【第663號】梁俊濤非法經(jīng)營案——對于制售有嚴(yán)重政治問題的非法出版物行為應(yīng)如何定性
一、基本案情
被告人梁俊濤，男，1979年6月20日出生，教師。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2010年3月26日被逮捕。
黑龍江省齊齊哈爾市建華區(qū)人民檢察院以被告人梁俊濤犯非法經(jīng)營罪，向齊齊哈爾市建華區(qū)人民法院提起公訴。
齊齊哈爾市建華區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2008年9月至2009年9月，被告人梁俊濤以營利為目的，通過非法渠道大量購入港臺出版社出版的書籍，并在齊齊哈爾大學(xué)家屬樓11號樓2單元201室張彬經(jīng)營的“湖南168”復(fù)印社，以購進(jìn)的港臺版書籍為母本進(jìn)行復(fù)制。梁俊濤通過其在淘寶網(wǎng)、孔夫子舊書網(wǎng)開設(shè)的“學(xué)府書店”、“書友之家”等網(wǎng)絡(luò)書店，采用QQ聊天等網(wǎng)絡(luò)方式向北京、蘭州、廣州、深圳、東莞、湛江、淮北等30余座城市的讀者銷售《胡鬧領(lǐng)主×××》、國家囚徒——×××的秘密錄音》、《公共情婦》、《西藏之亂》等攻擊我國基本政治制度、詆毀黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、煽動民族分裂、挑動社會對立等內(nèi)容的政治性非法進(jìn)口出版物和非法復(fù)制的出版物。2008年10月1日至2009年9月18日期間，梁俊濤使用9558820902000949506號（戶名梁俊濤）工商銀行卡、9558800902102431324號（戶名齊曉丹）工商銀行卡、62220209002674601號（戶名申道連）工商銀行卡、6227000990399010722號（戶名齊曉丹）建設(shè)銀行卡、6228480180083856716號（戶名梁俊濤）農(nóng)業(yè)銀行卡銷售書籍，該5張卡進(jìn)款總額為人民幣（以下幣種均為人民幣）420045元。其中，與梁俊濤銷售書籍無關(guān)的金額為人民幣87809.77元，故其非法銷售出版物的經(jīng)營數(shù)額為人民幣332235.77元，其中在淘寶網(wǎng)有記載的非法經(jīng)營數(shù)額為人民幣58000余元。
2009年9月18日，公安人員在梁俊濤住所將其抓獲，查獲并扣押尚未銷售的非法出版物及非法復(fù)制的出版物2200余冊，以上被扣押和追繳的書籍被黑龍江省新聞出版局鑒定為非法復(fù)制出版物和非法進(jìn)口出版物。
齊齊哈爾市建華區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人梁俊濤違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可非法復(fù)制、發(fā)行非法出版物，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予懲處。梁俊濤自愿認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)，可酌情對其從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第六十四條、《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第一項的規(guī)定，判決如下：
被告人梁俊濤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣100000元；被告人梁俊濤尚未銷售的非法出版物及非法復(fù)制的出版物2200余冊依法沒收，予以銷毀；作案使用的臺式電腦、筆記本電腦各1臺，依法沒收，上繳國庫。
一審宣判后，被告人梁俊濤不服，以一審判決認(rèn)定的犯罪數(shù)額不準(zhǔn)、量刑過重為由向齊齊哈爾市中級人民法院提出上訴。
齊齊哈爾市中級人民法院認(rèn)為，上訴人梁俊濤違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可非法復(fù)制、發(fā)行非法出版物，擾亂市場秩序，且情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對于梁俊濤及其辯護(hù)人提出的認(rèn)定犯罪數(shù)額不準(zhǔn)的上訴理由及辯護(hù)意見，因有書證、物證、證人證言、鑒定結(jié)論、視聽材料及梁俊濤的原始供述等證據(jù)予以證實，故不予采納。對于梁俊濤及其辯護(hù)人提出的量刑過重的上訴理由及辯護(hù)意見，原審法院已對被告人梁俊濤自愿認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)等酌定量刑情節(jié)予以充分考慮，并在法定刑幅度內(nèi)予以從輕處罰，故亦不予采納。原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.如何認(rèn)定非法出版物?
