【第330號】高國華非法經(jīng)營案——非法從事外匯按金交易的行為如何處理
一、基本案情
被告人高國華，男，1944年3月19日出生，小學(xué)文化，農(nóng)民。2004年2月23日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，12月31日被取保候?qū)彛?005年2月24日被逮捕。
福建省福清市人民檢察院以被告人高國華犯非法經(jīng)營罪、非法拘禁罪，向福清市人民法院提起公訴。
被告人高國華辯稱，是被他人所騙而購買日幣的。其辯護人認為，被告人高國華沒有倒賣外幣的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其非法拘禁罪情節(jié)輕微，建議免予刑事處罰。
福清市人民法院經(jīng)公開審理查明：
2003年5月21日至5月30日，被告人高國華為了賺取日幣升值的差價，先后6次向陳彩英（另案處理）訂購日幣1.4億元，共折合人民幣98.545萬元，雙方約定按結(jié)算當(dāng)日銀行牌價結(jié)算。
5月30日，高國華向陳彩英支付購買日幣的押金日幣100萬元。5月31日，雙方制作了購買日幣明細表，由高國華和陳彩英之子翁輝共同簽字。8月19日，高國華又向陳彩英支付購買日幣押金日幣100萬元。之后，由于日幣升值，高國華要求雙方結(jié)算，截至同年9月30日止，按中國人民銀行公布的外匯牌價，高國華可從中獲利30多萬元人民幣，但因陳彩英未予結(jié)算而未獲取。
2003年10月7日15時許，被告人高國華得知與其有非法債務(wù)糾紛的陳彩英之子翁輝的行蹤后，即乘坐高鷹（不起訴）駕駛的兩輪摩托車到高山鎮(zhèn)上街新華書店附近的一游戲機店，將翁輝帶出店外，后伙同高鷹強行將翁輝帶走。當(dāng)車行至何世國家樓下時，翁輝趁機逃走，高鷹駕駛摩托車追趕至前嶺村華塘邊自然村小路，將翁輝抓住并毆打致輕微傷，高國華在接到高鷹的電話通知后，帶何桂興（另案處理）等人趕到現(xiàn)場，將翁輝強行帶到高山鎮(zhèn)綠丹藍歌舞廳2號包廂算帳，并叫其寫下一張54.3萬元人民幣的借條。當(dāng)天18時許，翁輝的堂哥翁志堅趕到現(xiàn)場，欲將翁輝帶走未果，到21時許，因翁輝家人到高國華家要人，高國華才讓翁輝離開包廂。
福清市人民法院認為，被告人高國華以牟利為目的，非法從事外匯買賣，私自訂購日幣1.4億元，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；為索取非法債務(wù)，伙同同案人非法剝奪他人的人身自由，并致被害人非法拘禁期間被毆打，其行為觸犯了刑法第二百三十八條第一款、第三款的規(guī)定，構(gòu)成非法拘禁罪，應(yīng)依法實行并罰。辯護人提出被告人高國華的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見不予采納。根據(jù)被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害性程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二百三十八條第一款、第三款、第六十九條、第二十五條第一款的規(guī)定，于2005年3月5日判決如下：
被告人高國華犯非法經(jīng)營罪，處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五十萬元；犯非法拘禁罪，處有期徒刑六個月。決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣五十萬元。
一審宣判后，高國華不服，向福州市中級人民法院提出上訴。高國華上訴稱，其并未實際買賣日幣，認定其犯非法經(jīng)營罪事實不清、證據(jù)不足；其實施的非法拘禁行為情節(jié)顯著輕微，對社會危害不大，不應(yīng)認為是犯罪。高國華的二審辯護人提出，外匯按金交易要發(fā)生實際外匯交易行為，本案雙方針對的是匯差，不是外匯交易的法定形式，不產(chǎn)生擾亂金融市場秩序的后果，不能定為非法外匯按金交易并以非法經(jīng)營罪處罰；高國華沒有非法所得，不應(yīng)判處罰金；高國華實施的非法拘禁行為情節(jié)顯著輕微，對社會危害不大，可不以犯罪論處，同時根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第3條第1項第1款的規(guī)定，非法拘禁行為持續(xù)時間超過24小時的才作為犯罪處理。
福州市中級人民法院經(jīng)審理認為，被告人高國華以牟利為目的，參與非法外匯按金交易，交易金額達日幣1.4億元，依照現(xiàn)行國家外匯管理法規(guī)，以非法買賣外匯論處，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。此外，被告人高國華為索取非法債務(wù)，非法扣押他人，剝奪他人人身自由，其行為又構(gòu)成非法拘禁罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。對于被告人及其辯護人提出本案沒有實際買賣日幣，不能認定為非法按金交易、不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的訴辯意見，經(jīng)查，被告人高國華已交付押金并以《購買日元明細表》的形式與交易方簽訂協(xié)議，至其要求結(jié)算之日，按銀行牌價可獲利30多萬元人民幣，由于交易方不予結(jié)算，被告人扣押被害人翁輝，并脅迫其寫下欠款54.3萬元的借條，上述事實證實高國華參與非法買賣外匯的交易行為已經(jīng)成立。同時，被告人高國華的非法所得已經(jīng)產(chǎn)生，只是尚未獲得，被告人及其辯護人訴辯稱沒有非法所得的意見亦不能成立。此外，被告人為索取非法債務(wù)而扣押、剝奪他人人身自由，其行為具有社會危害性，應(yīng)予以追究刑事責(zé)任。辯護人提出根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第3條第1項第1款的規(guī)定，非法拘禁行為持續(xù)時間超過24小時的才作為犯罪處理，經(jīng)查，上述規(guī)定是針對國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪案件，不能適用于本案。綜上，被告人高國華及其辯護人提出的訴辯理由均不能成立，不予采納。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性正確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
