【第378號】郭金元、肖東梅非法經(jīng)營案——被行政處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)否計入犯罪數(shù)額
一、基本案情
被告人郭金元，男，1958年2月2日出生，初中文化，農(nóng)民。2003年4月29日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
被告人肖東梅，又名肖玫，女，1970年1月15日出生，初中文化，農(nóng)民。2003年4月23日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。2003年11月13日，被渭南市中級人民法院取保候?qū)彙?br/> 渭南市人民檢察院以被告人郭金元、肖東梅犯非法經(jīng)營罪，向渭南市中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：2001年5月11日，被告人郭金元將其非法經(jīng)營的172件卷煙，從富平運返渭南時在臨渭區(qū)大什村被西安市閻良區(qū)煙草專賣局查扣，總價值15.432萬元；2002年8月29日至9月2日，被告人郭金元在渭南市臨渭區(qū)先后向劉增年、楊友民、劉全州等20人非法銷售卷煙，非法經(jīng)營額為35.8281萬元；2002年8月27日至2003年4月27日，被告人郭金元先后3次非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營額為15.1873萬元。被告人肖東梅在2003年4月先后2次非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營額為9.227萬元。二被告人的行為觸犯了刑法第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
被告人郭金元及其辯護人認(rèn)為，指控其于2002年8月29日至9月2日非法經(jīng)營煙草專賣品35.8251萬元和2003年4月20日向肖東梅銷售煙草專賣品1.76萬元的事實，證據(jù)不足，不能認(rèn)定；指控郭金元于2001年5月11日從富平縣煙草專賣局非法購進煙草專賣品15.432萬元的事實，已經(jīng)由有關(guān)行政機關(guān)作出行政處罰，不應(yīng)累計計算再作刑事處罰。
被告人肖東梅對指控其非法經(jīng)營煙草專賣品的事實無異議。其辯護人稱，指控肖東梅銷售給陳樹興蘭b金絲猴煙的數(shù)字有誤，應(yīng)為10件而不是25件，且肖東梅有自首情節(jié)，請求從輕處罰。
渭南市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
2002年8月27日，渭南市煙草專賣局稽查大隊會同渭南市公安局臨渭分局經(jīng)偵大隊在臨渭區(qū)二馬路楊家寨16號被告人郭金元住處，查獲郭金元非法經(jīng)營煙草專賣品各種卷煙共計26個品種5295條，總價值11.53萬元。2003年4月27日晚，被告人郭金元駕駛柳洲五菱微型面包車（陜D17051）先向臨渭區(qū)宣化路宣化超市邢剛銷售黃“公主”牌卷煙4件，價值2500元；隨后到二馬路向新康商店劉增年銷售5個品種卷煙共計55條，價值1989元；當(dāng)郭再次準(zhǔn)備銷煙時被}胃南市煙草專賣局稽查大隊查扣，當(dāng)場從車內(nèi)查獲5個品種卷煙155條，價值8550元；當(dāng)晚又在其家查獲各類卷煙13個品牌38條，價值5934元。
2003年4月20日，被告人郭金元在渭南市臨渭區(qū)固市中學(xué)向被告人肖東梅銷售“驪山”牌香煙15件、黃“公主”牌香煙9件、蘭b“金絲猴”牌香煙8件，銷售金額1.76萬元。當(dāng)肖東梅正準(zhǔn)備將上述卷煙拉出銷售時，被渭南市煙草專賣局稽查大隊查扣，并查扣肖東梅非法運輸煙草專賣品的“漢江”牌微型面包車一輛（陜AD5347）。肖東梅于當(dāng)日下午主動到渭南市煙草專賣局接受處理。
2003年4月，被告人肖東梅將其非法經(jīng)營的煙草專賣品黃“公主”牌卷煙25件、軟“猴王”牌卷煙11件、蘭b“金絲猴”牌卷煙62件分別銷售給渭南市臨渭區(qū)的陳樹興、祖開育、王運良、李根海、王天社、左安發(fā)、賈燕等人，銷售金額7.467萬元。
渭南市中級人民法院認(rèn)為：
被告人郭金元從2002年8月27日至2003年4月27日，先后3次非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營額為15.1873萬元；被告人肖東梅在2003年4月先后2次非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營額為9.227萬元。被告人郭金元、肖東梅未經(jīng)許可，非法經(jīng)營《中華人民共和國煙草專賣法》規(guī)定的煙草專賣品，均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人郭金元的行為屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人肖東梅的行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。陜西省渭南市人民檢察院指控的罪名成立。