2.對于制售有嚴(yán)重政治問題的非法出版物行為應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┓欠ǔ霭嫖锏恼J(rèn)定
出版業(yè)作為黨和政府的思想宣傳陣地，是社會主義思想文化工作的重要組成部分，對國家安全和社會穩(wěn)定具有重要意義，因此我國對新聞出版業(yè)采取較為嚴(yán)格的管理措施，對出版單位的設(shè)立實行登記制，即設(shè)立出版單位必須通過國家的行政許可，只有經(jīng)國家出版管理部門審批登記、經(jīng)所在地工商行政管理機(jī)關(guān)注冊并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的出版單位才是合格的出版單位。由合法的出版單位依照規(guī)定的出版程序出版的出版物才是合法的出版物，如圖書由圖書出版社出版，報刊由報刊出版社出版，音像由音像出版社出版，網(wǎng)絡(luò)出版物由網(wǎng)絡(luò)出版單位出版。
何為非法出版物?1987年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版活動的通知》明確規(guī)定：“除國家批準(zhǔn)的出版單位之外，任何單位和個人不得出版在社會上公開發(fā)行的圖書、報刊和音像出版物，違者屬于非法出版活動；非出版單位編印，翻錄內(nèi)部使用的非營利性的出版物，須報經(jīng)主管單位批準(zhǔn)，并經(jīng)縣級以上管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，違者也視為非法出版物?！毙侣劤霭婵偸鹩?991年發(fā)布的《關(guān)于認(rèn)定、查禁非法出版物的若干問題的通知》亦再次明確，凡不是國家批準(zhǔn)的出版單位印制的在社會上公開發(fā)行的報紙、期刊、圖書都屬于非法出版物，其中還列舉了非法出版物的主要形式。1997年新聞出版總署出臺的《出版管理行政處罰實施辦法》第六十五條以部門規(guī)章的形式規(guī)定了什么是非法出版物，即違反《出版管理條例》，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出版的出版物；偽造、假冒出版單位或者報紙、期刊名稱出版的出版物；擅自印刷發(fā)行的境外出版物、進(jìn)口出版物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法出版物。根據(jù)上述規(guī)定，非法出版物可以定義為“不是國家批準(zhǔn)的出版單位出版的在社會上公開發(fā)行的圖書、報刊和音像出版物，以及違反《出版管理條例》未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出版的出版物即為非法出版物”。其表現(xiàn)形式有：盜用、假冒正式出版單位或者報紙、期刊名義出版的出版物；偽稱根本不存在的出版單位或者報紙、期刊名稱出版的出版物；盜印、盜制合法出版物而公開銷售的；公開發(fā)行的不署名出版單位或者署名非出版單位的出版物；承印者以牟利為目的擅自加印、加制的出版物；被明令解散的出版單位的成員擅自重印或以原單位名義出版的出版物；未經(jīng)新聞出版行政部門批準(zhǔn)的內(nèi)部資料性出版物；買賣書（刊、版）號出版的出版物；擅自印刷或復(fù)制的境外出版物；非法進(jìn)口的出版物。由此可見，此處的非法出版物實質(zhì)上是形式違法的出版物，即無出版權(quán)或未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自出版的出版物。
此外，還有一類非法出版物是內(nèi)容違法的出版物，又稱為違禁出版物。根據(jù)2001年《出版管理條例》第二十六條、第二十七條的規(guī)定，出版物禁載內(nèi)容包括反對憲法確定的基本原則的；危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽(yù)和利益的；煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；宣揚(yáng)邪教、迷信的；擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；宣揚(yáng)淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；以未成年人為對象的出版物，含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內(nèi)容，含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內(nèi)容等。概括而言，內(nèi)容違法的出版物主要包括了三個方面的內(nèi)容：一是淫穢、色情出版物；二是政治性非法出版物；三是宣揚(yáng)迷信、暴力的出版物。根據(jù)《新聞出版署出版物鑒定規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定出版物內(nèi)容是否非法，由相關(guān)新聞出版單位提供鑒定結(jié)論。
最高人民法院1998年公布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的“非法出版物”就是一個大概念，既包括形式違法的出版物，也包括內(nèi)容違法的出版物。從內(nèi)容上分析，既包括宣揚(yáng)色情、迷信、有政治問題的出版物，也包括淫穢出版物、侵犯著作權(quán)的出版物等；從出版主體上分析，既有非法成立的出版單位出版物，也有依法成立的出版單位違法、違規(guī)出版的出版物。
