【第632號】薛洽煌非法經(jīng)營聯(lián)邦止咳露案——非法經(jīng)營藥品犯罪案件中情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定
一、基本案情
被告人薛洽煌，男，1980年9月23日出生，漢族，農(nóng)民。因涉嫌非法經(jīng)營罪于2009年1月14日被逮捕。
廣東省潮州市湘橋區(qū)人民檢察院以被告人薛洽煌犯非法經(jīng)營罪，向潮州市湘橋區(qū)人民法院提起公訴。
潮州市湘橋區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
被告人薛洽煌于2006年11月至2007年11月間，在沒有取得《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，將其承租的、位于潮州市湘橋區(qū)南較路南溪巷9號的金洽藥店（屬擅自掛名）作為經(jīng)營場所，將其承租的、位于湘橋區(qū)前街安場路安和園C棟樓下的儲藏室和湘橋區(qū)南較路南溪巷9號對面23號的車庫作為倉庫，采取借用具有藥品經(jīng)營許可資質(zhì)的廣東省潮安縣正人藥業(yè)有限公司的名義購進(jìn)、銷售藥品或以直接購進(jìn)、銷售藥品的方式，先后向深圳致君制藥有限公司（原深圳制藥廠）、普寧市鵬源藥業(yè)有限公司、揭陽盛達(dá)藥業(yè)有限公司等單位購買復(fù)力磷酸可待因溶液（聯(lián)邦止咳露）、鹽酸曲馬多等藥品，這些藥品部分銷售給普寧市一個叫“楚西”的人（身份不明），部分放置在金洽藥店零售，還有部分直接送到潮州市區(qū)的網(wǎng)吧及娛樂場所銷售，并從中牟利。在此期間，薛洽煌非法經(jīng)營復(fù)方磷酸可待因溶液等藥品的交易金額為人民幣（以下幣種均為人民幣）21333505元，從中獲利7萬多元。
其中，被告人薛洽煌于2006年11月與潮安縣正人藥業(yè)有限公司簽訂協(xié)議，掛靠該公司，借用該公司的《藥品經(jīng)營許可證》等證件，由該公司授權(quán)其為代理人，與深圳致君制藥有限公司簽訂聯(lián)邦止咳露等藥品的購銷合同，向深圳致君制藥有限公司等單位購進(jìn)聯(lián)邦止咳露等藥品。2007年4月29日，薛洽煌因非法經(jīng)營被潮州市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰。潮安縣正人藥業(yè)有限公司也因非法出租《藥品經(jīng)營許可證》被行政處罰。不久，潮安縣正人藥業(yè)有限公司口頭宣布與薛洽煌中止合作。但薛洽煌假借潮安縣正人藥業(yè)有限公司名義繼續(xù)向深圳致君制藥有限公司和其他單位購進(jìn)藥品及銷售藥品。2007年8月15日，薛洽煌再次被潮州市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰。
此后，薛洽煌繼續(xù)非法經(jīng)營同類藥品。2007年11月3日，廣東省潮州市食品藥品監(jiān)督管理局在薛洽煌非法經(jīng)營的藥店及倉庫查獲藥品、銀行匯單、送貨單、汽車等。
潮州市湘橋區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人薛洽煌，無視國家法律，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于聯(lián)邦止咳露系處方藥，非法流入社會后可能造成本地區(qū)青少年濫用聯(lián)邦止咳露，且其經(jīng)二次行政處罰后仍不思悔改，繼續(xù)非法經(jīng)營聯(lián)邦止咳露等藥品，非法經(jīng)營藥品的總交易額達(dá)2，133，350.5元，依法應(yīng)認(rèn)定其非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重。薛洽煌當(dāng)庭認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
（一）被告人薛洽煌犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元，該罰金應(yīng)于本判決生效次日繳納。
�。ǘ╇S案移送手機(jī)3部、扣押于潮州市食品藥品監(jiān)督管理局的作案工具汽車1輛予以沒收，上繳國庫；2007年11月3日扣押于潮州市食品藥品監(jiān)督管理局的涉案藥品予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，被告人薛洽煌沒有上訴，檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴，判決現(xiàn)已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1.本案被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?
