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【201411047】非法經(jīng)營罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)綜述
文/廖麗紅

　　 非法經(jīng)營罪是刑法經(jīng)幾次修正后仍保留的“口袋罪”，司法實(shí)踐中存在較多爭(zhēng)議和問題。為全面了解廣東法院審理非法經(jīng)營犯罪案件的情況，研究解決實(shí)踐中存在的突出問題，廣東省高級(jí)人民法院刑二庭就非法經(jīng)營犯罪的司法適用問題開展了專題調(diào)研，摸清了近年來全省法院審理非法經(jīng)營犯罪案件的基本情況，整理出司法實(shí)踐中反映較集中的困難和問題，并在此基礎(chǔ)上提出對(duì)策建議。
　　一、廣東法院審理非法經(jīng)營犯罪案件的基本情況
　　（一）收結(jié)案基本情況
　　2010年至2013年，廣東法院共受理非法經(jīng)營犯罪案件3333件6018人。其中，2010年725件1305人；2011年773件1323人；2012年1323件2385人；2013年512件1005人。同期，共審結(jié)3207件5872人。其中，2010年715件1273人；2011年744件1424人；2012年1267件2265人；2013年481件910人。
　?。ǘ┌讣攸c(diǎn)
　　1.案件數(shù)量逐年增多，2013年降幅明顯。從全省法院受理案件情況看，2010年至2012年，非法經(jīng)營犯罪案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升的趨勢(shì)。2010年為725件，2011年為773件，增幅為6.62%。隨著對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪打擊力度不斷加大，特別是2012年開展“雙打”、“三打”專項(xiàng)行動(dòng)后，非法經(jīng)營犯罪案件大幅上升，2012年達(dá)1323件，較上一年度增幅達(dá)71.15%；2013年，非法經(jīng)營犯罪案件數(shù)量減少，同比下降61.3%。
　　2.涉案領(lǐng)域廣。刑法第二百二十五條對(duì)非法經(jīng)營犯罪列舉了4種情形，近年來，最高法院又陸續(xù)以司法解釋的形式對(duì)可以構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪的行為進(jìn)行了規(guī)定。實(shí)踐中，除非法經(jīng)營煙草制品、利用POS機(jī)套取現(xiàn)金等傳統(tǒng)領(lǐng)域外，其他新興領(lǐng)域時(shí)有涉及。如私屠濫宰，非法經(jīng)營成品油，非法經(jīng)營藥品、保健品等。
　　3.量刑總體較輕。由于非法經(jīng)營犯罪法定刑本身較輕，實(shí)踐中對(duì)該類犯罪量刑整體較輕。2010年至2013年4年間，全省法院共生效判決非法經(jīng)營犯罪被告人5175人。其中，適用緩刑1815人，免予刑事處罰49人，緩免刑適用率達(dá)36.02%；被判處三年有期徒刑以下刑罰的2888人，占55.81%；被判處三年以上五年以下有期徒刑的182人，占3.52%；被判處五年以上十年以下有期徒刑的227人，占4.39%；被判處十年以上十五年以下有期徒刑的13人，占0.25%；被判處十五年有期徒刑以上刑罰的1人，占0.02%。五年以上重刑適用比例僅為4.66%。
　　4.重刑領(lǐng)域相對(duì)集中。以2011年至2012年10月為例，被判處五年以上有期徒刑的案件，主要集中在非法經(jīng)營煙草制品、非法經(jīng)營POS機(jī)刷卡套現(xiàn)等領(lǐng)域。其中，非法經(jīng)營煙草制品判處重刑所占比例最大。
　　二、非法經(jīng)營犯罪案件審理中的主要問題
　　（一）定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一
　　對(duì)非法經(jīng)營罪的定罪量刑，刑法第二百二十五條規(guī)定：“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！钡?，目前只有部分司法解釋對(duì)何為情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重作出了具體規(guī)定。
　　經(jīng)對(duì)現(xiàn)行司法解釋進(jìn)行梳理，目前，對(duì)非法經(jīng)營犯罪定罪量刑的規(guī)定有三種形式：
　　一是對(duì)情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重均有明確規(guī)定，既有入罪標(biāo)準(zhǔn)，也有法定刑升格的標(biāo)準(zhǔn)。這類司法解釋有：1998年最高法院關(guān)于非法出版物的司法解釋（非法經(jīng)營出版物），2000年最高法院關(guān)于電信市場(chǎng)管理的司法解釋（非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)），2009年“兩高”關(guān)于妨害信用卡管理的司法解釋（POS機(jī)刷卡套現(xiàn)），2010年“兩高”關(guān)于非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品的司法解釋（非法經(jīng)營煙草制品），2013年“兩高”關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹鎊的司法解釋（利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營行為）。
　　二是僅對(duì)情節(jié)嚴(yán)重有規(guī)定，且只有入罪標(biāo)準(zhǔn)，沒有法定刑升格的標(biāo)準(zhǔn)。這類司法解釋有：1998年最高法院關(guān)于騙購、非法買賣外匯的司法解釋，2002年最高檢關(guān)于非法經(jīng)營食鹽的司法解釋。
