【第862號(hào)】于潤龍非法經(jīng)營案——未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營行為，但審理期間相關(guān)行政審批項(xiàng)目被取消的，如何定性
一、基本案情
被告人于潤龍，男，漢族，1966年7月14日出生，個(gè)體業(yè)主，住吉林省樺甸市勝利街東勝委八組。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2002年10月28日被逮捕，2003年4月24日被取保候?qū)彛?012年8月13日被逮捕，后又被取保候?qū)彙?br/> 吉林市豐滿區(qū)人民檢察院向豐滿區(qū)人民法院依法提起公訴，指控被告人于潤龍的行為屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣物品的行為，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)之規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
被告人于潤龍及其辯護(hù)人對(duì)起訴書指控的事實(shí)均不持異議，但辯稱，《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》（以下簡稱國發(fā)[2003]5號(hào)文件）下發(fā)后，黃金收購、銷售行為無須獲取主管部門的審批許可，于潤龍的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
吉林市豐滿區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2000年9月15日至2002年9月15日，被告人于潤龍承包吉林省樺甸市老金廠金礦東溝二坑坑口，共生產(chǎn)黃金約23000克。2002年9月21日，于潤龍自駕車輛將其承包金礦自產(chǎn)和收購的共46384克黃金運(yùn)往吉林省長春市。途中從樺甸市沿吉樺公路行駛至吉林市南出口（紅旗）收費(fèi)站時(shí)，被公安人員抓獲，涉案黃金全部由吉林市公安局扣押，后出售給中國人民銀行吉林市中心分行，總售價(jià)為人民幣（以下幣種同）3843054.58元，出售款上繳國庫。
審理期間，公安部辦公廳就現(xiàn)階段如何認(rèn)定非法經(jīng)營黃金行為向中國人民銀行辦公廳發(fā)函征求意見。2003年9月19日中國人民銀行辦公廳對(duì)公安部辦公廳發(fā)出的《（關(guān)于對(duì)“非法經(jīng)營黃金行為”現(xiàn)階段如何認(rèn)定的函）的復(fù)函》（銀辦函[2003]483號(hào)），提出三點(diǎn)意見：“一、中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整攜帶黃金有關(guān)規(guī)定的通知》（銀發(fā)[2002]320號(hào)）不適用于個(gè)人。二、國發(fā)[2003]5號(hào)文件后，企業(yè)、單位從事黃金收購、黃金制品生產(chǎn)、加工、批發(fā)、黃金供應(yīng)、黃金制品零售業(yè)務(wù)無須再經(jīng)中國人民銀行的批準(zhǔn)。三、《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》與國發(fā)[2003]5號(hào)文件相沖突的規(guī)定自動(dòng)失效。但在國務(wù)院宣布《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》廢止前，該條例的其他內(nèi)容仍然有效?！眳⒄丈鲜鰪?fù)函，吉林市豐滿區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人于潤龍?jiān)谖传@取黃金經(jīng)營許可證的情況下大量收購、販賣黃金的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；國發(fā)[2003]5號(hào)文件雖然取消黃金收購許可制度，但其他行政法規(guī)、部門規(guī)章仍對(duì)國內(nèi)黃金市場秩序進(jìn)行規(guī)制；《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》（以下簡稱《金銀管理?xiàng)l例》）在廢止前，該條例的其他條款仍然有效，而根據(jù)其他條款，對(duì)于潤龍的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營。2004年4月29日，吉林市豐滿區(qū)人民法院遂依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第十二條、第三十七條之規(guī)定，認(rèn)定被告人于潤龍犯非法經(jīng)營罪，但判處免予刑事處罰。被告人于潤龍不服，向吉林市中級(jí)人民法院提起上訴。
