定了三種非法經(jīng)營行為后，第四項以“兜底條款”的形式規(guī)定了“其他非法經(jīng)營行為”，以此情況下的解釋，民間高利貸行為符合非法經(jīng)營罪的行為構(gòu)成要件。
非法集資罪的擴(kuò)張路徑則是擴(kuò)大了刑法第一百七十六條的適用范圍，該條規(guī)定了“非法吸收公眾存款罪”，一些司法機(jī)關(guān)將“公眾存款”做了擴(kuò)大解釋。2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第2條將非法吸收存款認(rèn)定條件進(jìn)一步具體化，但畢竟不能涵蓋所有實際存在的情形。
對民間借貸中一些放貸行為以非法經(jīng)營罪定罪量刑，不僅違反罪刑法定原則，而且還有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。例如，刑法規(guī)定非法經(jīng)營罪的最高刑期是五年以上有期徒刑，高利轉(zhuǎn)貸是從銀行貸款后放貸牟利的行為，高利轉(zhuǎn)貸罪的最高刑期為三年以上七年以下。由此可見，以自有資金放貸而被判處非法經(jīng)營罪的刑罰要比從銀行貸款再轉(zhuǎn)手放貸被判處高利轉(zhuǎn)貸罪的刑罰重，這顯然是不合常理的。
民間借貸的泛刑法化在判決書中一般表述為“違反國家規(guī)定”、“從事非法金融業(yè)務(wù)”等，這顯示出其基礎(chǔ)性或間接性依據(jù)的薄弱，即當(dāng)前我國金融刑法基礎(chǔ)性制度存在嚴(yán)重不足。因為，根據(jù)對刑法第九十六條的解釋，“國家規(guī)定”必須是全國人大及其常委會制定的法律、決定，以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定等，而不是如中國人民銀行等單位制定的規(guī)章。事實上在法律層面并沒有將高利貸入刑的任何規(guī)定，即使1998年的國務(wù)院《關(guān)于非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融活動取締辦法》對非法金融活動和從事放貸的規(guī)定等，也應(yīng)理解為金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為而不是普通民事主體以自有資金借貸的行為。2002年中國人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊即打擊高利貸行為的通知》規(guī)定，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸，出借人以合法收入的自有資金放貸的不在禁止之列。其實，國家從法律層面上，從來沒有明確規(guī)定打擊高利貸行為，在民事法律上高利貸只是不受法律保護(hù)，即超過銀行同期貸款利率的4倍部分不受法律保護(hù)。即使當(dāng)事人從事了高利貸行為，只要不形成訴訟，國家也是不應(yīng)干涉的。從2004年10月29日起，人民銀行放開金融機(jī)構(gòu)貸款利率浮動區(qū)間，因此有觀點認(rèn)為我國民間借貸不存在高利貸問題了。
金融刑法在立法上一般直接將行政部門（如國務(wù)院、中國人民銀行等）的行政法規(guī)、規(guī)章、甚至部門規(guī)章引過來，作為刑事法條，這種現(xiàn)象較為普遍，這反映了我國社會治理的金融監(jiān)管模式，即行政主導(dǎo)、司法輔助的模式。例如，1997年的刑法沒有將傳銷行為定罪，而隨著1998年國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》的發(fā)布，2001年最高人民法院就以批復(fù)的形式規(guī)定，在該通知下發(fā)以后仍從事傳銷或變相傳銷的，如果情節(jié)嚴(yán)重，則以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。這種刑事立法和刑事司法弊端，前者被學(xué)者稱為部門立法結(jié)果——專門法律法規(guī)的“刑法化”，后者被稱為是行政權(quán)、司法權(quán)對立法權(quán)的侵蝕。
刑法的過度擴(kuò)張必然形成對經(jīng)濟(jì)社會生活的不必要干預(yù)，正如學(xué)者所言刑法具有雙刃性，用之不當(dāng)則傷及無辜，引起負(fù)面社會效果。從部門法的立法價值和功能上看，盡管刑法、民法都是從法的母體中分離出來的，但都具有自己的個性。民法是私法，規(guī)范和調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系，刑法是公法，是保障法，只有民法作為第一次的調(diào)整失敗或無效時，才能使用刑法來進(jìn)行社會關(guān)系的第二次調(diào)整。如果刑法不注意謙抑性而盲目主動介入和調(diào)整社會生活關(guān)系，一方面私法中的民事主體積極性主動性創(chuàng)造性會受到壓抑，容易導(dǎo)致民事主體交易安全上的依賴惰性。另一方面，刑法對社會管理包括金融管理的過主動和過多的介入，不利于行政管理部門的積極主動的科學(xué)管理，也容易形成管理上的秩序依賴惰性。
民間借貸是市場行為，是各國都存在的普遍的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和活動，實踐證明，現(xiàn)實中盡管確實存在一些利用民間借貸的違法犯罪，但不能因此將民間借貸嚴(yán)厲打擊甚至取締，否則會造成金融刑法的功能錯位。我國金融刑法的擴(kuò)張性傾向，一定程度上是傳統(tǒng)刑法重打擊輕保護(hù)思維在民間金融領(lǐng)域的慣性，也是行政管理滯后而過度依賴刑法的落后社會管理模式的延續(xù)，更是制約民間借貸自由發(fā)展、推行金融抑制政策的衛(wèi)道士。
