【201303100】最高人民法院研究室關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認(rèn)定問題的研究意見
有關(guān)部門就非法經(jīng)營罪中“違法所得”認(rèn)定問題征求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經(jīng)研究認(rèn)為：
非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，應(yīng)是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動(dòng)的合理支出部分后剩余的數(shù)額。
【解讀】
一、問題由來
王某于2011年3月以某信息科技公司名義，以每月6700元的租金租用辦公室，并聘請多人為業(yè)務(wù)員，在沒有營業(yè)執(zhí)照及證券業(yè)執(zhí)業(yè)許可的情況下，在電視股評節(jié)目進(jìn)行廣告宣傳吸收客戶，由業(yè)務(wù)員以打電話方式與客戶達(dá)成口頭協(xié)議，非法向客戶提供股票信息，向客戶收取服務(wù)費(fèi)。截至同年5月案發(fā)，共收取客戶服務(wù)費(fèi)10萬元。在辦案過程中，對于該案中的違法所得應(yīng)如何認(rèn)定，出現(xiàn)意見分歧。據(jù)此，有關(guān)部門就非法經(jīng)營罪中“違法所得”認(rèn)定問題，向最高人民法院研究室征求意見。
二、主要爭議問題
第一種意見認(rèn)為，該案中收取的10萬元服務(wù)費(fèi)只是銷售股票信息咨詢服務(wù)的收入，即非法經(jīng)營數(shù)額；違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)為其扣減經(jīng)營場所租金、廣告費(fèi)等經(jīng)營成本后所獲得的利潤。
第二種意見認(rèn)為，該案中收取的10萬元服務(wù)費(fèi)就是違法所得數(shù)額，不應(yīng)扣減為了犯罪繼續(xù)進(jìn)行而支出的經(jīng)營成本。主要理由是：
1．刑法中的“違法所得”，一般是指犯罪分子因?qū)嵤┻`法犯罪活動(dòng)而取得的全部財(cái)物，包括金錢和物品。在具體認(rèn)定違法所得數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況予以認(rèn)定：一是司法解釋作出明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法解釋予以認(rèn)定。例如，《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。二是立法、司法解釋沒有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對違法所得作廣義上的理解，即不宜限制為獲得數(shù)額，而是包含經(jīng)營成本在內(nèi)的所有違法所得數(shù)額。
2．立法、司法解釋未對非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為中的“違法所得”作限制性規(guī)定，因此，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)收取的服務(wù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為違法所得數(shù)額。而且，如果要求扣減經(jīng)營成本，不僅難以調(diào)查取證和正確計(jì)算違法所得的具俸數(shù)額，也影響辦案效率，不利于及時(shí)有效地懲處非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為。
三、研究意見及其理由
經(jīng)認(rèn)真研究，最高人民法院研究室同意第一種意見，認(rèn)為非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動(dòng)的合理支出部分后剩余的數(shù)額。主要理由如下：
1．對非法經(jīng)營罪中違法所得數(shù)額的認(rèn)定，我國司法、行政機(jī)關(guān)主張“獲利說”原則。比如，《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額；《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條也規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。而且，國家工商行政管理總局的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條也明確規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С�，為違法所得�！碑�(dāng)然，盡管我國適用“獲利說”原則，但同時(shí)也有例外，即對一些社會(huì)危害大或違法成本難以計(jì)算的違法犯罪行為，可以其銷售收入為違法
所得。但是，這種例外，應(yīng)當(dāng)有法律、司法解釋的明確規(guī)定。而不是如第二種意見所言，如果法律、司法解釋沒有明確限制，就應(yīng)當(dāng)將全部銷售收入認(rèn)定為違法所得數(shù)額。
2．刑法及有關(guān)司法解釋是在不同意義上使用“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”這兩個(gè)概念的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》也對這兩個(gè)概念作了區(qū)別，明確規(guī)定，“非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，數(shù)額在三十萬元以上的”或者“違法所得數(shù)額在五萬元以上的”，應(yīng)予立案追訴。如將“違法所得數(shù)額”混同于“非法經(jīng)營數(shù)額”，勢必會(huì)引發(fā)認(rèn)識(shí)混亂，并影響對相關(guān)案件的正確處理。尤其是在規(guī)定對非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為中“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”作了明確區(qū)分的情況下，仍以“如果要求扣減經(jīng)營成本，不僅難以調(diào)查取證和正確計(jì)算違法所得的具體數(shù)額，也影響辦案效率，不利于及時(shí)有效地懲處非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為”為由，將非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定為違法所得數(shù)額，顯然是不當(dāng)?shù)摹?/p>
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