吉林市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但定性不準(zhǔn)，適用法律錯(cuò)誤。具體理由如下：（1）國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布后，個(gè)人經(jīng)營黃金的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。刑法第二百二十五條中的“國家規(guī)定”，具體到本案，是指《金銀管理?xiàng)l例》。刑法第二百二十五條第一項(xiàng)中的“許可”，具體到本案，是指中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營黃金的專項(xiàng)許可。國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布后，中國人民銀行對(duì)黃金的經(jīng)營許可制度被取消，《金銀管理?xiàng)l例》關(guān)于黃金由中國人民銀行統(tǒng)購統(tǒng)配的規(guī)定不再適用，單位或者個(gè)人經(jīng)營黃金無須經(jīng)由中國人民銀行審核批準(zhǔn)。因此，國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布后，單位或者個(gè)人經(jīng)營黃金的行為不適用刑法第二百二十五條的規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（2）依照刑法第十二條所確定的從舊兼從輕原則，通常情況下應(yīng)當(dāng)按照行為發(fā)生當(dāng)時(shí)已有的法律對(duì)行為進(jìn)行定性。但是，如果審判時(shí)法律發(fā)生了變化，按照變化后新的法律，不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，應(yīng)當(dāng)適用新的法律。上訴人于潤龍經(jīng)營黃金的行為發(fā)生在2002年8至9月間，即國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布前，按照當(dāng)時(shí)的法律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而，在一審法院審理期間，國務(wù)院發(fā)布了國發(fā)[2003]5號(hào)文件，取消了中國人民銀行關(guān)于黃金經(jīng)營許可的規(guī)定。按照現(xiàn)行規(guī)定，其經(jīng)營對(duì)象不屬于“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百八十九條第二項(xiàng)、第一百六十二條第二項(xiàng)，刑法第十二條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條第三項(xiàng)之規(guī)定，吉林市中級(jí)人民法院撤銷吉林市豐滿區(qū)人民法院（2003）豐刑初字第218號(hào)刑事判決，改判上訴人于潤龍無罪。
2006年6月30日豐滿區(qū)人民法院和豐滿區(qū)人民檢察院共同作出吉市豐檢法賠字（2006）第1號(hào)共同賠償決定：“于潤龍實(shí)施非法經(jīng)營行為時(shí)，按照當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但在案件審理期間，由于法律、法規(guī)發(fā)生變化，于潤龍的行為又不構(gòu)成犯罪，決定共同對(duì)2003年2月27日國發(fā)[2003]5號(hào)文件下發(fā)后于潤龍被羈押的56天承擔(dān)賠償責(zé)任?！奔质兄屑?jí)人民法院于2006年9月22日作出（2006）吉中法委賠字第5號(hào)決定書，維持了吉市豐檢法賠字（2006）第1號(hào)共同賠償決定。
此后，于潤龍多次上訪，要求返還被扣押的涉案黃金。吉林市相關(guān)部門要求復(fù)查此案，決定由吉林市中級(jí)人民法院啟動(dòng)再審程序。2012年8月13口，吉林市中級(jí)人民法院作出（2012）吉中刑監(jiān)字第25號(hào)再審決定，以判決確有錯(cuò)誤為由對(duì)本案進(jìn)行再審，同日作出刑事裁定，以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回豐滿區(qū)人民法院重審。