　　三是只規(guī)定某類行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，但對(duì)何為情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重均無規(guī)定。這類司法解釋有：2002年“兩高”關(guān)于在飼料和動(dòng)物飲用水中使用藥物的司法解釋（非法生產(chǎn)瘦肉精等藥物），2003年“兩高”關(guān)于妨害預(yù)防、控制傳染病疫情的司法解釋（預(yù)防、控制傳染病期間哄抬物價(jià)），2005年“兩高一部”關(guān)于賭博案件的規(guī)定（非法發(fā)行、銷售彩票），2009年“兩高”關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的司法解釋（生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥），2011年“兩高”關(guān)于非法集資的司法解釋（非法發(fā)行基金），2013年“兩高”關(guān)于危害食品安全刑事案件的司法解釋（非法生產(chǎn)、銷售非食品原料及非法從事生豬屠宰、銷售）。
　　由于在大多數(shù)類型的非法經(jīng)營犯罪中，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致法院在審理相關(guān)案件時(shí)難以準(zhǔn)確把握定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，各地法院之間、同一法院不同案件之間難免出現(xiàn)量刑不均衡的現(xiàn)象。如，非法經(jīng)營六合彩案件中，S地區(qū)法院將非法經(jīng)營六合彩數(shù)額200萬元上的認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，判處五年以上有期徒刑；而Z地區(qū)法院審理該類犯罪最高經(jīng)營數(shù)額為500多萬，最低經(jīng)營數(shù)額為5萬，但基本都在五年以下量刑檔次量刑，而且全部適用非監(jiān)禁刑。
　?。ǘ┴?cái)產(chǎn)刑適用缺乏標(biāo)準(zhǔn)
　　刑法第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！笨梢姡瑢?duì)于構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪的，必須判處財(cái)產(chǎn)刑，且判處罰金的數(shù)額以當(dāng)事人違法所得數(shù)額為計(jì)算基準(zhǔn)。因此，違法所得是確定罰金數(shù)額的基礎(chǔ)。實(shí)踐中主要存在兩方面的問題：
　　一是對(duì)于何謂違法所得，各地法院甚至同一法院對(duì)不同案件的把握及認(rèn)定并不相同，有的以獲利數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，有的以銷售金額為標(biāo)準(zhǔn)。如，G地區(qū)法院對(duì)非法經(jīng)營煙草專賣品類的案件，在判處罰金時(shí)以被告人實(shí)際賺取的利潤為標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)非法銷售成品油類的案件，則將被告人的銷售金額作為違法所得。
　　二是司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)沒有違法所得或無法確定違法所得具體數(shù)額的情況，如非法經(jīng)營未遂、非法經(jīng)營不虧不盈、非法經(jīng)營虧損、偵查機(jī)關(guān)未收集該方面的證據(jù)而難以認(rèn)定等情況，導(dǎo)致法院判決陷入兩難的境地。一方面，行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法必須判處財(cái)產(chǎn)刑；另一方面，因?yàn)檫`法所得難以計(jì)算，或者根本沒有違法所得，財(cái)產(chǎn)刑具體數(shù)額無法確定。
　　（三）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)
　　根據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑法對(duì)非法經(jīng)營罪的客觀行為規(guī)定了四種情形，其中，前三項(xiàng)規(guī)定具體明確，在司法實(shí)踐中不易產(chǎn)生歧義，而第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”為兜底條款，在實(shí)踐中較難把握?，F(xiàn)有法律及司法解釋將非法出版行為、非法買賣外匯行為、擾亂電訊市場(chǎng)秩序行為、非法傳銷行為等11種擾亂市場(chǎng)秩序的行為界定為非法經(jīng)營活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。
　　從司法實(shí)踐的情況看，由于經(jīng)營的含義相當(dāng)寬泛，從生產(chǎn)流通到交換銷售等幾乎所有的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都可能屬于經(jīng)營活動(dòng)。刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)定正越來越多地被援引，作為對(duì)刑法沒有具體規(guī)定的有較大社會(huì)危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)。因此，越來越多的行為納入到非法經(jīng)營罪的范疇，非法經(jīng)營罪的內(nèi)涵和外延不斷擴(kuò)大，非法經(jīng)營罪“口袋化”傾向嚴(yán)重。
　　三、相關(guān)建議
　　（一）對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)的建議
　　1.現(xiàn)有司法解釋規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
