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【2015111806】破壞網(wǎng)絡(luò)交易秩序行為的刑法規(guī)制

　　編者按：
　　近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)以及電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，批量惡意注冊交易賬號、網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易以及偽造、變造、買賣、使用他人身份證件騙取網(wǎng)絡(luò)賬號認證等破壞網(wǎng)絡(luò)交易秩序行為泛濫，破壞了網(wǎng)絡(luò)交易秩序與安全。為依法懲治“互聯(lián)網(wǎng)+”時代涉網(wǎng)絡(luò)交易的新類型犯罪行為，本期設(shè)立專題從三個方面對破壞網(wǎng)絡(luò)交易秩序行為進行了探討。

對組織網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易行為的認定
中國應(yīng)用法學(xué)研究所研究員李玉萍

　　網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易，俗稱“炒作”“炒信”“刷單”，主要是指行為人為謀取不法利益而進行的虛構(gòu)交易流程、偽造物流、資金流等行為。在眾多參與網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易的主體中，既有為提升店鋪信用等級或獲得紅包套現(xiàn)、返利等而進行虛構(gòu)交易的店鋪，也有為賺取酬勞而受雇傭、專門或兼職從事虛構(gòu)交易的“買家”（俗稱“刷手”），還有以營利為目的，通過設(shè)立網(wǎng)站或通訊群組組織店鋪和刷手進行虛構(gòu)交易的單位或個人（俗稱“炒信平臺”、“刷單公司”）。其中，網(wǎng)站、通訊群組在虛構(gòu)交易活動中發(fā)揮著組織、勾連作用，是網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易的最大幕后推手和利益獲得者。據(jù)不完全統(tǒng)計，2014年全國服務(wù)于虛構(gòu)交易的網(wǎng)站有680余家，聊天群等通訊群組500家以上，年資金流在2000億元以上，整個虛構(gòu)交易產(chǎn)業(yè)鏈涉及人員達2000萬，虛構(gòu)交易的產(chǎn)品或服務(wù)價值更是高達6000億元以上。因此，加大對網(wǎng)站、通訊群組的打擊力度是有效抑制網(wǎng)上虛構(gòu)交易，維護網(wǎng)絡(luò)交易秩序的關(guān)鍵所在。
　　一、組織網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易行為符合非法經(jīng)營罪的罪狀要求
　　非法經(jīng)營罪是指違法國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。我國刑法第二百二十五條中明確列舉了三種構(gòu)成非法經(jīng)營罪的經(jīng)營行為，并規(guī)定了第四種兜底情形，即有“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的，也構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，行為人利用網(wǎng)站、通訊群組組織虛構(gòu)交易的行為，屬于該條規(guī)定的第四種情形，具體分析如下：
　　首先，行為人組織實施虛構(gòu)交易活動并從中獲利，具有“經(jīng)營行為”。在電子商務(wù)領(lǐng)域，行為人利用網(wǎng)站、通訊群組組織實施虛構(gòu)交易的流程如下：第一步，設(shè)立網(wǎng)站或者QQ、QT、YY等聊天群組，作為從事虛構(gòu)交易的平臺。第二步，通過網(wǎng)站或者聊天群組召集店鋪和刷手加入。在這一過程中，有的行為人向加入者收取“會員費”或“培訓(xùn)費”。第三步，需要提高信譽的店鋪向行為人繳納一定費用，然后在網(wǎng)站或者聊天群組上發(fā)布需求，刷手接受任務(wù)進行刷單，并在交易完成后給出店鋪好評，刷單結(jié)束。第四步，行為人向刷手支付一定的費用作為酬勞，全部交易活動結(jié)束。綜上可見，行為人組織實施虛構(gòu)交易是以營利為目的的經(jīng)濟活動，因此屬于“經(jīng)營行為”。