再審一審法院（豐滿區(qū)人民法院）經(jīng)再審認(rèn)為，被告人于潤龍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：（1）原審被告人于潤龍?jiān)谖传@取黃金經(jīng)營許可的情況下，大量收購、銷售黃金的行為，嚴(yán)重?cái)_亂黃金市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。雖然國發(fā)[2003]5號(hào)文件取消黃金收購許可制度，但并不意味著黃金市場可以無序經(jīng)營，其他相關(guān)行政法規(guī)、《金銀管理?xiàng)l例》等部門規(guī)章依然對(duì)國內(nèi)黃金市場發(fā)揮監(jiān)管規(guī)制功能。（2）刑法第十二條是有關(guān)刑法溯及力的規(guī)定，該條規(guī)定并未對(duì)現(xiàn)行行政法規(guī)發(fā)生變化的情況下如何適用刑法明確適用原則，且國發(fā)[2003]5號(hào)文件也未明確其是否具有溯及力。因此，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第一項(xiàng)之規(guī)定追究于潤龍非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任。（3）鑒于本案審判時(shí)國家關(guān)于黃金經(jīng)營管理的行政法規(guī)發(fā)生變化，于潤龍的犯罪情節(jié)輕微，且其收購黃金在途中被依法扣押，沒有給黃金市場帶來不利后果，可以從輕處罰。據(jù)此，2012年10月15日再審一審法院依照刑法第二百二十五條第一項(xiàng)、第十二條、第三十七條之規(guī)定，判決如下：
1.被告人于潤龍犯非法經(jīng)營罪，免于刑事處罰；
2.沒收被告人于潤龍非法經(jīng)營涉案黃金46384克，上繳國庫。
再審一審判決后，檢察機(jī)關(guān)以量刑畸輕為由提出抗訴，于潤龍以其無罪為由再次向吉林市中級(jí)人民法院提起上訴。
再審二審法院（吉林市中級(jí)人民法院）審理查明的事實(shí)與再審一審查明的基本一致。經(jīng)審理，再審二審法院基于與原審二審裁定基本相同的理由，改判再審上訴人于潤龍無罪。
二、主要問題
未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營行為，但審理期間相關(guān)行政審批項(xiàng)目被取消的，如何定性？
三、裁判理由
本案歷時(shí)12年之久，原審一審、再審一審均認(rèn)定被告人于潤龍構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而原審二審、再審二審均認(rèn)定于潤龍無罪。這種認(rèn)定差異，根源于對(duì)行政審批項(xiàng)目的取消對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的定性存在不同認(rèn)識(shí)。本案在原審一審、二審，再審一審、二審審理過程中，對(duì)于潤龍販賣黃金的行為均存在不同認(rèn)識(shí)，大致可以概括為兩種意見。
一種意見認(rèn)為，于潤龍非法經(jīng)營黃金的行為，數(shù)額巨大，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)之規(guī)定追究其刑事責(zé)任。理由是：（1）《金銀管理?xiàng)l例》規(guī)定的黃金經(jīng)營者不包括個(gè)人。根據(jù)《金銀管理?xiàng)l例》第三條、第四條的規(guī)定，在國務(wù)院未取消黃金收購許可、黃金制品生產(chǎn)、加工、批發(fā)業(yè)務(wù)審批、黃金供應(yīng)審批、黃金制品零售業(yè)務(wù)核準(zhǔn)四項(xiàng)制度之前，國家對(duì)金銀統(tǒng)一管理、統(tǒng)購統(tǒng)配的政策及審批經(jīng)營的對(duì)象為境內(nèi)機(jī)構(gòu)或者經(jīng)營單位，并不包括個(gè)人。因此，國發(fā)[2003]5號(hào)文件關(guān)于取消上述許可、審批和核準(zhǔn)的規(guī)定，針對(duì)的對(duì)象是機(jī)構(gòu)和單位，不包括個(gè)人。（2）《金銀管理?xiàng)l例》規(guī)定經(jīng)營金銀的單位必須取得工商部門的營業(yè)執(zhí)照。國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布后，《金銀管理?xiàng)l例》與其相沖突的規(guī)定自動(dòng)失效，但在國務(wù)院宣布《金銀管理?xiàng)l例》廢止前，該條例的其他內(nèi)容仍然有效。根據(jù)《金銀管理?xiàng)l例》第十九條的規(guī)定，經(jīng)營黃金雖然不必經(jīng)中國人民銀行審批許可，但仍必須經(jīng)由有關(guān)主管部門審核批準(zhǔn)，在工商行政管理機(jī)關(guān)登記發(fā)給營業(yè)執(zhí)照后方可營業(yè)，而于潤龍并未向有關(guān)主管部門申請(qǐng)發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，且非法經(jīng)營數(shù)額已達(dá)到法定追訴標(biāo)準(zhǔn)。