　　針對(duì)部分非法經(jīng)營犯罪，“兩高”先后以司法解釋的形式就如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重予以明確。具體有：
　?。?）非法出版行為。最高法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：經(jīng)營數(shù)額5萬元至10萬元以上；違法所得數(shù)額2萬元至3萬元以上；經(jīng)營報(bào)紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊(cè)或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上。情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：經(jīng)營數(shù)額15萬元至30萬元以上；違法所得數(shù)額5萬元至10萬元以上；經(jīng)營報(bào)紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊(cè)或者音像制品、電子出版物1500張（盒）以上。
　　經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者經(jīng)營數(shù)量接近非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額、數(shù)量起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重：兩年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰兩次以上的；因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。
　?。?）非法買賣外匯行為。最高法院《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：非法買賣外匯20萬美元以上；違法所得5萬元人民幣以上。
　?。?）非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)行為。最高法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額100萬元以上；經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費(fèi)損失數(shù)額100萬元以上。情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額500萬元以上；經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費(fèi)損失數(shù)額500萬元以上。
　　經(jīng)營數(shù)額或者造成電信資費(fèi)損失數(shù)額接近非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重：兩年內(nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)受過行政處罰兩次以上的；因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)行為造成其他嚴(yán)重后果的。
　?。?）非法經(jīng)營煙草專賣品的行為?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上，或者違法所得數(shù)額2萬元以上；非法經(jīng)營卷煙20萬支以上；曾因非法經(jīng)營煙草專賣品3年內(nèi)受過2次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額3萬元以上。情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：非法經(jīng)營數(shù)額25萬元以上，或者違法所得數(shù)額10萬元以上；非法經(jīng)營卷煙100萬支以上的。
　?。?）非法向信用卡持卡人支付現(xiàn)金的行為。“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：數(shù)額在100萬元以上，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上的。情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：數(shù)額在500萬元以上，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金100萬元以上逾期未還，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上。
　?。?）通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)、發(fā)布信息等服務(wù)的行為?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的；單位非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的。情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)額5倍以上的。
　　從上述司法解釋確定情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)看，雖然各種非法經(jīng)營行為統(tǒng)一在非法經(jīng)營罪一個(gè)罪名下，卻適用不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這是由于非法經(jīng)營形式多樣，很難作出整齊劃一的規(guī)定。但從上述司法解釋的規(guī)定看，認(rèn)定非法經(jīng)營行為情節(jié)是否嚴(yán)重，實(shí)際上采用了三類標(biāo)準(zhǔn)：（1）數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額的多少等；（2）數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即非法經(jīng)營特定物品的數(shù)量；