2.如果本案被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其是否屬于情節(jié)特別嚴(yán)重?
三、裁判理由
對于被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在審理過程中存在較大分歧。一種意見認(rèn)為，鑒于目前尚無相關(guān)立法解釋和司法解釋對非法經(jīng)營聯(lián)邦止咳露的行為定性予以明確，法無明文規(guī)定不為罪，因此，被告人薛洽煌的行為應(yīng)通過行政手段規(guī)制，不應(yīng)追究刑事責(zé)任，對諸如被告人的這類行為，只有在司法機(jī)關(guān)制定相關(guān)司法解釋后，才能追究刑事責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，本案被告人非法經(jīng)營藥品的數(shù)額在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)所規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額以上，且社會危害性巨大，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究被告人的刑事責(zé)任。但在是否構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重問題上又有不同意見。一種意見認(rèn)為，被告人的非法經(jīng)營行為僅構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，理由是目前關(guān)于非法經(jīng)營藥品的司法解釋尚不明確，從有利于被告人的角度出發(fā)應(yīng)就低適用情節(jié)嚴(yán)重的條款。另一種意見認(rèn)為，被告人的非法經(jīng)營行為構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重，理由是根據(jù)被告人非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額、社會危害性、被告人的主觀惡性等因素，參照其他相關(guān)種類的司法解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人的行為屬于非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重。
我們認(rèn)為，本案被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。理由如下：
�。ㄒ唬]有取得《藥品經(jīng)營許可證》等有效證件而從事藥品經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營《中華人民共和國藥品管理法》第七十三條規(guī)定：“未取得《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品的，依法予以取締，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！薄端幤妨魍ūO(jiān)督管理辦法》第十條第一款規(guī)定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品批發(fā)企業(yè)銷售藥品時，應(yīng)當(dāng)提供下列資料：（一）加蓋本企業(yè)原印章的《藥品生產(chǎn)許可證》或《藥品經(jīng)營許可證》和營業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件……”《中華人民共和國藥品管理法》第十四條規(guī)定：“開辦藥品批發(fā)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品經(jīng)營許可證》；開辦藥品零售企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所存地縣級以上地方藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品經(jīng)營許可證》，憑《藥品經(jīng)營許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營約品�！睆纳鲜鲆�(guī)定可知，國家對藥品實行經(jīng)營許可管理制度，經(jīng)營者必須取得經(jīng)營許可證才能從事許可證規(guī)定范圍內(nèi)的經(jīng)營活動。潮州市食品藥品監(jiān)督管理局證實被告人沒有取得藥品經(jīng)營許可證。本案被告人違反上述法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在沒有取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，借用其他企業(yè)的經(jīng)營條件進(jìn)行藥品經(jīng)營，其行為應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營。
�。ǘ┍桓嫒朔欠ń�(jīng)營藥品的社會危害性巨大
濫用聯(lián)邦止咳露的社會危害性，要根據(jù)聯(lián)邦止咳露的濫用程度、依賴性、對人體的危害程度來確定。聯(lián)邦止咳露是復(fù)方磷酸可待因溶液的商品名稱，豐要成分是磷酸可待因、鹽酸麻黃堿等。磷酸可待因?qū)儆谥袠行枣?zhèn)咳藥，一般用于無痰的干咳。其止咳作用強(qiáng)，成癮性比嗎啡弱。而鹽酸麻黃堿則具有平喘、興奮和麻醉作用，是臨床常用的傳統(tǒng)鎮(zhèn)咳藥之一。鑒于磷酸可待因及鹽酸麻黃堿有成癮性和中樞興奮性作用，世界衛(wèi)生組織和我國藥品監(jiān)督管理部門已將聯(lián)邦止咳露等含可待因成分在2‰以下的復(fù)方制劑按處方藥管理，正常服用不會成癮，不良反應(yīng)為口干、便秘、頭暈、心悸、嗜睡。濫用聯(lián)邦止咳露的社會危害性，經(jīng)過潮州市電視臺的“民生直播室”等欄目的披露，在潮州市幾乎家喻戶曉。據(jù)披露，濫用聯(lián)邦止咳露的大多數(shù)是青少年，方法通常是將聯(lián)邦止咳露加上可樂飲用，可樂的作用是提取出聯(lián)邦止咳露中的可待因成分。青少年濫用聯(lián)邦止咳露后會上癮，產(chǎn)生較人的興奮性，產(chǎn)生搖頭丸之類的效果，進(jìn)而在娛樂場所狂歡或無心向?qū)W，通宵上網(wǎng)。所以，聯(lián)邦止咳露在摻和可樂等飲料后，實際變成了一種軟毒品。而濫用聯(lián)邦止咳露上癮之后，會對青少年的身體產(chǎn)生較大的損害，最主要的是損害到青少年的中樞神經(jīng)系統(tǒng)；且青少年濫用聯(lián)邦止咳露之后因無錢飲用等經(jīng)濟(jì)問題或健康問題會觸發(fā)大量的社會家庭問題，給社會造成大量不安定因素。而被告人薛洽煌僅從深圳市致君公司購進(jìn)的聯(lián)邦止咳露就有12萬瓶之多，其中大部分已售出，且是沒有按處方藥的規(guī)定售出的，這些聯(lián)邦止咳露非法流入社會后對社會的危害性無疑是巨大的。