對于起訴書指控被告人郭金元于2002年8月29日先后向劉增年、楊友民、劉全州等20人非法銷售價值35.8281萬元煙草專賣品的事實，經(jīng)查，從郭金元住處查扣的計劃供貨帳單看，時間概念不清，未能查清進貨來源，雖有證人證言，但證言時間不確切，有的有反復(fù)，又無其他實物憑證佐證，顯屬證據(jù)不足，不能認(rèn)定。
起訴書指控被告人郭金元于2001年5月11日將其非法經(jīng)營的172件卷煙，從富平運回渭南時在臨渭區(qū)大什村被西安市閻良區(qū)煙草專賣局查扣，總價值15.432萬元的事實，經(jīng)查，此事實已被四安市閻良區(qū)煙草專賣局經(jīng)陜西省煙草專賣局審批，依法作出行政處理，且合法、正確。在累計計算郭金元非法經(jīng)營煙草價值數(shù)額時，不能將該筆數(shù)額再累計計算予以刑事處罰，故此筆不應(yīng)計入被告人郭金元非法經(jīng)營數(shù)額之內(nèi)。郭金元非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法予以懲處。其辯護人的辯護意見部分成立，予以采納。
被告人肖東梅非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重，但案發(fā)后，能主動到煙草部門接受處理，應(yīng)視為投案自首，且認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。故依法對其從輕處罰。其辯護人的辯護意見成立，予以采納。
渭南市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第六十四條的規(guī)定，于2003年11月10日判決如下：
1.被告人郭金元犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。
2.被告人肖東梅犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金一萬元。
3.隨案移送作案工具柳洲五菱微型面包車一輛（陜D17051）、漢江微型面包車一輛（陜AD5347）予以沒收。
一審宣判后，陜西省渭南市人民檢察院提出抗訴，陜西省人民檢察院支持抗訴。被告人郭金元不服，提出上訴。
陜西省人民檢察院抗訴提出：原審被告人郭金元于2002年8月29日至9月3日非法經(jīng)營煙草專賣品價值35.8281萬元的事實，有劉增年等20名證人證言、郭金元供述、從郭家中查扣的“計劃供煙單”等證據(jù)證明，原審判決對此起作案事實不予認(rèn)定是錯誤的。原審法院對郭金元于2001年5月11日非法經(jīng)營卷煙172件（價值15.432萬元）的事實，以已被西安市閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰、作案數(shù)額不能累計計算再作刑事處罰為由不予認(rèn)定，有違最高人民檢察院、公安部2001年4月8日公布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第七十條和1996年10月1日生效實施的《中華人民共和國行政處罰法》第七條、第二十八條的有關(guān)規(guī)定，于法無據(jù)，是適用法律錯誤。
上訴人郭金元當(dāng)庭在二審期間提出，抗訴指控其于2002年8月29日至9月3日非法經(jīng)營35萬余元的事實不清，證據(jù)不足，不能成立。理由是：查扣的“帳單”只是其“計劃”供應(yīng)單，而非已經(jīng)實施的供貨記帳單；證人證言是證人被傳喚到公安局并在偵查人員出示“帳單”后才承認(rèn)的；其家于8月27日被查抄后，其去了乾縣，無作案時間；35萬余元的貨物不是一個小數(shù)目，但偵查機關(guān)沒有證據(jù)證明貨物來源，因此不能認(rèn)定。對抗訴指控其于2001年5月11日非法拉運15萬余元卷煙應(yīng)予追究刑事責(zé)任的意見，郭金元辯解其行為當(dāng)時不屬于犯罪行為，行政機關(guān)當(dāng)時作出的行政處理的案件管轄、處罰程序、性質(zhì)認(rèn)定均是合法的，因此，行政處罰合法正確，其行為當(dāng)時屬于一般違法行為，檢察院在兩年后將早已作過處理決定的行為加以指控，缺乏法律依據(jù)。原審判決認(rèn)定其于2003年4月20日給肖東梅供煙1.76萬元的事實不能成立；其實際非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)為13.4273萬元，原判量刑過重。
