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【2015040906】非法經(jīng)營稀土之“違法所得”的認(rèn)定
文/肖福林

　　【案情回放】
　　自2010年12月起，被告人鐘某為謀取非法利益，在未獲得相關(guān)部門許可情況下，私自在廣東省翁源縣和江西省全南縣收購稀土并均獲利。案發(fā)時，鐘某存放在全南縣準(zhǔn)備出售的1234包共50.56噸稀土被當(dāng)場查扣。經(jīng)鑒定，該批稀土價值人民幣2940141.62元。
　　江西省全南縣法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人鐘某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的其他限制買賣的物品，涉案價值2940141.62元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。案發(fā)后鐘某主動投案，并如實供述犯罪事實，是自首，依法可以對其減輕處罰。于2014年5月判決：被告人鐘某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元。沒收扣押在案的1234包稀土上繳國庫。
　　一審宣判后，全南縣檢察院提出抗訴稱，一審判決的附加刑與主刑未處于同一量刑幅度，屬適用法律錯誤。贛州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，但原判對鐘某減輕處罰時，只減輕主刑而未減輕附加刑，屬適用法律錯誤。于2014年9月判決：鐘某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣20萬元。沒收扣押在案的1234包稀土上繳國庫。
　　【不同觀點】
　　關(guān)于非法經(jīng)營罪，我國刑法第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，實施該條所規(guī)定的四類擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。鐘某未出售所收購稀土是否存在違法所得？若存在，違法所得具體數(shù)額是多少，如何確定？
　　第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，刑法中的“違法所得”，是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒佣〉玫娜控斘?，包括金錢和物品及其他財產(chǎn)性權(quán)利。在具體認(rèn)定非法經(jīng)營罪中“違法所得”數(shù)額時，根據(jù)法無明文規(guī)定便禁止原則，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況予以認(rèn)定：一是立法、司法解釋有明確規(guī)定的，應(yīng)依據(jù)立法、司法解釋予以認(rèn)定；二是立法、司法解釋沒有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對違法所得作廣義上的理解，即應(yīng)當(dāng)是指非法經(jīng)營數(shù)額。因立法和司法解釋對于非法經(jīng)營稀土的“違法所得”如何認(rèn)定未作具體規(guī)定，故本案中鐘某的違法所得應(yīng)為鐘某的非法經(jīng)營數(shù)額即稀土的銷售價格，因鐘某案發(fā)前并未將該稀土銷售，并無銷售價格，其違法所得應(yīng)為鑒定價格2940141.62元。
　　第二種觀點認(rèn)為，刑法第二百二十五條所規(guī)定的“違法所得”應(yīng)是指獲利數(shù)額，而且僅指已經(jīng)獲得的利益，即實際獲利數(shù)額。因鐘某沒有將稀土出售，故鐘某并沒有實際獲利數(shù)額，也就沒有相應(yīng)的違法所得。因鐘某沒有違法所得，故不能對鐘某判處罰金。
　　第三種觀點認(rèn)為，刑法第二百二十五條所規(guī)定的“違法所得”應(yīng)是指獲利數(shù)額，但既包括實際獲利數(shù)額也包括預(yù)期獲利數(shù)額。因此，雖然鐘某沒有將稀土出售實際獲利，但仍可以其預(yù)期獲利數(shù)額來認(rèn)定其違法所得。
　　【法官回應(yīng)】
　　非法經(jīng)營罪中的“違法所得”應(yīng)為獲利數(shù)額
　　1.參照相關(guān)司法解釋，非法經(jīng)營罪中的違法所得數(shù)額應(yīng)為獲利數(shù)額。
　　首先，雖然刑法第二百二十五條對“違法所得”的具體含義未予明確，但有少數(shù)非法經(jīng)營罪的司法解釋對“違法所得”的具體含義進(jìn)行了明確。《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》），最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》），最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》等專門針對非法經(jīng)營犯罪行為的司法解釋和針對非法經(jīng)營行為追訴標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，均先后在不同意義上使用了“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”這兩個概念?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返谑邨l同時還對“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”的具體含義予以明確，規(guī)定“非法經(jīng)營數(shù)額”是指以非法出版物的定價數(shù)額乘以行為人經(jīng)營的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額；規(guī)定“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。
