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【200509030】販賣盜版光盤構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪還是非法經(jīng)營罪
文/黃祥青

作者單位】上海市高級人民法院

　　我國1997年刑法第二百一十八條規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，是指以營利為目的，明知是刑法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品而故意銷售，違法所得數(shù)額巨大的行為。由于刑法理論和實(shí)務(wù)界對于本罪的構(gòu)成要件及其與非法經(jīng)營罪的關(guān)系一直沒有作出清晰、完整的界定，致使銷售侵權(quán)復(fù)制品行為在實(shí)際處理中較多地被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，從而引發(fā)罪刑關(guān)系上的不少疑問。本文擬結(jié)合具體爭議問題，著重從法理層面作些探討。
　　一、問題的提出
　　在實(shí)際處理銷售侵權(quán)復(fù)制品（主要為盜版光盤）行為時，通常存在三種分歧意見：一種意見認(rèn)為，根據(jù)刑法和1998年12月11日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為同時構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，成立想象競合犯，應(yīng)當(dāng)按照從一重罪處斷原則，認(rèn)定非法經(jīng)營罪。第二種意見認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為所觸犯的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪屬于法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法的適用原則，認(rèn)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。{1}第三種意見認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪不存在法條競合關(guān)系，對販賣盜版光盤的行為只能依法認(rèn)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。{2}不?？闯?，以上第一、二兩種意見均認(rèn)為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪具有法律上的競合關(guān)系，只是在競合類型及處斷原則上存在認(rèn)識分歧。第三種意見與第二種意見的結(jié)論相同，但否定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪存在法條競合關(guān)系。為了深入展開研討，筆者以為有必要分別討論以下兩個問題：1.想象競合與法條競合的主要區(qū)別是什么。2.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪是否存在競合關(guān)系。
　　二、法理上的辨析
　　關(guān)于想象競合與法條競合的異同點(diǎn)，許多著述都專門論及。{3}兩者的共同點(diǎn)在于：都是一個犯罪行為，同時觸犯數(shù)個不同的罪名，在處理上只適用一個法條并受一罪而不是數(shù)罪的處罰。關(guān)于兩者的區(qū)別點(diǎn)是什么，學(xué)界尚有認(rèn)識分歧，比較有代表性的觀點(diǎn)是：想象競合是一行為所造成的數(shù)個結(jié)果觸犯數(shù)罪名，而且數(shù)罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系；而法條競合所涉及的規(guī)定不同罪名的數(shù)個法條之間，必然存在重合或者交叉關(guān)系。{4}這一見解無疑指出了想象競合與法條競合的一般區(qū)別，但在實(shí)際判斷中也并非沒有疑問。例如，在刑法理論與實(shí)踐中，想象競合犯有不同的典型表現(xiàn)：對于為了殺人而竊取槍支的行為來說，其同時觸犯了故意殺人罪（預(yù)備）和盜竊槍支罪（既遂），屬于想象競合犯自無疑義，但從危害結(jié)果方面看，很難說上述竊取槍支的行為是一個行為造成了數(shù)個結(jié)果。對于采用向人群中投擲爆炸物的方法殺害特定個人的行為來說，其同時觸犯了故意殺人罪和爆炸罪，也屬于典型的想象競合犯，但從兩罪的邏輯關(guān)系上看，又很難說爆炸罪中不包括故意殺人的行為。由此可見，一個危害行為造成數(shù)個結(jié)果，以及數(shù)罪名之間不存在重合或者交叉關(guān)系都不是想象競合犯的突出特點(diǎn)或者基本特征，自然也不宜作為與法條競合相區(qū)別的主要標(biāo)志。在司法實(shí)踐中，常見的想象競合犯形態(tài)還見于打擊錯誤或行為誤差的場合，如故意向門外甩砸他人的微型電腦而誤傷他人致死的行為就是適例。此時，一行為觸犯故意毀壞財(cái)物罪和過失致人死亡罪，亦成立想象競合犯。把上述想象競合犯類型作一概括，常見形態(tài)主要有三種：1.實(shí)施一個手段行為，但在手段與目的行為的立場上分別評判而觸犯數(shù)罪名，如為殺人而盜槍的行為。2.實(shí)施一個實(shí)行行為，發(fā)生數(shù)個危害結(jié)果，相應(yīng)地觸犯數(shù)罪名，如為殺人而爆炸致多人傷亡的行為。3.實(shí)施一個實(shí)行行為，因行為誤差而發(fā)生行為人意志以外的危害結(jié)果，分別觸犯數(shù)罪名，如欲毀物而傷人致死的行為。歸納其共同的特點(diǎn)，想象競合犯是一個危害行為侵害（含實(shí)害和威脅兩種情形）數(shù)個犯罪對象，相對應(yīng)地符合數(shù)個不同的犯罪構(gòu)成，觸犯數(shù)罪名的犯罪形態(tài)。如上述案例中的人和物，或者多個人同時受到一行為的侵害和威脅等，都呈現(xiàn)一行為侵犯復(fù)數(shù)的犯罪對象，并且相對應(yīng)地分別成立不同罪名的特點(diǎn)。