對于非法從事外匯按金交易的行為能否以非法經(jīng)營罪定罪處罰？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┩鈪R按金交易是我國法律禁止的一種“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”行為。
所謂外匯按金交易，是指在金融機構(gòu)之間及金融機構(gòu)與投資者之間進行的一種遠期外匯買賣方式。外匯按金交易于20世紀(jì)80年代產(chǎn)生于倫敦，后流入香港，90年代初我國的一些個人和機構(gòu)曾參與這類交易。在交易時，交易者只付出1%一10%的按金（保證金），就可進行100%額度的交易。外匯按金交易具有以下特點：一是外匯按金交易的中場是無形的、不固定的，直接進行交易，沒有交易所這樣的中介機構(gòu)；二是外匯按金交易沒有到期日，交易者可以無限期持有頭寸；三是外匯按金交易的市場規(guī)模巨大，參與者眾多；四是外匯按金交易的幣種豐富，所有可兌換貨幣都可作為交易品種；五是外匯按金交易的交易時間是不問斷的；六是外匯按金交易要計算各種貨幣之間的利率差，金融機構(gòu)須向客戶支付或從客戶按金中扣除。
由于外匯按金交易存在著高風(fēng)險性和投機性，即在交易過程中，外匯按金交易的參與者只支付一個很小比例的保證金，外匯價格的正常波動被放大幾倍甚至幾十倍，這種高風(fēng)險帶來的回報和虧損都是驚人的；加上國際外匯市場頻繁波動可能導(dǎo)致匯率大幅度波動；另外由于沒有固定的交易場所以及匯價的大幅波動，勢必造成監(jiān)控的難度。中國證監(jiān)會、國家外匯管理局、國家工商行政管理局和公安部于1994年10月28日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》，明確：“凡未經(jīng)中國證監(jiān)會和國家外匯管理局批準(zhǔn)，且未在國家工商行政管理局登記注冊的金融機構(gòu)、期貨經(jīng)紀(jì)公司及其他機構(gòu)擅自開展外匯期貨和外匯按金交易，屬于違法行為；客戶（單位和個人）委托未經(jīng)批準(zhǔn)登記的機構(gòu)進行外匯期貨和外匯按金交易，無論以外幣或人民幣作保證金也屬違法行為。依據(jù)《違反外匯管理處罰施行細則》的規(guī)定，組織和參與這種交易，屬于私自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)和私自買賣外匯，構(gòu)成擾亂金融行為。未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事外匯期貨和外匯按金交易的雙方不受法律保護?！?997年6月25日中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于堅決查處非法境外期貨和外匯按金交易活動的通知》再次重申：
“對于非法從事境外期貨和外匯按金交易的各類非法公司，一經(jīng)查實，立即取締并沒收非法所得，構(gòu)成犯罪的，追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。”因此，外匯按金交易既屬于《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條規(guī)定的“未經(jīng)外匯管理機關(guān)批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)”，以及第四十六條規(guī)定的“私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯”行為，也屬于全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規(guī)定的“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”行為。
?。ǘ┓欠◤氖峦鈪R按金交易，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規(guī)定：“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰?！边@里的“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”，可參照執(zhí)行1998年《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，即“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定定罪處罰：（一）非法買賣外匯二十萬元美元以上的；（二）非法所得五萬元人民幣以上的”。本案被告人高國華在國家規(guī)定的交易場所以外非法購買日幣1.4億元（折合人民幣98.545萬元），可從中獲利30多萬元人民幣，其行為顯屬“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”。
?。ㄈ]有交付交易現(xiàn)金，亦沒有實際占有非法獲利款，均不影響非法經(jīng)營罪的成立。
由于外匯按金交易是一種遠期外匯買賣方式，只要交付了部分的按金（保證金），就可以進行交易，未交付全部交易現(xiàn)金并不影響外匯按金交易的進行。至于沒有實際占有非法獲利款，是由于交易的相對方陳彩英不予結(jié)算所造成的，并不影響被告人高國華通過非法外匯按金交易可獲利30多萬元人民幣這一事實的認定。因此，在高國華以《購買日元明細表》的形式與他人簽訂交易協(xié)議，并交付了200萬日元押金后，其非法從事外匯按金交易的行為已經(jīng)完成；在高國華要求結(jié)算時，按中國人民銀行公布的外匯牌價，高國華可從中獲利30多萬元人民幣，已體現(xiàn)了“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”。未交付全部交易現(xiàn)金，亦沒有實際占有非法獲利款，不影響非法經(jīng)營罪的成立。