　?。?）惡劣影響及嚴(yán)重后果標(biāo)準(zhǔn)。這類標(biāo)準(zhǔn)往往適用于非法經(jīng)營的數(shù)額不大，但行為具有較大的社會(huì)危害性的情況。
　　2.對(duì)情節(jié)是否嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合數(shù)額綜合考量
　　非法經(jīng)營犯罪屬貪利性犯罪。對(duì)于經(jīng)營行為來說，最直接客觀地反映其社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)無疑是數(shù)額，因此，犯罪數(shù)額是否達(dá)到了較大的程度，是判斷該行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的基本情節(jié)。但司法實(shí)踐中案件的具體情況是復(fù)雜多樣的，確定非法經(jīng)營行為的罪與非罪，不能僅以犯罪數(shù)額作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，還要充分考慮非法經(jīng)營行為對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成的實(shí)質(zhì)侵害程度。行為人實(shí)施的非法經(jīng)營行為是否引起了市場(chǎng)秩序嚴(yán)重混亂，是否造成了嚴(yán)重后果，社會(huì)影響是否惡劣，另外還要從行為主體、主觀動(dòng)機(jī)、目的、實(shí)施犯罪行為的手段、時(shí)間、侵害對(duì)象等進(jìn)行全面分析。有的情況下，行為人的犯罪數(shù)額并不很大，但行為具有較大的社會(huì)危害性或造成的后果比較嚴(yán)重。因此，必須辯證地看待數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系。
　　值得一提的是，2010年最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》79條規(guī)定了非法經(jīng)營罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)采用具體與一般分列的方式，對(duì)非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、非法經(jīng)營出版物、非法經(jīng)營外匯等行為確定了立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，并設(shè)定概括性條款，同樣采取數(shù)額與情節(jié)相結(jié)合的方式，將從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)的追訴標(biāo)準(zhǔn)予以統(tǒng)一。（1）個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的；（2）單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（3）雖未達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過兩次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營行為的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
　　根據(jù)最高法院有關(guān)通知的規(guī)定，最高法院對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的，在審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，可以參照適用《標(biāo)準(zhǔn)（二）》的上述規(guī)定。
　　3.從事其他非法經(jīng)營犯罪活動(dòng)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
　　筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪是法定的情節(jié)犯，犯罪數(shù)額較大是定罪量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在定罪處罰時(shí)綜合考量其他情節(jié)因素。為統(tǒng)一裁判尺度，參照相關(guān)司法解釋和規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，筆者建議，除司法解釋已有明確規(guī)定外，對(duì)其他非法經(jīng)營犯罪行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，作如下規(guī)定：
　?。?）情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。以經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額較大作為情節(jié)嚴(yán)重的基本情節(jié)，建議將個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在1萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的，作為情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。
　　接近上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并具備下列情形之一的，同樣可以視為情節(jié)嚴(yán)重：實(shí)施非法經(jīng)營行為受過兩次行政處罰，再次實(shí)施非法經(jīng)營行為的；壟斷貨源、哄抬物價(jià)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；進(jìn)行非法經(jīng)營活動(dòng)有其他嚴(yán)重后果的。