法條競合的特點(diǎn)則不盡相同。在法條競合的場合，一行為也可能侵害數(shù)個犯罪對象，但數(shù)個犯罪對象容于一個犯罪構(gòu)成之中，成為一個法條并列規(guī)定的多個選擇性犯罪對象，仍然只受一罪名的評價。如盜竊槍支、彈藥、爆炸物的行為，雖然一個盜竊行為可能同時竊取槍支、彈藥、爆炸物三種物品，但刑法理論與實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為，該一盜竊行為只成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪一罪，并不像想象競合犯那樣，因?yàn)橛卸鄠€犯罪對象而在觀念上分別符合數(shù)個不同的犯罪構(gòu)成，同時觸犯數(shù)罪名。至于盜竊槍支、彈藥、爆炸物的一行為也同時觸犯他罪名（亦構(gòu)成盜竊罪），其原因顯然不在于犯罪對象的多寡，而是由于法條的錯雜規(guī)定，致使兩個以上犯罪構(gòu)成的內(nèi)容發(fā)生重合或者交叉現(xiàn)象，從而觸犯數(shù)罪名。簡言之，想象競合犯必然侵害（實(shí)害或威脅）數(shù)個犯罪對象，且數(shù)個犯罪對象被分別包含于所觸犯的不同罪名之中。如果一行為僅僅侵害一個犯罪對象，則沒有想象競合犯存在的前提或基礎(chǔ)。法條競合時一行為可以侵害一個犯罪對象，也可以侵害數(shù)個犯罪對象，但均可納入一個犯罪構(gòu)成和一個罪名來評價。如果一罪名不能評價一行為的全部事實(shí)，部分事實(shí)還需其他罪名來評價，亦即不同罪名評價的行為事實(shí)不盡相同，則沒有法條競合發(fā)生之余地。數(shù)罪名評價的行為事實(shí)具有同一性，這是法條競合的突出特點(diǎn)，也是與想象競合相區(qū)別的重要標(biāo)志。
　　三、問題的展開及剖析
　　根據(jù)上述分析，銷售盜版光盤的行為只涉及一個犯罪對象，從而沒有想象競合犯發(fā)生的前提或基礎(chǔ)，故無需就此再作討論。那么，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪是否存在法條競合關(guān)系？要判斷、回答這一問題，關(guān)鍵在于考察非法經(jīng)營罪的構(gòu)成內(nèi)容是否包含銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為。在司法實(shí)踐中，主張兩罪存在法條競合關(guān)系的依據(jù)主要有兩種：一種是以《非法出版物司法解釋》第11條、第15條的規(guī)定為依據(jù)。另一種是直接適用刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，將銷售盜版光盤的行為認(rèn)定為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。以上兩種依據(jù)能否成立，下面分別研析。
　　研讀《非法出版物司法解釋》的全部條文則不難發(fā)現(xiàn)，如何認(rèn)定銷售盜版光盤的行為，該解釋第4條已經(jīng)作了明文規(guī)定，不僅載明應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰，而且設(shè)定了本罪的起刑點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。第11條的規(guī)定是指對于“本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的”其他非法經(jīng)營非法出版物的行為，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪論處?？梢?，第11條規(guī)定的內(nèi)容并不涵蓋第1條至第10條的規(guī)定，兩者不存在重合或者交叉關(guān)系。第15條的規(guī)定側(cè)重于規(guī)制不具有經(jīng)營資質(zhì)者非法經(jīng)營出版物的行為，因本條中的“出版物”并不像第1條至第10條那樣，涉及內(nèi)容反動、淫穢、侵權(quán)等問題，也不像第11條那樣，涉及目前實(shí)踐中反映最突出的、內(nèi)容上有問題的非法出版物，{5}故該條“出版物”之前沒有冠以“非法”二字作定語，在定罪起刑點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)上，要求達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重的行為才可以治罪。很顯見，從規(guī)制對象到治罪標(biāo)準(zhǔn)，第15條與第1條至第10條的規(guī)定系各有針對，也沒有重合或者交叉的內(nèi)容。因此，從司法解釋角度看，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪沒有發(fā)生法條競合。
　　再從法條本身分析，能否把銷售盜版光盤等侵權(quán)復(fù)制品的行為，直接認(rèn)定為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”？筆者以為，雖然刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定屬于兜底條款，外延上具有一定的開放性，但其內(nèi)涵是清楚的，亦即立法者對非法經(jīng)營罪的對象范圍是明確限定的。因?yàn)?，本罪前三?xiàng)規(guī)定的專營、專賣物品，進(jìn)出口許可證，以及證券、期貨、保險業(yè)務(wù)等，已經(jīng)表明了本罪犯罪對象在國家經(jīng)濟(jì)、社會生活中的重要性質(zhì)，根據(jù)同類解釋規(guī)則，對于并列規(guī)定的第（四）項(xiàng)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)理解為是指非法經(jīng)營關(guān)系國計(jì)民生的其他重要物品或業(yè)務(wù)。事實(shí)上，最高人民法院近年來頒布的有關(guān)司法解釋，也一直遵循和體現(xiàn)了上述立法精神或旨趣。