【第564號】周新橋等非法經(jīng)營案——刑法修正案頒布實施前未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪
一、基本案情
被告人周新橋，男，1956年12月22日出生，宜昌市融匯經(jīng)濟信息咨詢有限公司（以下簡稱融匯公司）董事長。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人董親京，男，1970年4月19日出生，融匯公司總經(jīng)理。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人楊冬軍，女，1970年12月30日出生，融匯公司職工。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人董紀(jì)京，男，1958年4月20日出生，融匯公司職工。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人王斌，男，1969年10月24日出生，融匯公司會計。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人田建軍，男，1976年8月1日出生，融匯公司深圳盤房報單員。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2000年12月22日被逮捕。
湖北省宜昌市西陵區(qū)人民檢察院以六被告人犯非法經(jīng)營罪，向宜昌市西陵區(qū)人民法院提起公訴。
被告人周新橋認(rèn)為指控基本屬實。其辯護人提出如下辯護意見：第一，本案僅達到情節(jié)嚴(yán)重這一構(gòu)成非法經(jīng)營罪的起點，應(yīng)按起點量刑；第二，犯罪數(shù)額應(yīng)以融匯公司為此收取的服務(wù)費計算，且數(shù)額的起算應(yīng)從1999年12月24日開始計算；第三，將國盤期貨認(rèn)定為非法經(jīng)營值得商榷；第四，本案應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪；第五，周新橋不應(yīng)對全案負(fù)責(zé)，只能按其在案件中所起的實際作用定罪量刑。
被告人董親京認(rèn)為指控不屬實，并辯稱融匯公司成立后，從事證券投資咨詢，公司僅為客戶提供了一些方便；工商局知道融匯公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營情況，并未認(rèn)定是非法經(jīng)營。其辯護人的辯護意見為，董親京有自首情節(jié)，不是主犯。
被告人楊冬軍辯稱，其不是公司的監(jiān)事，沒有參與周新橋、董親京等人的商議，認(rèn)定的數(shù)額有問題。其辯護人的辯護意見為，楊冬軍是從犯，有投案自首的情節(jié)。被告人董紀(jì)京辯稱，其對融匯公司經(jīng)營恒生指數(shù)、國內(nèi)期貨并不知曉，其僅只參與辦培訓(xùn)班、業(yè)務(wù)咨詢等合法經(jīng)營業(yè)務(wù)，不構(gòu)成犯罪。其辯護人的辯護意見為，董紀(jì)京未參與商議做香港恒生指數(shù)，董紀(jì)京在公司的職責(zé)是搞培訓(xùn)，為客戶提供股票、期貨咨詢服務(wù)；指控董紀(jì)京在培訓(xùn)講課時鼓動股民炒恒指，證據(jù)不足。
被告人王斌及其辯護人均作無罪辯護。
被告人田建軍辯稱其不是融匯公司的職工，不構(gòu)成犯罪。其辯護人的辯護意見為，田建軍在主觀上沒有參與非法經(jīng)營的故意，在客觀上對本案起不到促進作用，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
宜昌市西陵區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
1998年3月31日融匯公司注冊成立，其經(jīng)營范圍為：證券投資咨詢、期貨投資咨詢、經(jīng)濟信息咨詢、電腦軟件咨詢服務(wù)。被告人周新橋、楊冬軍、王斌、董紀(jì)京均為股東，周新橋任董事長，董親京任總經(jīng)理。周新橋、董親京為獲取高額利潤商定設(shè)立交易盤房，自1998年6月起，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)。楊冬軍為客戶部負(fù)責(zé)人，董紀(jì)京為咨詢部負(fù)責(zé)人，王斌為財務(wù)部負(fù)責(zé)人，六人均參與了經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨、國內(nèi)商品期貨的活動。董親京、楊冬軍、田建軍到深圳設(shè)立交易盤房，并將田建軍留在深圳負(fù)責(zé)香港恒生指數(shù)期貨的具體經(jīng)營。周新橋以其個人名義在新鴻基期貨實業(yè)公司設(shè)立一條信息道，客戶均通過該信息道進行經(jīng)營。1999年12月25日至2000年8月31日共收取客戶人民幣（下同）9253411.95元，收取交易手續(xù)費1102592元。六人還利用融匯公司在華中公司的賬戶，招攬客戶在融匯公司開戶經(jīng)營國內(nèi)商品期貨。1999年12月25日至2000年8月31日期間，收取客戶現(xiàn)金83，088元，獲取手續(xù)費12700元。
宜昌市西陵區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人周新橋、董親京、楊冬軍、董紀(jì)京、王斌、田建軍在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的前提下，非法經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，公訴機關(guān)指控罪名成立。被告人周新橋、董親京在本案中，起主要和決定作用，是本案的主犯；被告人楊冬軍、董紀(jì)京、王斌、田建軍是本案的從犯，應(yīng)依法從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款及第二十七條的規(guī)定，判決如下：
1.被告人周新橋、董親京犯非法經(jīng)營罪，各判處有期徒刑三年，各并處罰金5萬元；
2.被告人楊冬軍、董紀(jì)京、王斌犯非法經(jīng)營罪，各判處有期徒刑一年六個月，各并處罰金3萬元；
3.被告人田建軍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金1萬元。
一審宣判后，六被告人未提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1.本案被告人周新橋等人在1999年12月25日（刑法修正案公布實施之日）以前的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?
