【第803號】解群英等非法買賣制毒物品、張海明等非法經(jīng)營案——非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑以及將麻黃堿類復(fù)方制劑拆改包裝后進行販賣的，如何定性
一、基本案情
昌平區(qū)檢察院以解群英、梁興、解飛犯非法買賣制毒物品罪，張海明、田春雨、王玉謙犯非法經(jīng)營罪，向法院提起公訴。上述6名被告人對公訴機關(guān)指控的事實及罪名均未提出異議。
解群英的辯護人提出，解群英實際銷售康泰克數(shù)量為180袋，不屬于非法買賣制毒物品數(shù)量大，且認罪態(tài)度好，有明顯悔罪表現(xiàn)，請求對其判處三年以下有期徒刑，并適用緩刑。
梁興的辯護人提出，梁興系從犯，有犯罪未遂情節(jié)，請求對其判處三年以下有期徒刑。
解飛的辯護人提出，解飛的行為沒有造成嚴重后果，社會危害性較小，且在共同犯罪中系從犯，又系初犯，主觀惡性不大，請求對其從輕處罰。
張海明的辯護人提出，起訴書指控張海明銷售新康泰克的數(shù)量應(yīng)當(dāng)為577箱，張海明認罪態(tài)度好，對案件偵破起了重要作用，且非法獲利很少，又系初犯，請求對其減輕或免除處罰。
田春雨的辯護人提出，田春雨銷售給張海明的新康泰克數(shù)量應(yīng)當(dāng)為250箱，銷售行為未對社會造成實際損害，未取得暴利，且認罪態(tài)度好，又系初犯，請求對其從輕處罰。
王玉謙的辯護人提出，王的行為社會危害性較小，獲利小，且認罪態(tài)度好，又系初犯，請求對其從輕處罰。
法院經(jīng)公開審理查明：
1.2006年年底至2007年間，被告人解飛、梁興先后兩次從沒有經(jīng)營資質(zhì)的被告人張海明處購買新康泰克75箱，二人將藥品拆封后，將膠囊內(nèi)的康泰克粉末裝入塑料袋向外出售。75箱新康泰克膠囊中含鹽酸偽麻黃堿13500克。解飛、梁興從中非法獲利人民幣（以下幣種同）150余萬元。
2.2009年9月至2010年1月間，解群英、梁興先后從沒有經(jīng)營資質(zhì)的張海明處購買新康泰克共計620余箱。二人雇人將藥品拆封后，將膠囊內(nèi)粉末裝入塑料袋內(nèi)，將其中200袋康泰克粉末出售給李航（在逃），其余的426箱外加50盒新康泰克被查獲。被查獲的新康泰克膠囊中含有鹽酸偽麻黃堿76680克，販賣給李航的新康泰克膠囊中含有鹽酸偽麻黃堿36000克。
被告人張海明先后向被告人解群英、梁興、解飛非法銷售新康泰克共計700余箱，非法經(jīng)營數(shù)額共計137萬余元，非法獲利21萬余元。解群英、梁興從中非法獲利300余萬元。
3.2009年2月至10月間，被告人田春雨冒用北京凱星醫(yī)藥科技開發(fā)中心、北京市燕京醫(yī)藥公司銷售代表的名義從北京京新龍醫(yī)藥銷售有限公司購買新康泰克206箱，冒用北京凱星醫(yī)藥科技開發(fā)中心的名義從北京市燕京醫(yī)藥公司購買新康泰克331箱。田春雨將其中的300箱新康泰克銷售給張海明。田春雨非法經(jīng)營數(shù)額共計105萬余元，從中非法獲利5000余元。
4.2009年8月至2010年1月間，被告人王玉謙以哈爾濱世一堂華納醫(yī)藥公司的名義從哈藥集團醫(yī)藥有限公司?？邓幤贩止緲I(yè)務(wù)員楊智明處購買新康泰克350箱，后通過楊智明以黑龍江省漢唐醫(yī)藥有限公司的名義從黑龍江省保森世紀醫(yī)藥有限責(zé)任公司購迸新康泰克500箱。王玉謙將其中327箱新康泰克從黑龍江省、河北省送至北京市銷售給張海明，其異地非法經(jīng)營數(shù)額共計63萬余元，從中非法獲利2000余元。
法院認為，解群英、梁興、解飛違反國家規(guī)定非法買賣制造毒品的原料，其行為均構(gòu)成非法買賣制毒物品罪，且解群英、梁興非法買賣制造毒品原料數(shù)量大。被告人張海明、田春雨、王玉謙違反國家規(guī)定非法經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于六被告人能夠坦白犯罪事實，均可以酌情從輕處罰。對各辯護人所提辯護意見，部分予以采納。據(jù)此，依照《刑法》第350條第一款、第225條第一項、第52條、第53條、第25條第一款、第67條第三款之規(guī)定，判決如下：