�。ㄈ⿲徖矸欠ń�(jīng)營藥品犯罪案件時，應(yīng)根據(jù)被告人非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額、社會危害性、被告人的主觀惡性等因素，認(rèn)定被告人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴(yán)重（此亦同樣適應(yīng)于對非法經(jīng)營煙草制品、出版物、食鹽之外司法解釋、紀(jì)要等沒有規(guī)定的其他物品的認(rèn)定）
刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的……”
對非法經(jīng)營藥品數(shù)額多少構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重，最高人民法院目前尚未出臺相關(guān)司法解釋、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第七十條、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十九條對非法經(jīng)營案部分僅制定了追訴標(biāo)準(zhǔn)：“從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的�！北景副桓嫒朔欠ń�(jīng)營數(shù)額200余萬元，違法所得7萬余元，據(jù)此，可以認(rèn)定其非法經(jīng)營行為符合情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)追訴。
關(guān)于其行為是否構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照關(guān)于其他非法經(jīng)營犯罪的司法解釋、會議紀(jì)要及案件的實際情況加以認(rèn)定。
1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條的規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人經(jīng)營數(shù)額在15~30萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在5~10萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”�！稄V東省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行最高人民法院〈關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的意見》第三條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’；經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上的……”
2.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》第三條關(guān)于非法經(jīng)營煙草制品行為適用法律問題規(guī)定：“未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰：（1）個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的；（2）曾因非法經(jīng)營煙草制品行為受過2次以上行政處罰又非法經(jīng)營的，非法經(jīng)營數(shù)額在2萬元以上的�！薄稄V東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳、廣東省煙草專賣局、廣東省打假辦關(guān)于執(zhí)行最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局〈關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要〉的意見》第六條規(guī)定：“關(guān)于非法經(jīng)營煙草制品‘情節(jié)特別嚴(yán)重’數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的問題。參照《紀(jì)要》第三條的規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于‘情節(jié)特別嚴(yán)重’：1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的……”3.本案系廣東省查獲的數(shù)額較大的非法經(jīng)營聯(lián)邦止咳露案件。
被告人已經(jīng)被二次行政處罰，被告人被處罰后仍不思悔改，繼續(xù)非法經(jīng)營，被第二次行政處罰后至2007年11月3日非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)603900元。被告人其向深圳市致君公司購進(jìn)的聯(lián)邦止咳露有12萬瓶之多，且大部分已售出，總的非法經(jīng)營數(shù)額為2133350.5元。
綜上所述，參照非法出版物、偽劣煙草等司法解釋和紀(jì)要的規(guī)定，結(jié)合本案的實際情況，對被告人薛洽煌的非法經(jīng)營犯罪行為應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重。