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【201411052】對非法經(jīng)營罪兜底條款的實證考察
文/呂洪民金福

　　非法經(jīng)營罪是在分解1979年刑法中投機(jī)倒把罪的基礎(chǔ)上確立的。根據(jù)現(xiàn)行刑法第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。具體罪狀有四項：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。非法經(jīng)營罪自確立以來，一直受到立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的關(guān)注，成為現(xiàn)行刑法中變動最多的罪名。由于第（四）項罪狀以兜底方式表述，具有高度開放性，目前對其作出明確規(guī)定的司法解釋有6個。近年來，人民法院關(guān)于非法經(jīng)營罪的實務(wù)困惑也日漸集中在第（四）項兜底條款罪狀的適用上。為全面了解兜底條款罪狀之適用問題，本文通過實證考察，查擺問題，剖析成因，進(jìn)而闡明對兜底條款罪狀應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用范圍，并提出具體操作方面的建議。
　　一、兜底條款罪狀的適用情況
　　本文調(diào)研樣本系吉林省2011年至2013年經(jīng)一審判決認(rèn)定的非法經(jīng)營罪案件，共219件。在非法經(jīng)營罪定性認(rèn)識上，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的契合度達(dá)到92.8%，檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的契合度更是接近100%。這種認(rèn)識上的高度契合，貌似非法經(jīng)營罪在適用上沒什么問題，而事實上問題尤其集中在兜底條款罪狀適用上。非法經(jīng)營罪案件的法律適用大體分兩類：適用明確罪狀的和適用兜底條款罪狀的。適用兜底條款罪狀的案件，又分為有關(guān)司法解釋作出明確規(guī)定和未作明確規(guī)定兩種情況。需要說明的是，實證考察旨在客觀反映兜底條款罪狀的司法現(xiàn)狀、實務(wù)困惑，并非當(dāng)然認(rèn)為判決所認(rèn)定的事實及援引的法律依據(jù)就是正確的。
　　（一）兜底條款罪狀的適用率高
　　219件調(diào)研樣本中，適用刑法第二百二十五條第（四）項兜底條款罪狀的案件最多，共計158件，占調(diào)研樣本的72%；適用率位居第二的是第（一）項罪狀即“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，有55件，占調(diào)研樣本的25%；第三位是第（三）項罪狀即“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，有6件，僅占3%。調(diào)研樣本中，沒有涉及第（二）項罪狀“買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五條第（一）項也存在兜底條款：“其他限制買賣的物品”，司法實務(wù)中常將一些非典型專營、專賣品的非法經(jīng)營行為歸于此類。
　?。ǘ乃痉ń忉層袩o明確規(guī)定看兜底條款的適用情況
　　為嚴(yán)格把握兜底條款罪狀適用范圍，最高人民法院單獨(dú)或聯(lián)合最高人民檢察院先后出臺6個司法解釋和批復(fù)，可謂是對兜底條款罪狀的細(xì)化。適用兜底條款罪狀的158件案件中，有關(guān)司法解釋明確規(guī)定適用兜底條款罪狀的有101件，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款的有57件。
　　1.司法解釋明確規(guī)定適用兜底條款罪狀的，適用比較集中。6個作出明確規(guī)定的司法解釋中，調(diào)研樣本涉及到4個。其中，適用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；再次是傳銷案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》；最后是“瘦肉精”案件，僅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飲料和動物飲用水中使用藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。另外兩個未涉及的司法解釋是：2000年最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》，2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。