本案被告人梁俊濤沒有取得國家批準(zhǔn)的出版權(quán)，不是適格的出版主體，其銷售的書籍經(jīng)黑龍江省新聞出版局鑒定，包含有攻擊我國基本政治制度、詆毀黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、煽動民族分裂、挑動社會對立等內(nèi)容，因此無論從形式上還是從內(nèi)容上而言，梁俊濤復(fù)制、翻印、銷售的書籍均屬于非法出版物。
?。ǘ┮浞终J(rèn)識政治性非法出版物的社會危害性近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和國際地位的不斷提高，思想理論領(lǐng)域呈現(xiàn)出活躍、復(fù)雜的局面，意識形態(tài)領(lǐng)域的復(fù)雜因素增多，境內(nèi)外敵對勢力對我遏制牽制、兩極分化的力度加大，其試圖通過出版領(lǐng)域?qū)ξ疫M(jìn)行滲透。出版物作為思想和文化的載體、重要的傳播媒介，已成為境內(nèi)外敵對勢力與我爭奪思想文化形態(tài)、進(jìn)行長期較量的陣地。打擊內(nèi)容違法，特別是政治性非法出版物一直是我國“掃黃打非”工作的重要內(nèi)容。
應(yīng)該看到，境內(nèi)外敵對分子千方百計通過出版物輸出價值觀，渠道手段更加多樣：利用政治性非法出版物對我大肆進(jìn)行思想、文化滲透和顛覆性宣傳，對我國內(nèi)政治局勢肆意造謠誣蔑、非議妄評；極力渲染官場的權(quán)力斗爭，散播所謂的政治內(nèi)幕；通過誹謗、攻擊黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人，達(dá)到丑化、歪曲黨的領(lǐng)導(dǎo)，誣蔑、攻擊社會主義制度的目的；通過對我國經(jīng)濟(jì)、文化、社會發(fā)展進(jìn)行妄測妄評，散布政治謠言，制造思想混亂、誤導(dǎo)民眾情緒，企圖制造社會動亂，破壞社會穩(wěn)定。他們在境外成立了專門的出版公司，建立了專門的發(fā)行網(wǎng)絡(luò)，在國內(nèi)十幾個省、市設(shè)立了聯(lián)絡(luò)站或確定了聯(lián)系人，收集資料和征集書稿，并通過各種方式將非法出版物運(yùn)到國內(nèi)；國內(nèi)少數(shù)敵對分子和一些頑固堅持資產(chǎn)階級自由化觀點的人與不法書商相勾結(jié)，利用出版管理環(huán)節(jié)上的漏洞出版書籍，攻擊黨和國家現(xiàn)行政策，散布、發(fā)泄不滿情緒，以圖制造影響；一些不法書商在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動下，盜用出版社名義出版帶有嚴(yán)重政治問題的書刊，或走私、復(fù)制、傳播境外政治性出版物（包括電子出版物），并建立起跨省市的地下發(fā)行銷售網(wǎng)絡(luò)，非法獲取高額利潤；一些煽動宗教狂熱和民族對立情緒，以及宣傳迷信、偽科學(xué)和邪教內(nèi)容的出版物，在一些地區(qū)和單位內(nèi)部流傳。
隨著高新技術(shù)的廣泛應(yīng)用及互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，政治性非法出版物在出版源頭、出版類別、輸入輸出渠道呈現(xiàn)出多樣化、組織化、規(guī)?；?、專業(yè)化的趨勢。政治性非法出版物境外編印發(fā)、境外出版境內(nèi)編發(fā)、名義在境外實際在境內(nèi)編印發(fā)等運(yùn)作方式逐步顯現(xiàn)，而網(wǎng)上盈利模式的形成，對制售政治性非法出版物起到了推波助瀾的作用，網(wǎng)上書店成為銷售政治性非法出版物的“重災(zāi)區(qū)”。如本案被告人梁俊濤通過其在淘寶網(wǎng)、孔夫子舊書網(wǎng)開設(shè)網(wǎng)絡(luò)書店，采用QQ聊天等網(wǎng)絡(luò)方式向北京、蘭州、廣州、深圳、東莞、湛江、淮北等30余座城市的讀者銷售政治性非法出版物。通過網(wǎng)絡(luò)銷售政治性非法出版物，其傳播面更廣，銷售方式更便捷多樣，手段更具隱蔽性，查處打擊的難度更大。其不僅擾亂了文化市場秩序和社會治安秩序，而且造成極壞的政治影響，嚴(yán)重危害了國家和人民的利益，危及政治穩(wěn)定。因此，為了維護(hù)我國的政治穩(wěn)定，查處、打擊政治性非法出版物，既是凈化文化市場的一項重要工作，也是一場嚴(yán)肅的政治斗爭，必須高度重視。
?。ㄈτ谶`反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行政治性非法出版物行為應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪
根據(jù)《解釋》第十一條的規(guī)定：違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第三項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
從立法沿革來看，非法經(jīng)營罪是由1979年刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪分解而來的。在1979年刑法施行期間，最高人民法院、最高人民檢察院于1987年11月27日制發(fā)的《關(guān)于依法懲治非法出版物犯罪的通知》規(guī)定，以牟取暴利為目的，從事非法出版物的出版、印刷、發(fā)行、銷售活動，非法經(jīng)營或者非法獲利的數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重的，以《刑法》第一百一十七條的投機(jī)倒把罪論處。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1991年1月30日再次制發(fā)《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版犯罪活動的通知》，規(guī)定對于從事非法出版活動構(gòu)成犯罪的，依照投機(jī)倒把罪的罪名和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)追究刑事責(zé)任?？梢?，在1997年新刑法出臺以前，對于經(jīng)營內(nèi)容有問題的非法出版物的行為是以投機(jī)倒把罪來定罪處罰的。1997年新刑法吸收了之前的有關(guān)內(nèi)容，將涉及非法出版活動的投機(jī)倒把罪分解成侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪及非法經(jīng)營罪等罪名。