　　其次，非法經(jīng)營稀土等其他非法經(jīng)營行為的“違法所得”可參照適用《非法出版物解釋》的相關(guān)規(guī)定。這是因為：第一，其他非法經(jīng)營行為參照適用《非法出版物解釋》有關(guān)“違法所得”的相關(guān)規(guī)定，符合司法解釋精神，且并不違反法無明文規(guī)定便禁止原則。所謂法無明文規(guī)定便禁止原則，是指在公法領(lǐng)域，法律無明文規(guī)定許可，國家機(jī)關(guān)就無權(quán)實施相關(guān)未許可的行為。但是，如果與某行為性質(zhì)相類似的其他行為有法律或立法、司法解釋等規(guī)定可以適用時，該行為也可參照適用上述規(guī)定。隨著社會的不斷發(fā)展，非法經(jīng)營行為的表現(xiàn)形式層出不窮，立法和司法機(jī)關(guān)不可能對所有非法經(jīng)營行為均通過立法解釋或司法解釋一一作出規(guī)定，故“兩高”只能對諸如非法經(jīng)營出版物等當(dāng)前較常見的典型非法經(jīng)營行為出臺司法解釋統(tǒng)一規(guī)范適用，不僅統(tǒng)一規(guī)范適用同一類非法經(jīng)營行為，對于其中具有普遍性的問題也適用于其他類非法經(jīng)營行為。而非法經(jīng)營稀土與非法經(jīng)營出版物等非法經(jīng)營行為均屬于非法經(jīng)營罪所包含的處于同等地位的并列行為，其性質(zhì)相同，非法經(jīng)營稀土中“違法所得”之含義當(dāng)然也可參照適用《非法出版物解釋》中的相關(guān)規(guī)定。第二、《煙草解釋》和《非法出版物解釋》一樣，也有“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”兩個不同概念，但《煙草解釋》并未對兩者的具體含義像《非法出版物解釋》一樣予以明確，這顯然是因為最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有必要再重復(fù)規(guī)定。這也進(jìn)一步印證了某一類非法經(jīng)營行為的司法解釋中有關(guān)非法經(jīng)營罪的普遍性規(guī)定，當(dāng)然適用于此后的非法經(jīng)營司法解釋和其他未作出解釋的非法經(jīng)營行為這一司法解釋精神實質(zhì)。
　　綜上所述，參照《非法出版物解釋》的相關(guān)規(guī)定，本案中鐘某的違法所得數(shù)額不是其非法經(jīng)營數(shù)額，而應(yīng)為其獲利數(shù)額。
　　2.獲利數(shù)額既包括實際獲利數(shù)額，也包括預(yù)期獲利數(shù)額。
　　筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪的獲利數(shù)額，既包括非法經(jīng)營的商品或服務(wù)已經(jīng)出售時所得的實際獲利數(shù)額，也包括非法經(jīng)營的商品或服務(wù)未出售時的預(yù)期獲利數(shù)額。這是因為：被告人實施非法經(jīng)營行為，侵犯的法益是正常的市場秩序。而被告人一旦買入了違反國家規(guī)定的、準(zhǔn)備出售的商品或用于提供服務(wù)的物品，無論是否將商品或服務(wù)銷售出去，以及銷售出去后是否獲利，已經(jīng)擾亂了市場秩序，造成了社會危害，已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，違法所得應(yīng)當(dāng)包括實際獲利數(shù)額和預(yù)期獲利數(shù)額。而對于未銷售出去僅有預(yù)期獲利數(shù)額或沒有獲利數(shù)額的情形，可以作為對被告人酌定從輕處罰的情節(jié)。本案中，被告人鐘某未將所購入稀土出售，其違法所得即獲利數(shù)額全部應(yīng)為預(yù)期獲利數(shù)額。
　　3.獲利數(shù)額的計算。
　　目前并無相關(guān)法律或司法解釋對非法經(jīng)營罪中“獲利數(shù)額”如何計算予以明確。筆者認(rèn)為，鑒于非法經(jīng)營行為若僅達(dá)到行政處罰程度，則由工商等行政機(jī)關(guān)予以行政處罰，只有達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)時才由司法機(jī)關(guān)介入予以追究刑事責(zé)任，同一類行為的行政執(zhí)法與刑事司法之間存在較密切的銜接關(guān)系，故可以參照《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第四條、第五條的有關(guān)規(guī)定，對于非法經(jīng)營商品類犯罪的違法所得即獲利數(shù)額，按非法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算；對于非法經(jīng)營服務(wù)類犯罪的違法所得即獲利數(shù)額，按非法經(jīng)營服務(wù)的全部收入扣除該項服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價款計算。對于有部分實際獲利數(shù)額的，違法所得為部分實際獲利數(shù)額與預(yù)期獲利數(shù)額之和；對于無任何實際獲利數(shù)額的，違法所得為預(yù)期獲利數(shù)額。對于預(yù)期獲利數(shù)額，可以結(jié)合被告人以往同種或者同類非法經(jīng)營行為的平均“利潤率”計算。所謂“利潤率”，是指上述收入和購進(jìn)價款的差額與購進(jìn)價款的比例。
　　本案中，雖然鐘某未銷售非法經(jīng)營的稀土，并沒有實際獲利數(shù)額，但因其在之前幾年就開始非法經(jīng)營稀土，法院根據(jù)查獲的其之前非法經(jīng)營的賬本等證據(jù)，查明其以往幾年所經(jīng)營稀土的平均“利潤率”，結(jié)合其本次所購入稀土的買入價款，據(jù)此計算出其預(yù)期獲利數(shù)額即違法所得數(shù)額，并以此數(shù)額為依據(jù)對其處以了違法所得一倍以上五倍以下罰金20萬元是適當(dāng)?shù)摹?br/>　　值得一提的是，實踐中還存在既沒有實際獲利數(shù)額，也沒有預(yù)期獲利數(shù)額的情形（如已經(jīng)簽訂合同準(zhǔn)備購入進(jìn)行非法經(jīng)營的商品，但未提到貨的未遂情形），此時被告人并不存在違法所得，根據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，在被告人無違法所得的情況下是否就不能對被告人處以罰金？筆者對此持保留意見。筆者認(rèn)為，可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第二條第一款有關(guān)“對于刑法沒有明確規(guī)定罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，罰金的最低數(shù)額不能少于一千元”的規(guī)定，綜合此類被告人的經(jīng)濟(jì)能力，處以其1000元以上的罰金。
　?。ㄗ髡邌挝唬航魇≮M州市中級人民法院）

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