1.被告人梁興犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金二百萬元。
2.被告人解群英犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金一百五十萬元。
3.被告人解飛犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一百萬元。
4.被告人張海明犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金三十萬元。
5.被告人田春雨犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金一萬元。
6.被告人王玉謙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金五千元。
一審宣判后，六名被告人均未提出上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1.將麻黃堿類復(fù)方制劑拆解成粉末后進行非法買賣的，如何定性？
2.非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑，沒有證據(jù)證明系用于非法買賣制毒物品的，如何定性？
3.對非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑構(gòu)成非法買賣制毒物品罪的，如何認定制毒物品的數(shù)量？
三、裁判理由
近年來，隨著甲基苯丙胺等苯丙胺類合成毒品在我國的蔓延，特別是制造甲基苯丙胺犯罪的迅猛增長，麻黃堿類原料成為毒品犯罪分子爭相獲取的對象。由于我國將麻黃堿類物質(zhì)及其單方制劑作為易制毒化學(xué)品進行嚴格管控，毒品犯罪分子轉(zhuǎn)而尋求相對易于獲取的麻黃堿類復(fù)方制劑（如新康泰克膠囊），導(dǎo)致麻黃堿類復(fù)方制劑流入非法渠道被用于加工、提煉制毒物品進而制造毒品的情況較為嚴重。為進一步從源頭上懲治毒品犯罪，遏制麻黃堿類復(fù)方制劑流入非法渠道被用于制造毒品，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部于2012年6月18日發(fā)布了《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。本案的審判發(fā)生在《意見》出臺之前，但裁判結(jié)果與《意見》的精神相符，現(xiàn)就本案所涉主要法律適用問題進行如下分析。
?。ㄒ唬⒙辄S堿類復(fù)方制劑拆解成粉末進行買賣的.應(yīng)當(dāng)認定為非法買賣制毒物品罪
根據(jù)刑法第三百五十條的規(guī)定，非法買賣制毒物品罪，是指違反國家規(guī)定在境內(nèi)非法買賣醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑的行為。我國對制毒物品實行列管模式，國務(wù)院2005年發(fā)布的《易制毒化學(xué)品管理條例》所附《易制毒化學(xué)品的分類和品種目錄》共列舉了23種制毒物品。其中，麻黃堿（亦稱麻黃素）、偽麻黃堿、消旋麻黃堿、去甲麻黃堿、甲基麻黃堿、麻黃浸膏、麻黃浸膏粉等（包括鹽類、原料藥及其單方制劑）均系列管的制毒物品。國家對這些易制毒化學(xué)品進行嚴格控制，對它們的生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運輸、進出口實行分類管理和許可制度，禁止使用現(xiàn)金或?qū)嵨镞M行交易：
麻黃堿類復(fù)方制劑是含有麻黃堿類物質(zhì)和其他藥物成分的藥品復(fù)方制劑，是用于治療感冒和咳嗽的常用藥品，除新康泰克外，常見的還有白加黑感冒片、麻黃堿苯海拉明片、消咳寧等。麻黃堿類復(fù)方制劑具有雙重屬性：一方面，為日常生活中的常用藥品，且大多為非處方藥，故不屬于國家列管的制毒物品范圍。對于非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑的，不能直接將其作為非法買賣易制毒化學(xué)品的行為來處理。另一方面，通過物理提煉甚至手工分離的方法，可以從麻黃堿類復(fù)方制劑中提煉出麻黃堿類物質(zhì)，而麻黃堿類物質(zhì)是當(dāng)前境內(nèi)制造甲基苯丙胺等苯丙胺類合成毒品的主要原料。將麻黃堿類物質(zhì)從復(fù)方制劑中剝離出來，改變了麻黃堿類復(fù)方制劑的藥品屬性，可以作為制毒物品處理。
