【201201152】最高人民法院研究室關(guān)于經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)定性問題的研究意見
有關(guān)部門就經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)定性問題征求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經(jīng)研究認(rèn)為：
經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)是為彩民提供咨詢服務(wù)的營利活動，由于目前國家有關(guān)彩票經(jīng)營的規(guī)定并未禁止此種經(jīng)營行為，不宜認(rèn)定為犯罪。如果此種行為屬于未經(jīng)許可的擅自經(jīng)營行為，可由行政機關(guān)予以行政處罰。
【解讀】
一、問題由來
2004年，某科技有限公司自主開發(fā)了一套針對國家體彩、福彩若干彩種復(fù)式組號進行篩選的電腦軟件，稱為“彩票縮水軟件”，宣稱可以將彩民選擇的復(fù)式組號中中獎概率較高的組號篩選出來，降低彩民購彩成本。這些軟件可以用來對彩民所選的號碼進行優(yōu)化，即先由彩民就某一種彩票玩法選定自認(rèn)為中獎幾率高的號碼，再通過所開發(fā)的軟件對這些號碼全排后的注數(shù)進行分析。通過分析，將這些注數(shù)分為兩組：一組是中獎幾率大的，由彩民購買正規(guī)彩票；另一組是中獎幾率不大的，被軟件淘汰，彩民不再用這些號碼購買正規(guī)彩票。
2006年2月，在犯罪嫌疑人曲某某（系該公司副董事長兼總經(jīng)理）的策劃下，某科技有限公司在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立網(wǎng)站，以業(yè)務(wù)員推廣縮水業(yè)務(wù)，發(fā)展省、市級代理人，再由代理人發(fā)展各彩票投注站的結(jié)構(gòu)形式，通過互聯(lián)網(wǎng)為彩民提供彩票優(yōu)化服務(wù)（又稱“縮水”服務(wù)）。該公司在彩票投注站安裝彩票縮水軟件客戶端，由彩票投注站經(jīng)營者向前來購買彩票的彩民推介彩票“縮水”服務(wù)。如果彩民愿意接受“縮水”服務(wù)，則按照公司提供的彩票復(fù)式選擇類型選擇號碼，確定擬投注的原始復(fù)式組號。投注站將彩民選擇的原始復(fù)式組號輸入縮水軟件客戶端，由其篩選出中獎概率較高的復(fù)式組號，再交給彩民通過投注站的彩票購買終端機進行投注。彩民則需按照規(guī)定的分彩種、復(fù)式選擇類型、購買金額等不同的價格標(biāo)準(zhǔn)交納服務(wù)費，由公司、總代理商、代理商分別按照80％、5％、15％的比例進行分成。如果“縮水軟件”篩選出的號碼中獎，則為“縮水”成功。如果“縮水軟件”淘汰的號碼中獎，則為“縮水”失敗，則由公司按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)向彩民賠付。賠付的金額最初統(tǒng)一規(guī)定為購買彩票的金額和服務(wù)費。后來，為吸引彩民逐步加大了賠付金額，主要是分彩種、復(fù)式選擇類型、購買金額等確定不同賠付金額。主要有兩種類型：一種是直接規(guī)定賠付金額，最少40元，最多1．6萬元；另一種是加倍賠付彩民交納的服務(wù)費，最少4倍，最多40倍服務(wù)費。
2006年2月開始，某科技有限公司授權(quán)營銷經(jīng)理曹某某發(fā)展了湖南、江西等省的總代理商。其中，湖南省的總代理商張某在湖南一些市州發(fā)展了數(shù)十個彩票投注點經(jīng)營者為代理商，共同經(jīng)營彩票“縮水”業(yè)務(wù)。至2006年11月，該彩票軟件開發(fā)公司除去支付賠付款外共收取服務(wù)費170余萬元。曹某某按照公司業(yè)務(wù)提成比例分得8余萬元。此外，張某經(jīng)曹某某介紹還成為其他彩票軟件開發(fā)公司“縮水彩票”總代理商，同時為兩家公司經(jīng)營彩票“縮水”業(yè)務(wù)，按服務(wù)費分成比例共分得30余萬元。
該案在辦理過程中，對于某科技有限公司及張某等人經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)的行為如何定性，存在爭議。2009年9月，有關(guān)部門就經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)定性問題征求最高人民法院研究室意見。
一、主要爭議問題
經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)行為如何認(rèn)定，是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，在研究過程中存在以下分歧意見：
第一種意見認(rèn)為，利用國家銷售彩票，經(jīng)營彩票“縮水”業(yè)務(wù)，在整個過程中，彩民購買彩票是國家專營的合法博彩行為，而彩民交納服務(wù)費，在“縮水”失敗后獲取賠付則可以視為彩民與經(jīng)營“縮水”業(yè)務(wù)的公司進行非法賭博，賭注為“服務(wù)費”和“賠付款”，賭博標(biāo)的為“縮水失敗”，就其本質(zhì)而言是一種賭博行為，而且數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成賭博罪。