　　2.司法解釋援引法條時未明確具體罪狀的，造成適用困擾。有關(guān)司法解釋，僅規(guī)定適用刑法第二百二十五條認(rèn)定非法經(jīng)營罪，未明確應(yīng)適用的具體罪狀，嚴(yán)格地講屬于司法解釋未作出明確規(guī)定而適用兜底條款罪狀的情形。如2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》12條規(guī)定：
　　“違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。鑒于私設(shè)屠宰場的行為明顯與該法條前三項罪狀不相符，故應(yīng)歸類于兜底條款罪狀。又如2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》7條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！敝贫ㄋ痉ń忉寱r，對援引的法條能明確到具體罪狀卻未明確，為司法實務(wù)徒增不少爭議空間。
　　3.沒有司法解釋，直接適用兜底條款罪狀時，定罪趨于擴(kuò)張，量刑普遍輕緩。
　?。?）從罪名來看，反映出地域特點(diǎn)，鮮見新型犯罪。有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定，仍適用兜底條款罪狀的案件有57件，其中，無資質(zhì)而經(jīng)營涉外勞務(wù)業(yè)務(wù)的有26件，無執(zhí)照而私自辦廠的有6件，經(jīng)營高考作弊器材的有6件，非法營運(yùn)的有3件，而其他16個涉及范圍較分散。透過兜底條款罪的適用，可以看出犯罪行為與地理條件、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的關(guān)聯(lián)性，如非法勞務(wù)、無證辦廠等傳統(tǒng)犯罪類型，與吉林省界臨俄、日、韓的地理位置及經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)不無關(guān)系。
　　（2）從案件數(shù)及罪名的年度分布來看，兜底條款罪狀的適用穩(wěn)中有升。調(diào)研樣本中，2011年非法經(jīng)營罪案件和有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的案件分別為54件和17件；2012年分別為93件和19件；2013年分別為72件和21件?？梢?，在有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定的情況下，非法經(jīng)營罪兜底條款罪狀的適用呈逐年上升趨勢。
　　（3）從量刑來看，緩刑適用率高。有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事處罰，6人被單處罰金，98人被判處拘役或有期徒刑。被判處拘役或有期徒刑的98人中，實際執(zhí)行刑罰（指主刑）的有24人，被宣告緩刑的有74人。換言之，宣判后被實際剝奪自由的被告人占22%，緩刑適用率高達(dá)68%。
　?。?）從財產(chǎn)刑來看，以小額罰金為主。從罰金額度來看，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，除5人免處刑罰以外，有104人被判處罰金，罰金總額達(dá)3838.70萬元。其中，罰金50萬元以上的僅8人，合計罰金2910萬元，占罰金總額的75.8%；罰金10萬元以上、不足50萬元的有20人，合計罰金為487萬元，占罰金總額的12.7%；罰金不足10萬元的有76人，合計罰金441.7萬元，占罰金總額的11.5%。簡言之，四分之三的罰金是由不足8%的被告人交納的。
　?。?）從強(qiáng)制措施來看，取保候?qū)忂m用率很高。有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住，并且存在地域差異。省會及周邊城市對取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的審查很嚴(yán)格，如長春市僅兩起案件適用監(jiān)視居住，吉林市僅一人被取保候?qū)?，其他城市及地區(qū)則寬松得多。鑒于刑事訴訟法修改過程中，羈押必要性審查問題一直受到關(guān)注，結(jié)合調(diào)研樣本中實際執(zhí)行刑罰、被剝奪自由的被告人不足四分之一的情況，說明對此類案件被告人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)羈押必要性的審查力度。
　　二、兜底條款罪狀在適用中存在的問題及原因
　　（一）入罪擴(kuò)張化：非法經(jīng)營罪定罪依據(jù)引用不到位和難以到位