肖東梅在二審期間對于指控其非法經(jīng)營煙草專賣品的事實供認(rèn)屬實，并辯稱自己不懂法，且有投案自首情節(jié)，請求法庭給其一個重新做人的機會。陜西省高級人民法院經(jīng)審理查明：原審判決認(rèn)定上訴人郭金元3次作案、非法經(jīng)營數(shù)額15.1873萬元；被告人肖東梅2次作案、非法經(jīng)營數(shù)額9.227萬元的事實是清楚、正確的，依法應(yīng)予確認(rèn)。還查明，2001年5月11日，上訴人郭金元在富平縣煙草專賣局購買磨砂猴王、軟猴王、窄板猴等無標(biāo)卷煙172件，價值15.432萬元，當(dāng)車行至渭南市臨渭區(qū)大什村時，被閻良區(qū)煙草專賣局查扣。后經(jīng)陜西省煙草專賣局審批，被西安市閻良區(qū)煙草專賣局依法予以行政處罰。另外查明，郭金元因非法運輸卷煙分別于1999年6月3日和2002年3月14日被華縣煙草專賣局給予行政罰款處罰。據(jù)此，陜西省高級人民法院認(rèn)為，上訴人郭金元、被告人肖東梅違反國家煙草專賣法，未經(jīng)許可，非法買賣卷煙，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對檢察院抗訴指控郭金元于2002年8月29日至9月3日向劉增年等20人非法銷售卷煙總計價值35.8281萬元的事實，經(jīng)查，（1）2002年8月27日有關(guān)機關(guān)對郭金元的住宅進行搜查，查扣了價值11.53萬元的卷煙，郭金元在事隔兩天后又經(jīng)營價值高達35萬元的卷煙，作案的進貨來源沒有查清。（2）劉增年等20名證人雖然證明曾從郭金元處進過貨，但是證明的進貨時間不確切，有的證明進貨是在七八月，有的證明是八九月；證言內(nèi)容有瑕疵，所有購煙的品種、數(shù)量、價格等均是在辦案人員出示計劃供貨單后，證人經(jīng)回憶才確認(rèn)的；證人均證明計劃供煙單一式兩份，但是偵查機關(guān)沒有提取到一份證人所持的計劃供煙單；許多證人均證明是與郭金元的老婆聯(lián)系購貨的，但郭金元妻子的證言沒有問到。（3）該宗作案事實，沒有其他實物證據(jù)能夠證明。（4）一、二審開庭審理中，郭金元均供稱其當(dāng)時不在渭南，沒有作案時間，沒有供貨，故證明該宗作案事實的證據(jù)不充分，依法不予認(rèn)定。對郭金元上訴提出其于2001年5月11日非法拉運卷煙價值15.432萬元已經(jīng)閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰過，不應(yīng)再計入犯罪數(shù)額予以追究刑事責(zé)任的理由，經(jīng)查，（1）根據(jù)我國行政處罰法第七條、第二十八條之規(guī)定，法律并未禁止對已經(jīng)行政處罰過的行為予以刑事處罰，所以對已受過行政處罰的行為再予刑事處罰，不違反一事不再罰的原則；（2）根據(jù)最高人民檢察院、公安部已于2001年4月8日頒布實施的關(guān)于經(jīng)濟犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，非法經(jīng)營5萬元就要追究刑事責(zé)任；國務(wù)院2001年7月9日公布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，對行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪應(yīng)移交公安機關(guān)處理作了具體規(guī)定，但閻良區(qū)煙草局仍依據(jù)國家煙草專賣局的有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定對郭金元作出行政處罰，顯屬違法，沒有法律效力。故對該筆已經(jīng)行政處罰的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。綜上，陜西省人民檢察院的部分抗訴意見正確，予以采納。郭金元的部分上訴理由成立。上訴人郭金元非法經(jīng)營煙草金額306193元，且在兩年內(nèi)受到二次行政處罰，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)予懲處。被告人肖東梅非法經(jīng)營數(shù)額達9.227萬元，情節(jié)嚴(yán)重，但肖東梅在案發(fā)后能主動到煙草部門接受處理，如實供述自己的犯罪事實，有自首情節(jié)，且在一、二審審理中認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，可對其從輕處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
1.維持渭南市中級人民法院刑事判決的第2、3項，即被告人肖東梅犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金一萬元；隨案移送作案工具柳洲五菱微型面包車一輛（陜D17051）、漢江微型面包車一輛（陜AD5347）予以沒收。
2.撤銷渭南市中級人民法院刑事判決的第1項，即被告人郭金元犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元的部分。
3.上訴人郭金元犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四萬元，罰金從其向閻良區(qū)煙草專賣局所繳納的行政處罰款中予以折抵。
二、主要問題
對于行政機關(guān)超越職權(quán)范圍“以罰代刑”處置的非法經(jīng)營數(shù)額，應(yīng)否作為未經(jīng)處理的犯罪數(shù)額予以累計計算?