　　其次，行為人的經(jīng)營行為具有“非法性”，屬于“非法經(jīng)營”。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)站或通訊群組從事包括“炒信”在內(nèi)的有償信息發(fā)布服務(wù)活動應(yīng)當獲得有關(guān)部門的許可，“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?！痹趯嵺`中，大部分行為人在設(shè)立網(wǎng)站、聊天群組并從事經(jīng)營活動時都沒有取得主管部門的許可或未履行備案手續(xù)，因而其組織實施的虛構(gòu)交易等活動當屬“非法經(jīng)營”。
　　再次，行為人組織實施的虛構(gòu)交易行為擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，屬于“嚴重擾亂市場秩序”。在電子商務(wù)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易不僅嚴重擾亂了網(wǎng)絡(luò)交易秩序和競爭秩序，而且催生出大量虛假的高信用、高銷量的店鋪，這些店鋪有的被掛在第三方網(wǎng)站進行高價售賣，有的則被直接用于銷售假冒偽劣產(chǎn)品、販賣毒品、詐騙等違法犯罪行為。同時，行為人利用網(wǎng)站、通訊群組織實施虛構(gòu)交易的非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額往往遠遠超出法律規(guī)定的“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上”“單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上”的入罪起點，符合“嚴重擾亂市場秩序”的條件。
　　二、認定組織網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易行為的性質(zhì)時需要注意的問題
　　其一，行為人利用網(wǎng)站、通訊群組組織虛構(gòu)交易與“明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)”的關(guān)系。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，只有在行為人明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，才能依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。據(jù)此，在網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易案件中，判斷行為人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵，是其是否“明知是虛假信息”且“通過信息網(wǎng)絡(luò)提供發(fā)布信息等服務(wù)”。本文認為，在網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易中，完成交易的標志是在網(wǎng)絡(luò)上“發(fā)布虛假信息”，具體表現(xiàn)為由行為人組織刷手在電商平臺上對店鋪的商品發(fā)表“好評”。在這一過程中，行為人首先與店鋪達成有償服務(wù)的合意，店鋪支付行為人一定費用，行為人則幫助店鋪通過虛構(gòu)交易提高信用，提高信用的手段則是發(fā)布“虛假的好評信息”。因此，行為人從一開始對所要發(fā)布的信息的虛假性就是“明知的”。隨后，行為人組織刷手進行刷單并在刷手發(fā)布“好評”信息后支付其一定報酬。至此，行為人通過刷手完成了“虛假信息的有償發(fā)布”，也就完成了法律意義上的“通過信息網(wǎng)絡(luò)提供發(fā)布信息的服務(wù)”行為。
　　其二，行為人利用網(wǎng)站、通訊群組組織虛構(gòu)交易的行為并不必然構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還有可能觸犯其他罪名。常見情形有以下幾種：一是行為人明知店鋪在從事違法犯罪活動（如“紅包套現(xiàn)”類詐騙、損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽、破壞生產(chǎn)經(jīng)營等）仍接受其委托并組織刷手刷單，促進違法犯罪的完成。此時，行為人與店鋪構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)按照相應(yīng)的罪名處罰。二是行為人為實施其他犯罪（如詐騙、銷售偽劣商品、販賣毒品等）而利用網(wǎng)站、通訊群組等組織刷手進行虛構(gòu)交易。此時，組織網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)交易就成為行為人實施其他犯罪的手段，應(yīng)按照其實際構(gòu)成的犯罪定罪，其組織實施虛構(gòu)交易的行為可以作為量刑情節(jié)考慮。