第二種意見認(rèn)為，經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)行為，雖未直接發(fā)行、銷售彩票，但是，違反國家關(guān)于未經(jīng)許可禁止其他組織或者個人參與彩票發(fā)行銷售的有關(guān)規(guī)定，屬于擅自銷售彩票的非法經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
第三種意見認(rèn)為，經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)行為盡管具有賭博的特征，但是賭博罪危害的是社會公共秩序，而從該行為侵害的客體看，主要是針對國家對彩票發(fā)行、銷售的管理秩序，是市場秩序，而非社會公共秩序，故不宜認(rèn)定為賭博罪。而且，經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)行為，并未發(fā)行、銷售彩票，只是為彩民在購買復(fù)式組號時提供類似咨詢服務(wù)的復(fù)式號碼篩選，篩選后的復(fù)式號碼也是由彩民通過彩票投注站的終端直接投注，而非私自接受彩民投注，故對國家發(fā)行、銷售彩票管理秩序的侵害并不突出，也不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
三、研究意見及其理由
經(jīng)認(rèn)真研究，并征求院內(nèi)業(yè)務(wù)部門意見，最高人民法院研究室認(rèn)為，經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)是為彩民提供咨詢服務(wù)的營利活動，由于目前國家有關(guān)彩票經(jīng)營的規(guī)定并未禁止此種經(jīng)營行為，不宜認(rèn)定為犯罪。如果此種行為屬于未經(jīng)許可的擅自經(jīng)營行為，可由行政機關(guān)予以行政處罰。主要考慮如下：
1．經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)的行為明顯不屬于賭博。賭博，是指就偶然的輸贏以財物進行賭事或者博戲的行為。構(gòu)成賭博有兩個基本要件：規(guī)則和愿意參與賭博的雙方或多方。規(guī)則使得賭博成為了一種基于概率的預(yù)測，使得賭博成為了偶然的輸贏，使得這種偶然因素對當(dāng)事人而言具有不確定性。而彩票“縮水”、“優(yōu)化”業(yè)務(wù)則不同，雖然屬于為彩票提供服務(wù)的行為，但并不直接依靠彩票的中獎與否決定輸贏，不符合賭博的特征。而且，賭博罪侵害的是社會公共秩序，而經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)的行為主要侵害的國家對彩票發(fā)行、銷售的管理秩序，是市場秩序，而非社會公共秩序。
2．經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)的行為具有非法經(jīng)營的性質(zhì)。彩票的發(fā)行審批權(quán)集中在國務(wù)院，未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，任何地方、部門、組織、個人均不得在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行或者變相發(fā)行彩票。目前，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)行的彩票有兩種，即福利彩票和體育彩票。兩類彩票的游戲規(guī)則及發(fā)行銷售方式，分別由隸屬于民政部的中國福利彩票發(fā)行中心和隸屬于國家體育總局的體育彩票管理中心報財政部審批。經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)，未發(fā)行銷售彩票，實質(zhì)上是一種為彩民提供咨詢服務(wù)的營利行為，該業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)，具有非法經(jīng)營性質(zhì)，可給予行政處罰。
3．經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)的行為目前不宜按照非法經(jīng)營罪論處。目前國家有關(guān)彩票經(jīng)營的規(guī)定并未禁止經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)的行為，且有關(guān)司法解釋或者規(guī)范性文件亦未將此種行為明確為非法經(jīng)營罪的行為方式，基于刑法的謙抑性考慮，目前不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
（作者：喻海松，最高人民法院研究室）
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