非法經(jīng)營罪，指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于非法經(jīng)營罪是行政犯，違反國家規(guī)定是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提條件。根據(jù)新聞出版總署1999年發(fā)布的《出版市場管理暫行規(guī)定》規(guī)定：“違反規(guī)定，發(fā)行、散發(fā)、附送或者出租含反對憲法，危害國家利益和主權(quán)，違反國家民族政策，宣揚(yáng)淫穢、迷信、暴力及法律、法規(guī)禁止內(nèi)容的出版物的；發(fā)行、散發(fā)、附送或者出租國家明令查禁的出版物的等，有上述行為之一的，由新聞出版行政部門沒收違法發(fā)行的出版物和違法所得，并處違法所得二倍以上十倍以下的罰款；沒收違法所得，處三千元以上一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證部門責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷許可證。”2001年國務(wù)院公布實施的《出版管理條例》第五十六條規(guī)定：“出版、進(jìn)口含有本條例第二十六條、第二十七條禁止內(nèi)容的出版物的；明知或者應(yīng)知出版物含有本條例第二十六條、第二十七條禁止內(nèi)容而印刷或者復(fù)制、發(fā)行的；明知或者應(yīng)知他人出版含有本條例第二十六條、第二十七條禁止內(nèi)容的出版物而向其出售或者以其他形式轉(zhuǎn)讓本出版單位的名稱、書號、刊號、版號、版面，或者出租本單位的名稱、刊號的，有上述行為之一，觸犯刑律的，依照刑法有關(guān)規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由出版行政部門責(zé)令限期停業(yè)整頓，沒收出版物、違法所得，違法經(jīng)營額一萬元以上的，并處違法經(jīng)營額五倍以上十倍以下的罰款；違法經(jīng)營額不足一萬元的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷許可證?！笨梢?，制售政治性非法出版物就違反了上述行政法規(guī)而具備了行政違法性。
根據(jù)《解釋》第一條至第九條的規(guī)定，出版載有煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一或者煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的內(nèi)容的出版物，可以構(gòu)成煽動分裂國家罪或煽動顛覆政權(quán)罪；對于出版載有淫穢色情內(nèi)容的出版物，可以構(gòu)成制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪等；對于出版載有侮辱、誹謗他人內(nèi)容的出版物，可以構(gòu)成侮辱罪或誹謗罪；對于出版載有歧視、侮辱少數(shù)民族內(nèi)容的出版物，可以構(gòu)成出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪。因此，在處理出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的犯罪時，首先要確定非法出版物的內(nèi)容和性質(zhì)。當(dāng)行為人出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行的系《解釋》第一條至第十條規(guī)定之外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物時，則有成立非法經(jīng)營罪的可能。
本案被告人梁俊濤復(fù)制、銷售的書籍中包含攻擊我國基本政治制度、詆毀黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、煽動民族分裂、挑動社會對立等嚴(yán)重政治問題的內(nèi)容，根據(jù)我國法律規(guī)定，這些作品不享有著作權(quán)，因此不能以侵犯著作權(quán)犯罪來定罪處罰。而這些書籍的內(nèi)容又達(dá)不到足以煽動分裂國家或煽動顛覆國家政權(quán)的嚴(yán)重程度，根據(jù)《解釋》第十一條的規(guī)定，梁俊濤所復(fù)制、銷售的書籍就應(yīng)屬于其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，應(yīng)該定性為非法經(jīng)營罪。梁俊濤非法經(jīng)營數(shù)額為30余萬元，根據(jù)《解釋》第十二條的規(guī)定，已達(dá)到了情節(jié)特別嚴(yán)重的程度，應(yīng)在五年以上有期徒刑進(jìn)行裁量刑罰。因此，黑龍江省齊齊哈爾市建華區(qū)人民法院和齊齊哈爾市中級人民法院的裁判是正確的。