實體：民間借貸中的罪與非罪問題
民間借貸中的罪與非罪問題主要集中在非法吸收公眾存款行為的認(rèn)定上?！胺欠ㄎ展姶婵钭铩笔欠欠Y的基礎(chǔ)性罪名，在實踐中合法民間借貸與非法吸收公眾存款的界限也最難把握。按照《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定，非法吸收公眾存款定義過于寬泛，會將大量的民間借貸視為非法，造成“非法集資”活動層出不窮。鑒于此，在實踐中應(yīng)準(zhǔn)確理解和嚴(yán)格掌握《解釋》，認(rèn)定非法集資需同時具備“四個條件”。盡管如此，在實踐操作中仍有爭議。關(guān)鍵理解把握《解釋》的精神實質(zhì)，不能將《解釋》中的條件簡單化和表象化。例如，吳英集資詐騙案中，集資的對象表面看只有11人，沒有達(dá)到《解釋》規(guī)定的30人標(biāo)準(zhǔn)，但從實質(zhì)上看，這11人的背后是驚人的社會網(wǎng)絡(luò)。例如，本案中最大集資對象林衛(wèi)平是由龐大資金供應(yīng)下線支撐的融資中介。
因此，把握民間借貸與非法集資的界分，要堅持法律、司法解釋規(guī)定的形式標(biāo)準(zhǔn)，更要堅持實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。一是看吸收存款的目的是否用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營，如果主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營，即使非法吸收或變相吸收公眾存款，但能夠及時清退所吸收資金的，不應(yīng)作為犯罪處理或免于刑事處罰；二是非法集資的對象具有不特定性，對其理解不應(yīng)僅限于人數(shù)的多寡，而應(yīng)取決于集資對象的社會影響力。因為，金融系統(tǒng)的風(fēng)險性與參與者的社會網(wǎng)絡(luò)廣度、影響力是成正比關(guān)系；三是非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)是危及金融安全、擾亂金融秩序，這也是非法集資與民間借貸最實質(zhì)性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對集資行為是否足以擾亂金融秩序需要專業(yè)的評估，所以有學(xué)者主張借鑒刑事訴訟中專家鑒定意見制度，以強化這一實質(zhì)要件，做到有限的刑事司法資源打擊真正危害金融秩序的行為。
最高人民法院和公安部的有關(guān)司法解釋規(guī)定了非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)。從實際看，這些規(guī)定已經(jīng)明顯脫離實際，因為，如果固守其標(biāo)準(zhǔn)則意味著一些民間借貸形式如民間集資，很容易觸犯本條規(guī)定而受到法律制裁。所以建議修改追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以行政責(zé)任作為處罰責(zé)任的過渡，以體現(xiàn)刑法的謙抑性。例如，對于僅吸收存款而未造成經(jīng)濟(jì)損失的，就不宜處以刑罰，應(yīng)當(dāng)以追究行政責(zé)任為主。因此，非法吸收存款應(yīng)同時具備存款數(shù)額、戶數(shù)和經(jīng)濟(jì)損失的才構(gòu)成本罪。
程序：民間借貸案件中刑民交叉問題處理模式
因民間借貸產(chǎn)生的糾紛案件，可能產(chǎn)生刑民交叉問題，從而為案件的法律適用和處理帶來沖突，可能表現(xiàn)為管轄權(quán)沖突、既判力沖突、法規(guī)沖突、時效沖突、執(zhí)行沖突，從而給案件處理帶來困難。其中，在管轄權(quán)的沖突上，積極的沖突表現(xiàn)為不同的機(jī)關(guān)之間或者不同的法院之間爭奪案件的管轄權(quán)，消極的沖突是不同的機(jī)關(guān)之間或者不同的法院之間拒絕行使管轄權(quán)。例如，有的機(jī)關(guān)認(rèn)為是普通的民事糾紛案件不受理，而法院則會以已經(jīng)涉嫌刑事犯罪而移送其他機(jī)關(guān)。
民間借貸案件進(jìn)入司法程序后，也可能因為涉及刑民交叉問題產(chǎn)生是先處理刑事案件，還是先處理民事案件的處理模式的問題。刑民交叉案件的訴訟模式大致分為兩種，一是分離模式，一是附帶模式。從世界范圍看，英美法系國家主要采取分離式（大陸法系的日本也采取了分離模式），即刑事訴訟與民事訴訟兩者完全分離，民事賠償問題只能通過民事訴訟程序解決。大陸法系國家主要采取附帶模式，即當(dāng)事人可以在刑事訴訟中附帶提起民事訴訟。這種模式又可細(xì)分先刑后民模式、刑民并行模式、刑民分離模式。人民法院在審理民間借貸糾紛案件處理刑民交叉問題不應(yīng)拘泥于固定模式，尤其是傳統(tǒng)的先刑后民的模式。近年來，理論和實務(wù)界越來越多對先刑后民的模式提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況，或者分別審理，一些法院也作了積極探索，積累了有益經(jīng)驗，民間借貸中刑民問題的處理模式關(guān)鍵取決于，一是民事案件的處理結(jié)果是否決定于刑事案件需要查明和最終認(rèn)定的事實，或者相反；二是既要依法嚴(yán)厲打擊以民間借貸為幌子進(jìn)行非法牟利的犯罪行為，又要保護(hù)正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的合法借貸行為。
（作者單位：最高人民法院）
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