偽造、變造、買賣及使用他人身份證件騙取網(wǎng)絡(luò)賬號認證行為性質(zhì)的探討
中國應(yīng)用法學(xué)研究所副研究員李明

　　“虛假認證”，是指以謀取非法利益為目的，通過批量偽造、變造、買賣或使用他人居民身份證件，利用他人身份證件信息騙取網(wǎng)絡(luò)平臺對其網(wǎng)絡(luò)賬號進行“認證”的行為。在電子商務(wù)領(lǐng)域，電商平臺在進行交易時一般會要求提供本人真實有效的信息，信息不全、無效或虛假的，將無法通過網(wǎng)絡(luò)認證，也無法進行網(wǎng)絡(luò)交易。當前，在互聯(lián)網(wǎng)平臺上，通過偽造、變造、買賣及使用他人身份證件騙取互聯(lián)網(wǎng)賬號認證即“虛假認證”行為相當嚴重。有資料顯示，目前國內(nèi)從事“虛假認證”、具有一定規(guī)模的團伙近20萬個，年交易額達數(shù)十億元。
　　在現(xiàn)實生活中，行為人為獲得虛假認證所需要的身份信息，往往到農(nóng)村、偏遠廠礦企業(yè)、學(xué)校等地方，批量收購他人身份證信息，自己使用或者出售給他人使用以獲得網(wǎng)絡(luò)平臺的認證，有的還通過偽造身份證件獲得平臺的認證。其中一些人利用網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性和無限制性的特征，用購買的身份證信息從事諸多違法犯罪活動，如“隱身”或以“他人名義”發(fā)布危害國家安全的言論、銷售侵權(quán)產(chǎn)品或者假冒偽劣商品、轉(zhuǎn)移違法犯罪所得，甚至詐騙等。網(wǎng)絡(luò)“虛假認證”，侵害和干擾了公民的人身、財產(chǎn)安全和個人隱私以及正常的工作、生活，嚴重損害網(wǎng)絡(luò)信用體系，擾亂社會秩序，有必要納入刑法打擊范圍。
　　刑法修正案（九）的出臺，為及時、有效打擊網(wǎng)絡(luò)“虛假認證”等違法犯罪行為、推進電子商務(wù)交易環(huán)境建設(shè)提供了新的法律依據(jù)，其中第十七條侵犯公民個人信息罪擴大了出售、非法提供公民個人信息犯罪和竊取、非法獲取公民個人信息犯罪主體的范圍，提高法定刑；第二十二條偽造、變造、買賣身份證件罪擴大了偽造、變造或盜用他人身份證件罪的適用范圍，增設(shè)了買賣身份證件罪?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域偽造、變造、買賣、使用及盜用他人身份證行為進行網(wǎng)絡(luò)認證的司法認定，尚屬于新問題需要進行分析和探討：
　　一是通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段變造身份證件行為的認定問題?！耙粋€李逵被PS出無數(shù)個李鬼”的變造身份證件行為，即行為人為了獲取非法利益，逃避網(wǎng)絡(luò)實名監(jiān)管，通過“PS”等手段將騙取或收購的他人真實身份證上的姓名、身份證號、頭像等信息進行“重組”。這種行為的目的是通過網(wǎng)絡(luò)手段將他人身份證變造出不存在、不真實的身份證件信息，而這些身份證件信息又被不法分子利用，用來實施詐騙、盜竊等違法犯罪活動。因此，為了從源頭上打擊這種“黑灰產(chǎn)業(yè)鏈”，應(yīng)當將利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段變造身份證件的行為認定為侵犯公民個人信息，應(yīng)當從嚴打擊，從重懲處。
　　二是買賣他人遺失、被盜或偽造、變造的身份證件行為的認定問題?，F(xiàn)實中，行為人大多是以謀利為目的，通過各種渠道收集他人身份證件，買賣他人遺失、被盜或偽造、變造的身份證件，利用互聯(lián)網(wǎng)形式意義上的“實名制”，進行網(wǎng)絡(luò)虛假認證，然后擁有大量“合法”網(wǎng)絡(luò)賬號，從事違法犯罪活動，嚴重危害了我國身份證件的相關(guān)管理秩序，為他人從事各類違法犯罪活動提供了便利，社會危害性大，有必要將該種行為作為犯罪予以追究。
　　三是“電子化”身份證件信息的認定問題。在互聯(lián)網(wǎng)平臺上，網(wǎng)店或交易對方經(jīng)常要求通過拍照、掃描等方式對居民身份證進行“電子化”使用，這是出于誠信交易、保證交易安全的需要。使用“電子化”身份證件信息的主要目的是通過識別他人公民個人身份信息而謀利不法利益，在互聯(lián)網(wǎng)上將他人的“電子化”身份證件信息出售或者非法提供，侵害的是公民對個人信息享有的權(quán)利，也嚴重影響到公民個人的正常生活等，破壞了互聯(lián)網(wǎng)誠信體系建設(shè)和市場秩序，應(yīng)當予以刑法規(guī)制。