三、裁判理由
在本案審理過程中，控辯雙方爭議的焦點之一是“經(jīng)煙草專賣機關(guān)行政處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額能否再計入犯罪數(shù)額”的問題，即被告人郭金元非法拉運卷煙價值154320元的行為事實，已經(jīng)西安市閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰，是否還應(yīng)累計算作其非法經(jīng)營犯罪數(shù)額。這也是人民法院正確處理本案的關(guān)鍵所在。
?。ㄒ唬┓欠ń?jīng)營數(shù)額是判斷行為人非法經(jīng)營情節(jié)是否嚴(yán)重、行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的重要依據(jù)。
非法經(jīng)營罪作為一種行政犯，根據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)我國刑法理論和司法實踐，非法經(jīng)營數(shù)額是判斷非法經(jīng)營情節(jié)是否嚴(yán)重的重要依據(jù)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局2003年12月23日印發(fā)的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》第三條明確規(guī)定：“1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；2.單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的……”，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。最高人民檢察院、公安部2001年4月8日公布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第七十條，也將非法經(jīng)營數(shù)額規(guī)定為刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)之一?？梢姡欠ń?jīng)營數(shù)額是決定是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的重要情節(jié)之一。
?。ǘ┒啻畏欠ń?jīng)營煙草未經(jīng)處理的，犯罪數(shù)額應(yīng)累計計算。
對于多次未經(jīng)處理的非法經(jīng)營行為，犯罪數(shù)額應(yīng)否累計計算，我國刑法第二百二十五條未作明確規(guī)定。但我國刑法對于以犯罪數(shù)額作為定罪量刑依據(jù)的其他犯罪，大都規(guī)定了累計計算的原則。如刑法第一百五十三條第三款規(guī)定，對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。其他類似規(guī)定還見諸刑法第二百零一條偷稅罪、第三百四十七條走私、販賣、運輸、制造毒品罪、第三百八十三條貪污罪等。最高人民檢察院2002年7月8日公布的《關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定：非法經(jīng)營食鹽行為未經(jīng)處理的，其非法經(jīng)營的數(shù)額累計計算。參照我國刑法的立法精神和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，多次非法經(jīng)營煙草未經(jīng)處理的，犯罪數(shù)額也應(yīng)當(dāng)累計計算，但是累計計算的前提條件是“未經(jīng)處理”。何為“未經(jīng)處理”?“兩高”1989年11月6日《關(guān)于執(zhí)行（關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定）若干問題的解答》曾規(guī)定：多次貪污未經(jīng)處理，是指兩次以上（含兩次）的貪污行為，既沒有受過刑事處罰（包括免予起訴、免予刑事處分），也沒有受過行政處理?？梢?，未經(jīng)處理，是指未經(jīng)刑事處罰，也未經(jīng)行政處理過。前述《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》第三條第（三）項明確規(guī)定：曾因非法經(jīng)營煙草制品行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營的，非法經(jīng)營數(shù)額在二萬元以上的，構(gòu)成犯罪。這其中暗含了業(yè)已經(jīng)過行政處罰的數(shù)額不計入犯罪數(shù)額的精神。
?。ㄈ┬姓C關(guān)超越職權(quán)范圍以罰代刑的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)計入犯罪數(shù)額。
行政處罰法第二十八條規(guī)定“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期；違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵罰金?！笨梢?，已經(jīng)行政處罰過的行為仍可予以刑事追究，對同一個行為作出行政處罰和刑事處罰兩種評價并不矛盾。但該法所指的行政處罰，應(yīng)是指行政機關(guān)超越職權(quán)范圍“以罰代刑”作出的違法行政處罰。否則，對于行政機關(guān)已經(jīng)行政處罰過的行為，不加區(qū)別均可再追究刑事責(zé)任，將與前述我國刑法中有關(guān)“未經(jīng)處理的”才累計計算犯罪數(shù)額的規(guī)定相矛盾，有違立法本意。據(jù)此，我們認(rèn)為，依照我國刑法和行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，業(yè)經(jīng)行政處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)否計入犯罪數(shù)額，再予追究刑事責(zé)任，不能一概而論。對于行政機關(guān)未超越職權(quán)范圍予以行政處罰的非法經(jīng)營數(shù)額，不得累計計算作犯罪數(shù)額。對于行政機關(guān)超越職權(quán)范圍“以罰代刑”處置的非法經(jīng)營數(shù)額，應(yīng)當(dāng)作為未經(jīng)處理的犯罪數(shù)額予以重新計算。構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任；多次非法經(jīng)營的，犯罪數(shù)額累計計算。
綜上，本案的關(guān)鍵最終落腳到判斷行政處罰行為的合法性上。我們認(rèn)為，西安市閻良區(qū)煙草專賣局對郭金元2001年5月11日非法拉運卷煙價值154320元的行政處罰是違法的。理由有二：第一，根據(jù)最高人民檢察院、公安部2001年4月8日《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額達5萬元就要追究刑事責(zé)任，郭金元的該宗非法經(jīng)營數(shù)額符合追訴標(biāo)準(zhǔn)。第二，國務(wù)院2001年7月9日公布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，對行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪應(yīng)移交公安機關(guān)處理作了具體規(guī)定，但閻良區(qū)煙草專賣局仍依據(jù)國家煙草專賣局的有關(guān)行政法規(guī)于同年7月30日對郭金元徑行作出行政處罰決定，顯屬以罰代刑，是超越職權(quán)范圍的違法行政處罰行為。因此，該宗經(jīng)行政處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。