　　具體表現(xiàn)為以下四個方面：
　　1.法律依據(jù)明確、具體，但裁判文書引用不到位。2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》27條要求：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。”2009年最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》1條規(guī)定：“人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)的法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應(yīng)當(dāng)整條引用?！钡?，有關(guān)司法解釋作出明確規(guī)定而適用兜底條款罪狀的101件中，僅有14件對定罪依據(jù)引用到位，即86%的判決在引用定罪依據(jù)時根本不到位。裁判文書是法院的門面和無聲“釋法者”，裁判文書應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、全面地引用定罪依據(jù)，這是裁判文書制作的基本要求，也是明法釋理的內(nèi)在要求。
　　2.法律依據(jù)明確，但不具體，使裁判文書引用難以到位。對于司法解釋僅規(guī)定應(yīng)依法認(rèn)定某行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但未明確應(yīng)適用的具體罪狀，使兜底條款罪狀適用時難以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。再如2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》3條僅規(guī)定非法經(jīng)營煙草專賣品，應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的情形。雖然實務(wù)界對非法經(jīng)營煙草專賣品的行為適用非法經(jīng)營罪第（一）項罪狀的問題已達(dá)成共識，但對使用Pos機(jī)結(jié)算套現(xiàn)應(yīng)適用哪一項罪狀尚存爭議。有人主張，使用Pos機(jī)結(jié)算套現(xiàn)的行為屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，故適用非法經(jīng)營罪第（三）項罪狀；有人則認(rèn)為，應(yīng)適用第（四）項兜底條款罪狀。在制定司法解釋時，如果援引設(shè)有款項的法條時直接明確到具體款項，不但能減少實務(wù)困惑，而且有利于落實最高人民法院裁判文書制作要求，有助于提升司法公信力。
　　3.相關(guān)國家規(guī)定的參照援引十分有限，裁判文書引用隨意化。在適用兜底條款罪狀時，裁判文書應(yīng)當(dāng)援引相關(guān)的法律、法規(guī)，這是兜底條款罪狀制約功能的體現(xiàn)。[1]刑法第九十六條明確規(guī)定了“國家規(guī)定”的范圍，國務(wù)院部門規(guī)章尚且不屬于認(rèn)定犯罪的依據(jù)，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章更不能視作“國家規(guī)定”。從司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件案件來看，少數(shù)判決援引的“國家規(guī)定”已明顯溢出法定范圍之外。比如一起經(jīng)營涉外婚介業(yè)務(wù)的案件，判決認(rèn)定被告人違反國家規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，不僅援引了國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)涉外婚姻介紹管理的通知》，而且援引了民政部辦公廳《關(guān)于認(rèn)真貫徹國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)涉外婚姻介紹管理的通知有關(guān)問題的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收購糧食的案件，判決認(rèn)定被告人違反國家規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，援引的是某省的糧食流通管理條例。