　　另外，為打擊網(wǎng)絡(luò)交易中的犯罪，刑法修正案（九）第二十三條還增設(shè)了“使用偽造、變造或者盜用他人身份證件罪”。與現(xiàn)實生活中的“使用”相比，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的“使用”具有“非接觸性”的特點。事實上，在網(wǎng)絡(luò)上使用偽造、變造或盜用他人身份證，其危害性要大于在現(xiàn)實中使用，因此完全可以適用刑法修正案（九）第二十三條的規(guī)定進行懲罰。在認定“盜用他人的居民身份證”行為的問題時，除了使用傳統(tǒng)刑法意義上的盜竊方式獲取居民身份證后的使用行為外，還包括“騙取”“收集”“購買”他人真實身份證后的使用行為，以及故意使用他人遺失身份證的行為。此外，根據(jù)法律規(guī)定，偽造、變造或者盜用他人身份證件只有“情節(jié)嚴重”的，才構(gòu)成犯罪。關(guān)于“情節(jié)嚴重”的認定標準，可以從行為人使用的手段、身份證件的來源、轉(zhuǎn)賣次數(shù)、獲利數(shù)額、電子商務(wù)平臺的經(jīng)營損失額、他人利益的受損害程度等方面予以考慮。當然，由于使用他人身份證件進行網(wǎng)絡(luò)認證往往是行為人進行其他犯罪的手段，如果行為人構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當依照相應(yīng)罪名定罪處罰。
　　綜上所述，建議對于買賣和使用虛假身份證件的行為可以直接適用刑法修正案（九）第二十二、二十三條：偽造、變造、買賣身份證件罪和使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。對于使用、盜用他人身份證電子信息的可以直接適用刑法修正案（九）第十七條：侵犯公民個人信息罪，因為從嚴格來說公民身份證電子信息屬于公民個人信息，甚至屬于公民基本個人信息范疇。

合理解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪以懲治批量惡意注冊
浙江大學(xué)光華法學(xué)院高艷東

　　批量惡意注冊，是指以不正當使用為目的，如以營利或者破壞性攻擊為目的，違反國家規(guī)定和平臺注冊規(guī)則，以人工手動方式不斷重復(fù)進行大量注冊，或者通過軟件程序進行自動化的批量注冊，創(chuàng)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賬戶的行為。
　　批量惡意注冊后的賬號，多被出售用于非法活動，如虛假交易、詐騙錢財、網(wǎng)絡(luò)攻擊乃至恐怖活動。據(jù)不完全統(tǒng)計，惡意注冊已經(jīng)形成了分工精細的產(chǎn)業(yè)鏈，從業(yè)人員有幾十萬人，使用的非實名手機黑卡上億張，上游產(chǎn)業(yè)鏈月走賬達2000萬元。像偽造居民身份證一樣，惡意注冊就是偽造網(wǎng)絡(luò)身份證的行為，對手機實名制和網(wǎng)絡(luò)誠信體系構(gòu)成巨大威脅。打擊虛假網(wǎng)絡(luò)賬號是治理網(wǎng)絡(luò)犯罪最有效的手段，惡意注冊的虛假賬號，是網(wǎng)絡(luò)犯罪之源。維護網(wǎng)絡(luò)安全，最有效和簡單的方法，就是控制住網(wǎng)絡(luò)和平臺賬號。惡意注冊形成的大量虛假賬號，既影響了網(wǎng)絡(luò)交易安全，更危及社會穩(wěn)定，需要刑法介入。
　　在選擇罪名時，應(yīng)當通過合理解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，處理惡意注冊等妨害網(wǎng)站和平臺業(yè)務(wù)的行為。這要解決兩個問題：
　　一、欺騙手段是否屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”
　　惡意注冊人使用非實名制、非本人的手機號碼，接受驗證碼，在網(wǎng)站上使用虛假信息，是一種欺騙性注冊。例如，按照淘寶網(wǎng)等的注冊程序，頁面會出現(xiàn)“請輸入你的手機號碼”對話框，“你的”當然是注冊者的手機，而惡意注冊者輸入了以非法途徑獲得的黑卡號碼，屬于“輸入虛偽信息”的欺騙手段。
　　這種欺騙手段，屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”。雖然破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法定行為是“毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜”（對物的暴力），但是，把“其他方法”解釋為包括欺騙手段，符合同類解釋規(guī)則。
　　刑法同類解釋追求的是目的相同——對法益造成相同損害；語言學(xué)上的同類解釋，追求的是詞義相同——可以互相替代使用。