　?。?）情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。以違法所得數(shù)額特別巨大作為情節(jié)特別嚴(yán)重的基本情節(jié)，建議將個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在200萬元以上，或者違法所得數(shù)額在40萬元以上的；
　　單位非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上，或者違法所得數(shù)額在100萬元以上的，作為情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。
　　接近上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且具備下列情形之一的，可以視為情節(jié)特別嚴(yán)重：實(shí)施非法經(jīng)營行為受過兩次以上行政處罰的，又實(shí)施非法經(jīng)營行為；壟斷貨源、哄抬物價(jià)、牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，在全省乃至全國造成嚴(yán)重影響的；進(jìn)行非法經(jīng)營活動(dòng)有其他特別嚴(yán)重后果的。
　?。ǘ?duì)財(cái)產(chǎn)刑適用的建議
　　1.對(duì)違法所得的界定
　　根據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，對(duì)非法經(jīng)營罪判處罰金刑的量刑幅度是違法所得一倍以上五倍以下，因此，要判處罰金，就必須查清被告人的違法所得數(shù)額。但什么是違法所得、如何界定非法經(jīng)營罪的違法所得數(shù)額，存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)是獲利的數(shù)額，其不同于銷售金額。銷售金額包括成本和利潤，而違法所得數(shù)額應(yīng)是除去成本后的利潤。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)非法經(jīng)營行為的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是整體的，如果區(qū)分獲利或不獲利，對(duì)于非法經(jīng)營數(shù)額巨大但沒有獲利的案件，將難以確定罰金。因此，計(jì)算違法所得數(shù)額，不應(yīng)當(dāng)扣除行為人投入的成本。
　　從現(xiàn)有規(guī)定看，相關(guān)司法解釋針對(duì)不同的案件類型確定了不同的標(biāo)準(zhǔn)。如，最高人民法院在1995年《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得”的批復(fù)》中指出，違法所得是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。1997年刑法修訂后，最高法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》亦將違法所得數(shù)額定義為獲利數(shù)額。與之相反，最高人民檢察院于1993年12月下發(fā)《關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，將違法所得數(shù)額解釋為“銷售收入”。
　　筆者認(rèn)為，從違法所得來源看，可將產(chǎn)生違法所得的犯罪區(qū)分兩大類：一是取得利益型（以非法占有為目的）的犯罪，如詐騙罪、盜竊罪、貪污罪等；二是經(jīng)營利益型的犯罪，如非法經(jīng)營罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等。由于這兩類犯罪中違法所得產(chǎn)生的方式不同，其違法所得的計(jì)算方式也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。對(duì)于前者，其所取得的非法財(cái)產(chǎn)本身即是違法所得，犯罪數(shù)額和違法所得數(shù)額具有一致性；而對(duì)于后者，一般以進(jìn)行相應(yīng)的扣除為宜。
　　因此，對(duì)于非法經(jīng)營這類經(jīng)濟(jì)利益型犯罪，在認(rèn)定違法所得時(shí)，應(yīng)參照相關(guān)司法解釋規(guī)定的“純利說”原則，以當(dāng)事人違法經(jīng)營所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為非法?jīng)營犯罪的違法所得。如違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算，違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項(xiàng)服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算。
　　2.沒有違法所得或無法確定違法所得數(shù)額的罰金刑確定
　　實(shí)踐中，一些案件沒有違法所得或查不清違法所得，甚至出現(xiàn)虧損的情況，對(duì)此應(yīng)如何確定罰金呢？實(shí)務(wù)中大致有三種方式：一是以非法經(jīng)營數(shù)額或貨值數(shù)額確定罰金；二是以預(yù)期所得利潤確定罰金；三是以犯罪情節(jié)酌情確定罰金。
　　根據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，對(duì)非法經(jīng)營犯罪必須單處或并處罰金。對(duì)于無違法所得，或者違法所得難以確定的，能否可以不判處罰金？司法實(shí)務(wù)中確實(shí)存在這樣的案例。