　　4.具體罪狀中隱含著兜底式表述，引發(fā)適用爭議。值得一提的是，除了刑法第二百二十五條第（四）項兜底條款罪狀外，該法條第（一）項還有“其他限制買賣的物品”之兜底式表述。由于非法經(jīng)營罪是法定犯，除食鹽、煙草等典型專營、專賣品以外，還存在很多非典型專營、專賣品。有些物品是否屬于專營、專賣品，連法官、律師等專業(yè)人員都難以判斷，何況是普通群眾？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、處于社會低層的謀生型經(jīng)營者準(zhǔn)確把握入罪邊界，未免過于苛求。比如倒賣直補(bǔ)農(nóng)用車的7起案件，均援引刑法第二百二十五條第一款第（一）項，但判決普遍沒有寫明所依據(jù)的國家規(guī)定，僅有一份判決作出明示，但所援引的是省級農(nóng)機(jī)購置補(bǔ)貼工作監(jiān)督管理辦法和地區(qū)農(nóng)業(yè)委員會文件。在審理過程中，有人主張，此類情形適用兜底條款罪狀更穩(wěn)妥。
　　概言之，法官在制作裁判文書時，引用法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、到位，否則被告人無法“對號入座”，難以息訴服判。隨著裁判文書上網(wǎng)，可能引發(fā)更多的人質(zhì)疑法官能力與人格，質(zhì)疑裁判公正性和司法公信力。對設(shè)有款項的法條，在制定司法解釋時就未援引到位的，主要是立法方面問題。而在沒有司法解釋的情況下，司法實務(wù)中又將刑法確定的“國家規(guī)定”變異為“國家有的規(guī)定”，地方性文件、省市級的行政規(guī)章被變相升格為國家規(guī)定，并成為定罪的重要依據(jù)，問題就變得更為嚴(yán)峻和復(fù)雜。
　?。ǘ┬塘P輕緩化：從嚴(yán)入罪的風(fēng)險通過從寬量刑得以轉(zhuǎn)嫁
　　根據(jù)有的學(xué)者對非法經(jīng)營罪兜底條款的實證分析，非法經(jīng)營罪的緩刑適用率高達(dá)42.8%，遠(yuǎn)高于同期全國緩刑適用的平均比例。[2]而調(diào)研樣本中，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，緩刑適用率達(dá)68%，另外還有10%的被告人被免予刑事處罰或單處罰金?？傮w而言，刑罰輕緩化程度高達(dá)78%。適用緩刑的理由主要有自首、認(rèn)罪、退賠損失和交納罰金，并且實際適用緩刑的被告人或多或少都交納了罰金。無論是適用緩刑的人，還是實刑犯，共同特征是無前科。
　　1.罰金交納與緩刑適用情況呈正相關(guān)關(guān)系。有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，被判處實刑的24人，刑期從有期徒刑六個月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯數(shù)罪中的非法經(jīng)營罪被判有期徒刑八年；三名因非法辦理涉外勞務(wù)涉及被害人眾多、無力賠償，被分別判處有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期總和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他們的一個共同情節(jié)是未交納罰金，與適用緩刑者形成明顯的反差。
　　2.罰金適用率與社會危害程度呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。罰金數(shù)據(jù)表明，罰金總額的75%以上是由少數(shù)被告人交納的。適用兜底條款罪狀的被告人中，有76人被判處的罰金不足10萬元，人均罰金為5.8萬元；其中27人的罰金均在兩萬元以下，罰金總計才42萬元。也就是說，占罰金總?cè)藬?shù)26%的人員所交納的小額罰金，僅占罰金總額的1.1%。由于涉案金額決定罰金數(shù)額，結(jié)合從追訴之初就有一些人被采取非羈押強(qiáng)制措施的情況來看，足以推定這部分人的社會危害程度不是很高。
　　事實表明，非法經(jīng)營罪案件中，被告人被判處的刑罰以財產(chǎn)刑為主，是否適用緩刑，關(guān)鍵要看是否交納罰金。在適用兜底條款罪狀時，如果罰金如此重要，并且罰金數(shù)額如此有限，那么引入刑罰規(guī)制手段的必要性何在？如果行政處罰手段足以規(guī)制現(xiàn)有的、適用兜底條款罪狀的非法經(jīng)營行為，那么“刑罰過剩”就不是虛談，而是被刑罰輕緩化的表象掩蓋了。
　?。ㄈ┏绦蚝唵位盒塘P實質(zhì)侵犯被程序的合法形式所淹沒
　　1.簡易程序的合法適用，實際阻卻了慎用兜底條款罪狀的可能性。根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，對于基層法院管轄的案件，只要事實清楚、證據(jù)充分，被告人認(rèn)罪且對指控的犯罪事實無異議，被告人對適用簡易程序無異議的，即可適用簡易程序。僅從此規(guī)定來看，調(diào)研樣本中并無違法適用簡易程序的現(xiàn)象。從判決是否適用簡易程序來看，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而適用兜底條款罪的57件案件中，有20%適用簡易程序，有5%在判決中標(biāo)明系經(jīng)過審判委員會討論決定。考慮到非法經(jīng)營罪兜底條款罪狀存在上述諸多問題，雖然不能斷言這些案件在定性上缺乏必要且充分的論證，但事實呈現(xiàn)出的表象會引發(fā)這樣的憂慮。