　　國外刑法也認為對物的暴力和欺詐手段屬于同類行為，如意大利刑法第513條規(guī)定：“采用對物的暴力或者欺詐手段妨礙或者干擾工業(yè)或者貿(mào)易活動的……?！本褪前驯┝推墼p作為同類行為加以規(guī)定。
　　因此，惡意注冊時輸入非實名手機號碼、虛假信息，屬于以“欺騙手段”實施破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。
　　二、如何理解“破壞”的含義
　　如果“破壞”需要達到使經(jīng)營崩潰或無法運轉(zhuǎn)的程度，則多數(shù)惡意注冊行為無法構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。惡意注冊主要針對知名網(wǎng)站和平臺，如淘寶、騰訊、新浪等，只有熱門網(wǎng)站和平臺的賬號才有獲利價值。知名網(wǎng)站和平臺資金雄厚、技術(shù)強大，會提前考慮惡意注冊問題，增加服務(wù)器的空間，以技術(shù)手段確保惡意注冊的大量賬號不會明顯影響到正常賬號的使用。因而，知名網(wǎng)站和平臺可能永遠不會出現(xiàn)系統(tǒng)崩潰或無法正常運轉(zhuǎn)的情況。
　　“破壞”在刑法中有多種含義，應(yīng)當參照秩序型犯罪解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”?！捌茐摹笔且粋€動詞，在刑法中，破壞后面連接的詞語大致分為三類：一是具體實物，如破壞交通工具；二是某種社會活動，如破壞集會、游行、示威；三是某種秩序或狀態(tài)，如破壞社會秩序、破壞監(jiān)管秩序。如果“生產(chǎn)經(jīng)營”屬于具體實物，可以把“破壞”解釋為完全毀壞、崩潰，但顯然不是。
　　總體說來，“生產(chǎn)經(jīng)營”的詞義性質(zhì)介于社會活動和某種秩序之間，解釋“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”就應(yīng)當以破壞社會活動和破壞秩序犯罪作為參考。“破壞集會、游行、示威罪”的法定破壞行為之一是“擾亂”；而“破壞社會秩序”中的“破壞”就是局部改變或影響，因為尋釁滋事罪等犯罪，多數(shù)情況下只是導(dǎo)致社會秩序發(fā)生局部改變或受到輕微影響。因此，“破壞”（生產(chǎn)經(jīng)營）就是擾亂、影響或者改變。
　　應(yīng)當認為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”，其實就是干擾、影響，和“妨害”是相同意思；破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪可以理解為妨害生產(chǎn)經(jīng)營罪。
　　事實上，我國刑法也認可“破壞”與“妨害”的等同性。如破壞選舉罪規(guī)定：“以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報選舉票數(shù)等手段破壞選舉或者妨害選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)……?！备鶕?jù)罪名和法條的對應(yīng)關(guān)系，“妨害選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)”就是破壞選舉，根據(jù)最簡單的語法邏輯，“破壞”就等于“妨害”。因此，把破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪解釋為妨害生產(chǎn)經(jīng)營罪，符合我國刑法的立場。
　　長期以來，面對惡意注冊、惡意差評等妨害業(yè)務(wù)行為時，司法機關(guān)不敢適用破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，主要原因在于，惡意注冊只是“妨害”而沒有“破壞”網(wǎng)站經(jīng)營。而把“破壞”解釋成“妨害”后，處理惡意注冊的困境就迎刃而解。
　　合理解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪后，可以從容應(yīng)對我國參差不齊的多元經(jīng)營模式。“殘害耕畜”足以應(yīng)對刀耕火種的農(nóng)業(yè)文明，“毀壞機器設(shè)備”可以應(yīng)對機器轟鳴的工業(yè)社會，“其他方法”需要應(yīng)對鍵盤聲聲的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟。法官應(yīng)當發(fā)揮司法能動性，讓古老法條發(fā)出現(xiàn)代光芒，既打擊農(nóng)業(yè)時代的妨害業(yè)務(wù)行為，又懲治互聯(lián)網(wǎng)時代的妨害業(yè)務(wù)行為。

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