另一種意見認(rèn)為，于潤龍的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：（1）根據(jù)刑法從舊兼從輕的原則，于潤龍買賣黃金的行為在國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布后不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。通常情況下應(yīng)當(dāng)按照行為發(fā)生當(dāng)時(shí)已有的法律對(duì)案件定性處理，但是，如果審判時(shí)法律發(fā)生了變化，按照變化后新的法律，不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，應(yīng)當(dāng)適用新的法律。于潤龍收售黃金的行為發(fā)生在國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布前，按照當(dāng)時(shí)的法律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但在一審法院審理時(shí)，國務(wù)院發(fā)布了國發(fā)[2003]5號(hào)文件，取消了人民銀行關(guān)于黃金管理經(jīng)營許可制度，導(dǎo)致刑法第二百二十五條第一項(xiàng)所依據(jù)的行政法規(guī)《金銀管理?xiàng)l例》發(fā)生了變化。由于相關(guān)行政法規(guī)發(fā)生重大變化，按照新的規(guī)定，個(gè)人經(jīng)營黃金的行為不屬于“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的行為。也就是說，如果國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布后，個(gè)人收購、買賣黃金的行為，不認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么該文件發(fā)布前，個(gè)人收購、買賣黃金的行為，在審理時(shí)也不應(yīng)按非法經(jīng)營罪處理。（2）雖然案發(fā)時(shí)于潤龍無營業(yè)執(zhí)照，但《金銀管理?xiàng)l例》并未規(guī)定無營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營黃金就要追究刑事責(zé)任，而《無照經(jīng)營查處取締辦法》直到2003年3月1日才開始實(shí)施。該辦法第十四條“對(duì)于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定不能適用于本案.故于潤龍的行為未違反國家規(guī)定。
我們贊同后一種意見。我們認(rèn)為，本案主要涉及兩個(gè)方面的問題，最主要的是于潤龍販賣黃金行為的定性問題，其次是對(duì)于潤龍采取的強(qiáng)制措施問題。下文逐一分析：
?。ㄒ唬╆P(guān)于于潤龍販賣黃金行為的定性
于潤龍從事黃金經(jīng)營期間，黃金屬于刑法第二百二十五條第一項(xiàng)規(guī)定的“專營專賣物品”，但在原審一審期間，國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布后，黃金不再屬于上述規(guī)定中的“專營專賣物品”。同時(shí)，于潤龍的行為雖然違反《無照經(jīng)營查處取締辦法》（國務(wù)院令370號(hào)）等相關(guān)國家規(guī)定，但根據(jù)實(shí)踐中相關(guān)案件的普遍做法，并結(jié)合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)卣I建黃金市場的特殊政策等因素，于潤龍的行為也不屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，因此不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。具體理由如下：
1.行政法的溯及力亦實(shí)行“從舊兼從輕”原則
本案其實(shí)不涉及刑法的溯及力問題。非法經(jīng)營罪的認(rèn)定，必須以行為“違反國家規(guī)定”為前提，此處的“國家規(guī)定”主要是指行政法律、法規(guī)及國家規(guī)定層面的行政性規(guī)定，除涉及設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則等規(guī)定外，行政法律、法規(guī)（包括國家層面的行政性規(guī)定）的溯及力與刑法的溯及力一樣，均適用“從舊兼從輕”原則。行政法理論界將行政法的溯及力概括為：“程序從新，實(shí)體從舊，有利被告的除外?！备鶕?jù)相關(guān)解釋性規(guī)定，國發(fā)[2003]5號(hào)文件屬于國家層面的行政性規(guī)定。國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布于2003年，而《金銀管理?xiàng)l例》出臺(tái)于1983年，兩者相沖突的地方，應(yīng)當(dāng)適用國發(fā)[2003]5號(hào)文件的規(guī)定。