　　2.辯護(hù)意識的增強(qiáng)，實際轉(zhuǎn)化為入罪后不能適用緩刑的風(fēng)險。從聘請辯護(hù)律師的情況來看，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而適用兜底條款的57件109人中，有22件39人聘請了辯護(hù)律師。從是否適用緩刑的角度看，適用緩刑的被告人有80%未聘請辯護(hù)律師，而被實際執(zhí)行刑罰（主刑）的被告人中有20人聘請辯護(hù)律師，占此類被告人的83%，占聘請律師的被告人的51%。從文化程度來看，109人中，初中以下學(xué)歷的占70%，大學(xué)以上學(xué)歷的占10%。大學(xué)以上學(xué)歷的12名被告人中有67%聘請了辯護(hù)律師。這反映出兩個現(xiàn)象：一是辯護(hù)意識與文化程度呈正相關(guān)關(guān)系。此類犯罪的文化程度普遍較低，辯護(hù)意識不強(qiáng)；文化程度較高的被告人，辯護(hù)意識也相對較強(qiáng)。二是辯護(hù)與緩刑適用呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。辯護(hù)意識往往將被告人引向不利境地，有辯護(hù)律師的反而難以獲得適用緩刑的機(jī)會；反之，適用緩刑的概率較高。據(jù)統(tǒng)計，針對定罪依據(jù)的辯護(hù)意見，主要焦點(diǎn)有二：一是違反國家規(guī)定是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提條件，而被告人所違反的國家規(guī)定到底是什么？二是違反
　　“國家規(guī)定”、違反“國家禁止規(guī)定”和違反“國家有的規(guī)定”三者之間的界限是什么？認(rèn)定被告人的行為屬于前者的理由充足嗎？在兜底條款罪狀適用存在諸多問題的情況下，應(yīng)當(dāng)對辯護(hù)律師參訴提供保障，并對辯護(hù)意見給予應(yīng)有的重視。進(jìn)一步講，保障被告人的辯護(hù)權(quán)利，確保辯護(hù)律師參訴，直接影響到非法經(jīng)營罪的收縮或擴(kuò)大，足以改變非法經(jīng)營罪的彈性空間。
　　三、嚴(yán)格適用兜底條款罪狀的必要性及幾點(diǎn)建議
　?。ㄒ唬┓闲谭ㄖt抑性的精神實質(zhì)
　　刑法的謙抑性，又叫刑法的補(bǔ)充性，是指只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈有代之以刑罰的必要時，才能發(fā)動刑法。[3]如果某一行為能夠通過刑罰之外的手段加以規(guī)制，就不要動用刑罰；只有在民法、行政法等法律手段窮盡仍然不能規(guī)制的情況下，才能運(yùn)用刑罰的手段加以規(guī)制。通過前文論述可見，非法經(jīng)營罪的兜底條款罪狀在適用時正日益背離刑法的謙抑性原則。究其原因，不僅因為非法經(jīng)營罪源自投機(jī)倒把罪，主要是因為該罪第（四）項兜底條款罪狀的表述方式具有極大的不確定性。近年來，一系列的單行刑法、司法解釋以及相關(guān)案例對兜底條款罪狀進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，引發(fā)學(xué)術(shù)界爭議和司法困惑，甚至有人直言不諱地指出：“只要某種經(jīng)營活動被認(rèn)為嚴(yán)重擾亂了市場秩序，如果刑法中沒有其他更合適的具體罪名，均可認(rèn)定為非法經(jīng)營罪?！盵4]非法經(jīng)營罪已然從原來的“口袋罪”走向另一個“口袋罪”，從擴(kuò)張走向了變異。[5]非法經(jīng)營罪系經(jīng)濟(jì)犯罪，刑法在介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域時需要更充足的理由，以確保刑法相對于其他法律手段的優(yōu)越性。刑法對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的介入程度必然影響著經(jīng)濟(jì)活躍程度，因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用兜底條款罪狀，能夠通過民法、行政法進(jìn)行規(guī)制的違法經(jīng)營行為，就不要認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，只有這樣才符合刑法謙抑性原則的精神實質(zhì)。