2.對本案各被告人是按單位犯罪進行處罰還是按自然人犯罪處罰?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍景副桓嫒酥苄聵虻热嗽谛谭ㄐ拚腹紝嵤┲找郧暗慕?jīng)營期貨業(yè)務(wù)行為，依照當(dāng)時的相關(guān)行政法律規(guī)定和刑法第二百二十五條第三項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
1999年12月25日公布實施的刑法修正案（以下簡稱《修正案》）第八條規(guī)定：“刑法第二百二十五條增加一項，作為第三項：‘未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；’原第三項改為第四項。”據(jù)此，將本案六被告人在1999年12月25日之后經(jīng)營期貨的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪沒有疑義，但對于六被告人在1999年12月25日之前經(jīng)營期貨的行為，是否也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，這就涉及如何理解適用在《修正案》出臺前刑法第二百二十五條第（三）項：“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的法律含義（理論上通常將其稱為“兜底條款”）。因此，必須把以下幾個方面的問題理解透徹，方能正確把握。
首先，非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營行為”的具體內(nèi)涵與外延。作為“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中規(guī)定的非法經(jīng)營犯罪行為，“經(jīng)營”一詞理應(yīng)是經(jīng)濟領(lǐng)域中的“經(jīng)營”活動，通常指市場主體以營利為目的，從事某項能夠為自己帶來利益的活動。由此可知，經(jīng)營行為具有營利的特點，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運輸業(yè)等經(jīng)營活動。強調(diào)此“經(jīng)營”行為以營利為目的是必要的，故“經(jīng)營行為”應(yīng)解釋為以營利為目的的市場行為。
其次，非法經(jīng)營罪中“非法”的法律含義。根據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是本罪成立的特定前提條件，即只要是“違反國家規(guī)定”的經(jīng)營行為，就是本罪中的“非法”經(jīng)營行為。根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等。
最后，非法經(jīng)營罪的“非法經(jīng)營行為”必須具有行政違法性和刑事違法性的雙重性質(zhì)。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展變化，國家會在不同時期對一些特殊物品實行專營、專賣以及對一些特殊的經(jīng)營行為實施許可證、審批制度，以此禁止非法經(jīng)營行為，維護國家的正常市場秩序。從刑法第二百二十五條列舉的前三項非法經(jīng)營行為可以看出，無論是專營、專賣物品或者其他限制買賣物品，還是進出口許可證以及其他經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，都與國家特定的經(jīng)營許可制度有關(guān)。換言之，非法經(jīng)營罪的行政違法性是其刑事違法性的前提。只有違反了行政法規(guī)的行為，經(jīng)過刑事法律的選擇將其中嚴(yán)重的違法行為規(guī)定為犯罪，才構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。就此而言，可以說非法經(jīng)營犯罪均具有行政違法和刑事違法的雙重性，行政違法性是刑事違法性的前提。
需要注意的是，由于國家根據(jù)經(jīng)濟形勢和社會發(fā)展的具體情況，不斷對專營、專賣和限制性經(jīng)營以及對實行許可證制度的范圍進行調(diào)整，相應(yīng)的法律、法規(guī)也隨之發(fā)生變化，因此在把握本罪的特定犯罪前提條件時，應(yīng)以行為當(dāng)時有效的法律、法規(guī)為依據(jù)。法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定禁止經(jīng)營的物品，任何人進行經(jīng)營，即使造成了市場秩序的嚴(yán)重破壞，也不能以非法經(jīng)營犯罪論處，這不僅是罪刑法定原則之要求，更是非法經(jīng)營罪之法定犯特征使然。當(dāng)然，如果行為人的經(jīng)營行為觸犯了刑法的其他規(guī)定，構(gòu)成其他犯罪的，則應(yīng)以其他犯罪依法追究。
根據(jù)以上分析，非法經(jīng)營罪中的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，就是指除第二百二十五條第（一）、（二）、（三）項以外的其他違反與經(jīng)營許可制度有關(guān)法律、法規(guī)且嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為。
本案被告人周新橋等人均未取得從事期貨經(jīng)營資格，在融匯公司注冊成立后，為獲取高額利潤商定設(shè)立交易盤房，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶炒作香港恒生指數(shù)期貨和國內(nèi)商品期貨，收取交易手續(xù)費，其行為是以營利為目的的經(jīng)營行為。要認(rèn)定本案六被告人在《修正案》頒布實施之前實施的經(jīng)營期貨的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，取決于其行為時是否違反了國家當(dāng)時對期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的許可制度。因此，有必要厘清我國關(guān)于期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營的法律規(guī)定，才能作出正確裁判。