本案中麻黃堿類復(fù)方制劑是新康泰克，通用名稱為復(fù)方鹽酸偽麻黃堿緩釋膠囊，其主要成分為鹽酸偽麻黃堿，可用于制造冰毒。被告人解群英、梁興、解飛明知新康泰克膠囊中所含鹽酸偽麻黃堿系國家列管的易制毒化學(xué)品，為獲取非法利益，雇人將所購新康泰克藥品拆封，并將膠囊內(nèi)的粉末裝入塑料袋后向外非法出售，其行為改變了新康泰克膠囊的藥品屬性，即解群英、梁興、解飛所販賣的不再是藥品，而是制劑內(nèi)的麻黃堿類物質(zhì)。從所獲高額利潤分析，解群英、梁興、解飛已明知其未將新康泰克作為日常用藥來出售，而是作為制毒物品出售。根據(jù)《意見》第一條第三款的規(guī)定，將麻黃堿類復(fù)方制劑拆除包裝、改變形態(tài)后進行走私或者非法買賣，或者明知是已拆除包裝、改變形態(tài)的麻黃堿類復(fù)方制劑而進行走私或者非法買賣的，依照刑法第三百五十條第一款、第三款的規(guī)定，分別以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰。解群英、梁興、解飛的行為屬于將麻黃堿類復(fù)方制劑拆改包裝、改變形態(tài)后進行非法買賣的情形，故其行為構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。
?。ǘ┓欠ㄙI賣麻黃堿類復(fù)方制劑，沒有證據(jù)證明系用于非法買賣制毒物品的，不應(yīng)認定為非法買賣制毒物品罪
本案被告人田春雨、王玉謙通過熟人介紹，從國內(nèi)一些大型醫(yī)藥公司大批購入新康泰克賣給被告人張海明，張海明再倒手賣給梁興等人。本案在審理過程中，對田春雨、王玉謙、張海明等三人的行為如何定性，形成兩種意見。一種意見認為，對此三人的行為可以非法買賣制毒物品罪的共犯論處。另一種意見認為，此三人均屬于在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下經(jīng)營藥品，且經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，故其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
我們贊同后一種意見。主要理由如下：
第一，麻黃堿類復(fù)方制劑本身不屬于列管的易制毒物品，對買賣麻黃堿類復(fù)方制劑的，不能直接依據(jù)刑法第三百五十條定罪處罰。田春雨、王玉謙系醫(yī)藥公司的業(yè)務(wù)員，二人違規(guī)購買新康泰克后，將部分賣給張海明，張海明又轉(zhuǎn)而賣給解群英等三人，田、王、張三人未改變新康泰克的藥品屬性，販賣目的在于通過差價獲取利潤，故不能將其行為認定為非法買賣制毒物品罪，否則就等于將新康泰克等同于制毒物品，不符合法律規(guī)定。同時，沒有具體證據(jù)證明張海明明知解群英等人將所購新康泰克膠囊拆解后作為制毒物品出售。盡管客觀上張海明的行為為解群英等人販賣制毒物品提供了幫助，但因缺乏共同犯罪的故意，故不能對張海明、田春雨、王玉謙以非法買賣制毒物品罪的共犯論處。
第二，田春雨、王玉謙、張海明的行為符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成：根據(jù)刑法第二百二十五條第一項，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。國家對新康泰克實行經(jīng)營管制，消費者每人每次最多購買5個最小包裝。除個人合法購買外，禁止使用現(xiàn)金進行含麻黃堿類復(fù)方制劑交易。同時，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)不得在藥品監(jiān)督管理部門核準的地址以外的場所儲存或者現(xiàn)貨銷售藥品；藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或者委派的藥品銷售人員，在沒有簽訂藥品銷售合同的情況下，帶藥品現(xiàn)貨以流動的方式在其他地區(qū)向藥品經(jīng)營、使用單位或者病患者、消費者銷售藥品的，視為異地經(jīng)營，按無證經(jīng)營處理。