　?。ǘ┓鲜袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求
　　雖然非法經(jīng)營罪的立法現(xiàn)狀有它存在的客觀背景，但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，我國將加快完善現(xiàn)代市場體系。十八屆三中全會決定明確提出，建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，建立公平開放透明的市場規(guī)則。實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，推進(jìn)工商注冊制度便利化，削減資質(zhì)認(rèn)定項目，由“先證后照”改為“先照后證”，把注冊資本實繳登記制逐步改為認(rèn)繳登記制。推進(jìn)國內(nèi)貿(mào)易流通體制改革，建設(shè)法治化經(jīng)營環(huán)境。隨著改革的深入，新的經(jīng)濟(jì)犯罪查處將逐漸減少，行政審批事項將進(jìn)一步縮減，個體權(quán)利保障將進(jìn)一步加強(qiáng)，在市場調(diào)控領(lǐng)域運(yùn)用刑事手段應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎。非法經(jīng)營罪不同于嚴(yán)重暴力犯罪，既有案例已充分表明，絕大多數(shù)被告人系初犯、非暴力、社會危害性小，故在適用兜底條款罪狀時，應(yīng)優(yōu)先考慮最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，對能不入罪的被告人盡量不入罪。嚴(yán)格非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，就必須更謹(jǐn)慎地適用兜底條款罪狀。只有這樣，才不至于讓經(jīng)營者在不可預(yù)知的法律風(fēng)險中開拓市場，才不至于扼殺經(jīng)營者的創(chuàng)造性，從而培養(yǎng)和保護(hù)市場的經(jīng)濟(jì)活力。
　?。ㄈc(diǎn)建議
　　在現(xiàn)有條件下，司法機(jī)關(guān)必須采用有效措施，嚴(yán)格適用非法經(jīng)營罪兜底條款罪狀。具體地講，首先應(yīng)當(dāng)在一審階段加強(qiáng)被告人羈押必要性的審查力度，對沒有羈押必要的被告人不要羈押；對符合條件的被告人，應(yīng)當(dāng)適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住。其次，嚴(yán)格控制簡易程序的適用，確定合議制、審判委員會討論制的常效工作機(jī)制，為充分論證定罪量刑等實體問題提供有力的程序保障。再次，對于疑難案件的法律適用問題，認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)在宣判前逐級向上級機(jī)關(guān)反映。這樣做的意義在于，不僅有利于上級機(jī)關(guān)隨時掌握情況、加強(qiáng)指導(dǎo)、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，而且有利于最大限度地保護(hù)被告人的合法權(quán)益。最后，就配套制度而言，可考慮引入援助律師常設(shè)機(jī)制。在控辯雙方的對質(zhì)和交鋒當(dāng)中，使案件得到充分討論，不僅有利于保障個體權(quán)利，而且有利于糾正“辯護(hù)加刑”等不公現(xiàn)象和不良印象，有利于提升司法公信力。
【注釋】
　　[1]劉樹德：《空白罪狀：界定?追問?解讀》，人民法院出版社2002年版，第88頁。
　　[2]歐陽本祺：“對非法經(jīng)營兜底性規(guī)定的實證分析”，載《法學(xué)》2012年第7期。
　　[3][日]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版。
　　[4]徐松林：“我國刑法應(yīng)取消‘非法經(jīng)營罪’”，載《法學(xué)家》2003年第6期。
　　[5]張?zhí)旌纾骸白镄谭ǘㄔ瓌t視野下的非法經(jīng)營罪”，載《政法論壇》2004第3期；馬榮春、羅飛：“論非法經(jīng)營罪的立法尷尬與解脫”，載《廣西社會科學(xué)》2008年第12期；高翼飛：“從擴(kuò)張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫‘口袋罪’的宿命”，載《政治與法律》2012年第3期。
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