如最高人民法院先后作出規(guī)定，對于非法買賣外匯、擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)、非法買賣食鹽等行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。由此可以得出結(jié)論，即并非所有未經(jīng)行政許可、違規(guī)從事經(jīng)營活動、非法獲利數(shù)額巨大的行為，都可納入非法經(jīng)營罪的治罪范圍。易言之，不能把違反專營、專賣法規(guī)與違反其他行政許可法規(guī)的非法經(jīng)營行為等同視之。否則，不問非法經(jīng)營對象的性質(zhì)如何，把諸如違規(guī)開設(shè)旅館、飯店、花店等非法經(jīng)營行為都作犯罪處理，勢必不當(dāng)擴(kuò)大非法經(jīng)營罪的治罪范圍，嚴(yán)重孳生“口袋罪”的弊害。這是認(rèn)定本罪中應(yīng)當(dāng)高度警醒的問題。就盜版光盤而言，其顯然不具有關(guān)系國計(jì)民生的物品屬性，如果將販賣盜版光盤的行為認(rèn)定非法經(jīng)營罪，同樣存在罪質(zhì)不符的問題。再者，如果肯定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪之間的法條競合關(guān)系，還勢必導(dǎo)致整個侵犯著作權(quán)犯罪的立法（含刑法第二百一十七條與第二百一十八條的規(guī)定）均歸于虛置，{6}從而也背離立法本旨，故不足取。
　　最后，從系統(tǒng)解釋視角看，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲣N售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪不存在法條競合關(guān)系的解釋結(jié)論。分析刑法第二百一十七條與第二百一十八條的罪刑設(shè)置及法條關(guān)系，顯而易見的事實(shí)是，侵犯著作權(quán)罪是上游犯罪，危害性大，所以法定最高刑為七年有期徒刑；銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是下游犯罪，危害性相對較輕，所以法定最高刑為三年有期徒刑。沒有上游犯罪，下游犯罪就成為無源之水，無從談起。兩罪的關(guān)系緊密，但在罪質(zhì)上輕重有別。如果籠統(tǒng)地認(rèn)為所有的非法銷售行為都可以成立非法經(jīng)營罪，在法條競合時適用重法優(yōu)于輕法的原則作處斷，那么，對于銷售盜版光盤等侵權(quán)復(fù)制品的行為而言，則必然形成如下悖論：其一，當(dāng)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為涉案數(shù)量巨大時，因非法經(jīng)營罪是重罪，最高法定刑為十五年有期徒刑，則完全可能被判處七年以上、十五年以下的重刑。這時，作為下游犯罪的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，在處刑上超過上游犯罪（侵犯著作權(quán)罪），明顯破壞兩罪的輕重關(guān)系，顯與立法精神相背。其二，當(dāng)復(fù)制者又實(shí)施銷售該侵權(quán)復(fù)制品的行為時，根據(jù)《非法出版物司法解釋》第5條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)只認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪一罪，涉案數(shù)量再大也只能判處七年以下有期徒刑；而單一實(shí)施銷售行為者，則可能因?yàn)楦偤系脑虮慌刑幤吣暌陨稀⑹迥暌韵碌闹匦?，如此又必然破壞同類行為在處刑上的協(xié)調(diào)性和公正性。其三，當(dāng)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為涉案數(shù)量較小時，依法達(dá)不到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的起刑點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成輕罪，卻完全可能因?yàn)榉欠ń?jīng)營罪的起刑點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)低，反而成立重罪。這種非理性的判斷在實(shí)踐中并不鮮見，亟待正視。我們還不妨設(shè)想，如果既復(fù)制又銷售侵權(quán)復(fù)制品的始作俑者被以侵犯著作權(quán)罪判處七年以下有期徒刑，而單單轉(zhuǎn)手銷售其中一部分侵權(quán)復(fù)制品的下游罪犯被以非法經(jīng)營罪判處七年以上甚至十五年的重刑，如此輕重倒置的判決被同時或相繼作出，共同呈現(xiàn)在社會和公眾面前的話，刑法的公正性將會受到何等懷疑！所以，用系統(tǒng)解釋的觀點(diǎn)看，主張銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪具有法條競合關(guān)系，對販賣盜版光盤的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法經(jīng)營罪的見解，缺乏法律和邏輯上的合理性、正當(dāng)性，不能成立。
　　綜上所述，銷售盜版光盤的行為只涉及一個犯罪對象，不成立想象競合犯。即使是銷售多種侵權(quán)復(fù)制品的行為，也并不觸犯犯罪對象具有特殊性的非法經(jīng)營罪，仍然只成立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪一罪名，即銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪在內(nèi)容上沒有重合或交叉關(guān)系，兩罪不發(fā)生法條競合。因此，對于販賣盜版光盤的行為，不能認(rèn)定非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)依法以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。
　　四、輿論