2.于潤龍經(jīng)營的對(duì)象不屬于限制買賣的物品
國發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布后，《金銀管理?xiàng)l例》中關(guān)于黃金由中國人民銀行統(tǒng)購統(tǒng)配的規(guī)定不應(yīng)再適用，單位或者個(gè)人經(jīng)營黃金均無須經(jīng)由中國人民銀行審核批準(zhǔn)，黃金不再屬于刑法第二百二十五條第一項(xiàng)規(guī)定中的“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。2003年中國人民銀行辦公廳《（關(guān)于對(duì)“非法經(jīng)營黃金行為”現(xiàn)階段如何認(rèn)定的函）的復(fù)函》（以下簡稱《銀辦復(fù)函》）所提中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整攜帶黃金有關(guān)規(guī)定的通知》（銀發(fā)[2002]320號(hào)）針對(duì)的是企業(yè)，不包括個(gè)人的觀點(diǎn)是正確的，但不能基于該《銀辦復(fù)函》推出國發(fā)[2003]5號(hào)文件取消行政審批針對(duì)的是單位而不是個(gè)人的觀點(diǎn)?！胺o明文授權(quán)即禁止，法無明文禁止即自由”，是現(xiàn)代法治通行的理念，前者是針對(duì)有限政府而言，后者是針對(duì)法治社會(huì)權(quán)利保障而言。圍發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布后，沒有任何法律法規(guī)規(guī)定禁止公民個(gè)人從事黃金經(jīng)營，于潤龍從事黃金經(jīng)營沒有違反相關(guān)行政許可的國家規(guī)定。原審一審、再審一審判決基于《銀辦復(fù)函》得出國發(fā)[2003]5號(hào)文件關(guān)于取消許可的規(guī)定所針對(duì)的不包括個(gè)人的觀點(diǎn)，屬于理解錯(cuò)位。3.于潤龍的行為不屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為
無照經(jīng)營行為雖然違反《無照經(jīng)營取締辦法》等相關(guān)國家規(guī)定，但從一些相關(guān)司法實(shí)踐看，一般不將無照經(jīng)營、超地域經(jīng)營、零售變批發(fā)經(jīng)營認(rèn)定為“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對(duì)該類行為，實(shí)踐慣例一般是作為行政違法行為進(jìn)行處理。更何況，本案中，關(guān)東金世界是經(jīng)樺甸市政府批準(zhǔn)設(shè)立，并由樺甸市個(gè)體勞動(dòng)者私營協(xié)會(huì)為其辦理了集體所有制企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照，且人民銀行吉林市支行、樺甸市支行對(duì)其在業(yè)務(wù)上、經(jīng)營上進(jìn)行經(jīng)常性指導(dǎo)。于潤龍作為關(guān)東金世界名下23業(yè)戶之一，雖然沒有獨(dú)立的營業(yè)執(zhí)照，但均需向關(guān)東金世界交納管理費(fèi)，同時(shí)也需向稅務(wù)機(jī)關(guān)交稅。上述情況表明，于潤龍實(shí)際是掛靠關(guān)東金世界從事黃金經(jīng)營，有當(dāng)?shù)卣J(rèn)同和支持的特定背景，應(yīng)當(dāng)視為具有營業(yè)執(zhí)照。（二）對(duì)于潤龍采取的強(qiáng)制措施問題
經(jīng)查，于潤龍于2012年8月13日被豐滿區(qū)人民法院決定逮捕，2012年10月15日被判處定罪免罰，根據(jù)1996年刑事訴訟法第二百零九條（2012年修改后的刑事訴訟法第二百四十九條）的規(guī)定，第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即釋放。豐滿區(qū)人民法院判決后沒有釋放于潤龍，豐滿區(qū)人民檢察院提出抗訴時(shí)，也未對(duì)于潤龍變更強(qiáng)制措施。根據(jù)2012年修改后刑事訴訟法第二百四十九條（修改前第二百零九條）的規(guī)定，第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即釋放。豐滿區(qū)人民法院判決后沒有立即釋放于潤龍，違反了刑事訴訟法第二百四十九條的規(guī)定，再審二審予以及時(shí)糾正是正確的。