證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，均屬于金融業(yè)務(wù)。經(jīng)營主體的經(jīng)營資格、經(jīng)營能力以及經(jīng)營行為等，直接關(guān)系到廣大社會公眾的利益和整個市場經(jīng)濟的有序發(fā)展，國家對于期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入資格有著明確和嚴(yán)格的規(guī)定。1993年11月4日《國務(wù)院關(guān)于堅決制止期貨市場盲目發(fā)展的通知》、1995年7月20日《國務(wù)院關(guān)于批轉(zhuǎn)國務(wù)院證券委員會1995年證券期貨工作安排意見的通知》、1998年8月1日《國務(wù)院關(guān)于進一步整頓和規(guī)范期貨市場的通知》均明確規(guī)定了未取得許可證的機構(gòu)和單位一律不得從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。1999年9月1日起施行的《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定中第六十五條明確規(guī)定：“任何單位或者個人違反本條例規(guī)定，擅自從事境外期貨交易的，予以取締，沒收違法所得??構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。任何單位或者個人非法設(shè)立或者變相設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司，或者擅自從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的，予以取締，并依照前款的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?007年4月15日起施行的《期貨交易管理條例》重新明確了對期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營的嚴(yán)格規(guī)定與資格許可制度以及追究刑事責(zé)任的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，凡是未經(jīng)特別許可經(jīng)營期貨或者期貨經(jīng)營者未達規(guī)定條件的，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。本案六被告人自1998年6月起，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)的行為，毫無疑問是未經(jīng)批準(zhǔn)違法從事應(yīng)當(dāng)具有特定資格的民事主體才能進入的特定市場，屬于違反國家規(guī)定進行的非法經(jīng)營行為，且給客戶造成巨大損失，社會危害嚴(yán)重。因此，其在1999年12月25日之前的行為也構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
（二）本案犯罪主體應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪，而非單位犯罪。犯罪主體分為兩類，即自然人犯罪主體和單位犯罪主體。由于刑法中對自然人犯罪和單位犯罪判處的刑罰不同，一般而言，對單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處的刑罰較自然人犯罪判處的刑罰要輕。因此，有些犯罪分子為規(guī)避法律的嚴(yán)厲制裁，在實施犯罪行為以前，采用欺騙等手段設(shè)立公司、企業(yè)，而后以該公司、企業(yè)的名義實施犯罪活動。同時，司法實踐中還有一種情形，也是基于規(guī)避法律嚴(yán)厲制裁的心理而實施的以公司、企業(yè)的正當(dāng)經(jīng)營活動作掩護的犯罪行為，如有的公司、企業(yè)成立后，雖然按照核定的經(jīng)營范圍開展了一些合法業(yè)務(wù)活動，但還是以實施違法犯罪活動為主要活動。為打擊這類規(guī)避法律制裁的犯罪活動，《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條明確規(guī)定：個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。據(jù)此，在司法實踐中對于形式上以單位作為犯罪主體出現(xiàn)的犯罪，應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)案件的具體情形認(rèn)定涉案單位是否屬于“為進行違法犯罪活動而設(shè)立單位”或“設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”，以準(zhǔn)確區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪。
本案中，宜昌市融匯經(jīng)濟信息咨詢有限公司于1999年3月注冊成立，本不具有經(jīng)營期貨的資格，而六被告人于1999年6月至2000年8月間，一直利用融匯公司的名義，非法經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)，并獲取高額利潤。從融匯公司的經(jīng)營情況來看，其主要的經(jīng)營行為就是實施非法經(jīng)營期貨的行為，符合上述司法解釋規(guī)定的“公司設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”的情形，因此，應(yīng)當(dāng)對六被告人的行為不以單位犯罪論處，而以自然人犯罪定罪處罰，對此法院的認(rèn)定是準(zhǔn)確的。