　　在認(rèn)定銷售盜版光盤等侵權(quán)復(fù)制品犯罪時，如何理解、掌握違法所得數(shù)額巨大的起刑點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，也是關(guān)系罪與非罪的重要問題。如果把它理解為犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，則對于大量購進(jìn)盜版光盤尚未銷售，或者銷售違法所得沒有達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)的行為，一律不能定罪。如果把它理解為犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，則對于大量購進(jìn)盜版光盤尚未銷售，或者銷售違法所得沒有達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)的行為，可以認(rèn)定為犯罪未遂。筆者主張，違法所得數(shù)額巨大是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，但是，也不能絕對排斥本罪未遂的存在余地。主要理由在于：第一，從刑事政策層面講，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是刑法上的輕罪，其治罪面不宜太大。將違法所得數(shù)額巨大作為成罪標(biāo)準(zhǔn)，就可以把那些尚未銷售或者銷售數(shù)量較少即被查獲的、社會危害程度相對較輕的行為排除于治罪范圍；這樣既可嚴(yán)格掌握治罪范圍，又給行政處罰留下了必要的空間。如果作為既遂標(biāo)準(zhǔn)掌握，則意味著可以降低治罪門檻，普遍處罰未遂行為，容易造成刑法打擊面過大之弊。第二，從法律層面分析，我國刑法中的犯罪構(gòu)成一般包括罪質(zhì)與罪量兩方面的犯罪構(gòu)成要素，罪量要素的功能就是標(biāo)示應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的危害行為的社會危害程度，缺此危害程度，則尚不足以認(rèn)定犯罪。罪量要素的通常表達(dá)就是情節(jié)嚴(yán)重、違法所得數(shù)額巨大等。所以，將違法所得數(shù)額巨大理解為犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，符合犯罪構(gòu)成理論與實(shí)踐。第三，從司法實(shí)踐情況看，將違法所得數(shù)額巨大作為犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)掌握，不能絕對排斥認(rèn)定犯罪未遂。一方面，銷售侵權(quán)復(fù)制品犯罪確有證據(jù)難以固定的特點(diǎn)，一旦銷售出去，侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量、去向、價格等事實(shí)往往不易查證。從便利證實(shí)、有力打擊犯罪角度講，有必要在尚未銷售或尚未售罄獲利之時予以治罪。另一方面，為了防止前述打擊面過寬的問題，必須嚴(yán)格限定處罰本罪未遂的范圍。在此，有關(guān)司法解釋的規(guī)定可以作為我們的范本。例如，最高人民法院、最高人民檢察院于2001年4月9日發(fā)布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》2條規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！鳖愃埔?guī)定處罰情節(jié)嚴(yán)重的未遂行為的司法解釋，還見諸于盜竊罪和詐騙罪。{7}因此，建議最高司法機(jī)關(guān)及時作出規(guī)定，對于侵權(quán)復(fù)制品貨值金額在30萬元或50萬元以上的待銷售行為，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪（未遂）定罪處罰。
　　【注釋】
　　{1}參見谷翔、柏浪濤：“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪若干問題之澄清”，載《法律適用》2004年第12期，第31頁。朱平、王莉君：“非法經(jīng)營罪的法律適用”，載《中國刑事法雜志》2002年第5期。
　　{2}參見肖中華：“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪認(rèn)定若干問題研究”，載顧肖榮主編《經(jīng)濟(jì)刑法1》，上海人民出版社2003年版，第200頁。
　　{3}參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第647頁。陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第608頁。趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2004年版，第605—609頁。
　　{4}參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第608頁。趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2004年版，第607頁。
　　{5}參見孫軍工：“《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》釋解”，載《最新刑事法律司法解釋匯編》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第594頁。
　　{6}根據(jù)刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪比較，前者不僅定罪的起刑點(diǎn)較低，而且法定刑明顯較重。因此，若適用重法優(yōu)于輕法的處斷原則，均應(yīng)認(rèn)定非法經(jīng)營罪。
　　{7}參見張明楷等：《刑法新問題探究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第170頁。

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