本案中，張海明、田春雨的行為屬于無證經(jīng)營；王玉謙雖有證據(jù)表明其有經(jīng)營許可證及委托函，但其攜帶藥品現(xiàn)貨在藥品監(jiān)督管理部門核準地址以外的場所向個人出售，視為異地經(jīng)營，按無證經(jīng)營處理。其中，張海明非法經(jīng)營數(shù)額為137萬余元，田春雨非法經(jīng)營數(shù)額為105萬余元，王玉謙的異地非法經(jīng)營數(shù)額為63萬余元，均屬于擾亂市場秩序情節(jié)嚴重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪論處。這樣處理也符合《意見》的規(guī)定?！兑庖姟返谝粭l第四款規(guī)定，非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑，沒有證據(jù)證明系用于非法買賣制毒物品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。
（三）對于非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑構(gòu)成非法買賣制毒物品罪的，如何認定制毒物品的數(shù)量
對此，有觀點認為，既然刑法規(guī)定對毒品數(shù)量不以純度折算，為從嚴懲處制毒物品犯罪，對非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑構(gòu)成制毒物品犯罪的，也可不以純度折算，而以查獲的復(fù)方制劑的數(shù)量計算。我們認為，麻黃堿類復(fù)方制劑是由麻黃堿類物質(zhì)和其他成分混合而成的藥品制劑，其中的麻黃堿類物質(zhì)才是制毒物品，直接按照涉案麻黃堿類復(fù)方制劑數(shù)量定罪量刑缺乏科學(xué)性，也會導(dǎo)致處罰過于嚴厲，有違罪刑相適應(yīng)原則。因此，在對相關(guān)行為以走私或者非法買賣制毒物品罪定罪處罰時，應(yīng)當(dāng)將涉案麻黃堿類復(fù)方制劑所含麻黃堿類物質(zhì)的數(shù)量認定為制毒物品的數(shù)量?！兑庖姟返诹鶙l第二款規(guī)定：“實施本意見規(guī)定的行為，以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰的，應(yīng)當(dāng)以涉案麻黃堿類復(fù)方制劑中麻黃堿類物質(zhì)的含量作為涉案制毒物品的數(shù)量。”實踐中，關(guān)于數(shù)量計算方法，對于正規(guī)廠家出產(chǎn)的成品藥劑，可以按照其藥品批準證明文件中列明的成分、含量進行計算；對于已拆除包裝、改變形態(tài)的麻黃堿類復(fù)方制劑，則需要進行含量鑒定。
本案中，每粒感冒藥新康泰克含有90毫克鹽酸偽麻黃堿。被告人解飛非法買賣的75箱新康泰克，其中所含鹽酸偽麻黃堿的數(shù)量為：75×200盒×10?！?.09克=13.5千克。據(jù)此計算方法，被告人解群英非法買賣的新康泰克中所含鹽酸偽麻黃堿的數(shù)量至少為111.6千克，被告人梁興非法買賣的數(shù)量至少為125.1千克。依照《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準有關(guān)問題的解釋》和《意見》的相關(guān)規(guī)定，非法買賣麻黃堿、偽麻黃堿及其鹽類和單方制劑5千克以上不滿50千克的，構(gòu)成非法買賣制毒物品罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；達到50千克以上的，為數(shù)量大，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。據(jù)此，北京市昌平區(qū)人民法院對解飛、解群英、梁興以非法買賣制毒物品罪定罪處罰，對張海明、田春雨和王玉謙以非法經(jīng)營罪定罪處罰是正確的。