　　參考最高法院的觀點(diǎn)和我省司法實(shí)踐的普遍做法，筆者認(rèn)為，在審理非法經(jīng)營犯罪案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的單據(jù)、賬本等書證記載的成本數(shù)額，結(jié)合被告人的供述等證據(jù)，盡量查清被告人的違法所得。對(duì)違法所得數(shù)額確實(shí)難以查清的，可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)、犯罪行為的程度以及其他情節(jié)評(píng)估行為人的犯罪收益，由法院酌情判處罰金。判處罰金的數(shù)額，可參照最高法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》2條的規(guī)定：“刑法沒有明確規(guī)定罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，罰金的最低數(shù)額不能少于一千元”，結(jié)合被告人的犯罪情節(jié)，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，對(duì)被告人判處不少于一千元的罰金。
　?。ㄈ?duì)適用非法經(jīng)營罪兜底條款的建議
　　非法經(jīng)營罪由投機(jī)倒把罪轉(zhuǎn)化而來，1997年刑法修正后，投機(jī)倒把行為的內(nèi)容得以細(xì)化和明確化，但考慮到經(jīng)濟(jì)生活的多變性、復(fù)雜性及立法的相對(duì)滯后性，非法經(jīng)營罪得以保留。刑法第二百二十五條在明確列舉了非法經(jīng)營專營專賣物品、買賣經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件等非法經(jīng)營罪客觀行為方式的同時(shí)，還為其設(shè)置了堵截條款，即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”。而轉(zhuǎn)型時(shí)期花樣翻新的市場(chǎng)失范行為不斷涌現(xiàn)，使這一具有高度抽象性與類型化的堵截條款日趨成為司法機(jī)關(guān)以不變應(yīng)萬變的“法寶”，從而在很大程度上導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的無限擴(kuò)張。
　　筆者認(rèn)為，在適用兜底條款時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格把握以下原則：
　　一是經(jīng)營行為應(yīng)違反國家規(guī)定。刑法第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪必須違反國家規(guī)定。因此，明確“國家規(guī)定”的確切范圍，是限制非法經(jīng)營兜底條款無限擴(kuò)大適用的基礎(chǔ)。刑法第九十六條規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施，發(fā)布的決定和命令?！弊罡呷嗣穹ㄔ?011年下發(fā)《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（[2011]155號(hào)文）對(duì)此作了進(jìn)一步明確，認(rèn)為以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布。除此之外，無論是地方性法規(guī)，還是部門規(guī)章、政府規(guī)章，均不在“國家規(guī)定”的范疇之內(nèi)，對(duì)此應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行。
　　二是行為須侵犯國家的特許經(jīng)營制度。刑法第二百二十五條明確列舉的非法經(jīng)營罪的行為方式為：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。雖前三種行為方式各不相同，但實(shí)質(zhì)上有三個(gè)共同點(diǎn)：均屬于經(jīng)營行為；行為人均以牟利為目的，犯罪主觀方面為直接故意；均與特定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為的行政許可有關(guān)，侵害了特定行業(yè)的經(jīng)營許可制度，破壞了市場(chǎng)交易的正常秩序。因而從刑法第二百二十五條的立法目的看，設(shè)定非法經(jīng)營罪，意在維護(hù)國家對(duì)特定經(jīng)營活動(dòng)的行政許可制度，故兜底條款中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)當(dāng)指向除刑法第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定的行為以外的，以牟利為目的，侵害國家特許經(jīng)營許可制度，破壞市場(chǎng)交易正常秩序的行為。
　　面對(duì)實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)的新型個(gè)案，在法無明文規(guī)定的情況下，非法經(jīng)營罪成為司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)新型市場(chǎng)失范行為首選的法律武器。筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在適用非法經(jīng)營罪兜底條款時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，不僅要維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也要切實(shí)保障公民的人身權(quán)利。同時(shí)，也建議上級(jí)法院運(yùn)用判例指導(dǎo)下級(jí)法院定罪量刑，以做到同案同判，維護(hù)法律的權(quán)威。
　　（作者單位：廣東省高級(jí)人民法院刑二庭）

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