【第1043號】王丹、沈瑋婷非法經(jīng)營、虛報(bào)注冊資本案——不具備證券從業(yè)資格的公司與具備資格的公司合作開展證券咨詢業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪 一、基本案情
被告人王丹，男，1970年10月25日出生，系深圳市金海岸文化傳播有限公司（以下簡稱金海岸公司）、深圳市金牛王信息科技有限公司（以下簡稱金牛王公司）、湖南智盈投資顧問有限公司（以下簡稱智盈公司）、湖南金誠資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱金誠公司）實(shí)際所有人。因涉嫌犯詐騙罪于2009年9月10日被逮捕。
被告人沈瑋婷，女，1975年11月8日出生，系金海岸公司的法定代表人。因涉嫌犯詐騙罪于2009年9月10日被逮捕。
湖南省婁底市人民檢察院以被告人王丹、沈瑋婷犯非法經(jīng)營罪、抽逃出資罪向婁底市中級人民法院提起公訴。
湖南省婁底市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：2005年11月，被告人王丹、沈瑋婷在廣東省深圳市成立了金海岸公司，主要從事電視廣告節(jié)目制作及電視臺廣告時段買賣業(yè)務(wù)。王丹在經(jīng)營管理金海岸公司過程中，發(fā)現(xiàn)銷售炒股軟件并為股民提供有償股票投資咨詢可牟取暴利，便產(chǎn)生了開展相關(guān)業(yè)務(wù)的念頭。2007年10月，王丹以金海岸公司名義開發(fā)了一套“金牛王智能決策選股軟件”（以下簡稱金牛王選股軟件），并辦理了著作權(quán)登記，權(quán)屬歸公司。2008年4月15日，王丹、沈瑋婷出資50萬元在深圳注冊成立了金牛王公司，王丹擔(dān)任法定代表人、總經(jīng)理。金牛王公司成立后，在未獲得中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，不具備經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，王丹、沈瑋婷等人以銷售金牛王炒股軟件為名，非法從事證券咨詢業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營額共計(jì)4526546.20元。
因金牛王公司管理混亂，盈利不多，被告人王丹決定逐步停止該公司營業(yè)并到湖南省另立公司繼續(xù)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。2008年10月，王丹找人墊資200萬元，注冊成立了智盈公司；2009年3月，王丹又找人墊資200萬元以陳某某（沈瑋婷同母異父之兄）、沈慧某（沈瑋婷之兄）的名義注冊成立了金誠公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘請若干人員為證券分析師進(jìn)行股票分析，并以銷售金牛王選股軟件為名，在未獲得中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，不具備經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，開展非法證券咨詢活動，其中智盈公司非法經(jīng)營額計(jì)12898691.55元；金誠公司非法經(jīng)營額計(jì)15594887.47元。為順利通過電視臺的資格審查，并掩蓋自己不具備證券投資咨詢資格的真相，王丹等人與有證券投資咨詢資格的湖南金證投資咨詢顧問有限公司、北京禧達(dá)豐公司簽訂了所謂的“戰(zhàn)略合作協(xié)議”，以每年支付數(shù)十萬元的高額投資顧問費(fèi)為條件，將公司選聘的多名股評分析師的從業(yè)資格證書掛靠到這些公司，并借用這些公司的證券咨詢資格證明用于自己股評節(jié)目的資格審查。
（虛報(bào)注冊資本的犯罪事實(shí)略）
婁底市中級人民法院認(rèn)為，被告人王丹、沈瑋婷在增加深圳金海岸公司的注冊資本時，采取欺詐手段虛報(bào)注冊資本700萬元，數(shù)額巨大且情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。被告人王丹、沈瑋婷等人違反《中華人民共和國證券法》等有關(guān)法律規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三項(xiàng)、第一百五十八條第一款等規(guī)定，判決如下：
1．被告人王丹犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣一百二十萬元：犯虛報(bào)注冊資本罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年六個月，并處罰金人民幣一百三十萬元。
2．被告人沈瑋婷犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六十萬元；犯虛報(bào)注冊資本罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣七十萬元。
一審宣判后，被告人王丹、沈瑋婷等人提出上訴。王丹提出：成立深圳金牛王公司、湖南智盈公司、湖南金誠公司是為了銷售金牛王智能決策選股軟件，在銷售軟件過程中與有證券咨詢資格的湖南金證投資咨詢顧問有限公司（以下簡稱金證公司）等有合作協(xié)議，股評師也系合法掛靠，故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。王丹的辯護(hù)人提出：深圳金牛王公司所從事的確系軟件銷售業(yè)務(wù)，沒有在電視等媒體做廣告。王丹先后與湖南金證公司、北京禧達(dá)豐公司簽訂了咨詢和資訊戰(zhàn)略合作協(xié)議，將公司主要從事證券咨詢的業(yè)務(wù)人員的證券咨詢手續(xù)掛靠在金證公司與禧達(dá)豐公司，并支付了費(fèi)用，故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。一審以非法經(jīng)營罪對王丹判處有期徒刑十二年，顯屬因定性不當(dāng)、適用法律錯誤，且量刑畸重。
被告人沈瑋婷上訴及其辯護(hù)人提出：金海岸公司的經(jīng)營范圍是廣告、電視節(jié)目制作等，接受智盈公司的委托制作節(jié)目符合國家政策，通過了相關(guān)衛(wèi)視臺審查的股評節(jié)目，屬于業(yè)務(wù)范圍；沒有證據(jù)證實(shí)其參與了湖南智盈公司、湖南金誠公司的經(jīng)營管理，故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
湖南省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王丹雖然將張軍等人的執(zhí)業(yè)資格證掛靠在具備證券投資咨詢資格的公司，但是由于張軍等人并未在具備證券咨詢資格的機(jī)構(gòu)工作，依照相關(guān)規(guī)定仍然不得從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)，一審認(rèn)定王丹屬非法經(jīng)營，法律適用準(zhǔn)確，量刑并無不當(dāng)。沈瑋婷明知金牛王公司、智盈公司、金誠公司沒有證券經(jīng)營資格，卻將王丹安排制作的股評節(jié)目通過衛(wèi)星發(fā)送至電視臺的相關(guān)欄目進(jìn)行播放，幫助王丹實(shí)施了非法經(jīng)營活動，構(gòu)成共同犯罪，但原審對沈瑋婷量刑過重。據(jù)此，判決維持一審對王丹的定罪量刑；對沈瑋婷以非法經(jīng)營罪改判有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣六十萬元，以虛報(bào)注冊資本罪判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣七十萬元。
二、主要問題
不具備證券從業(yè)資格的公司與具備資格的公司合作開展證券咨詢業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？
三、裁判理由
根據(jù)我國刑法第二百二十五條第三款的規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中，被告人王丹和沈瑋婷利用不具備證券從業(yè)資格的公司與具備證券從業(yè)資格的公司合作開展證券咨詢業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，審理時存在爭議，具體分述如下：
�。ㄒ唬┬谭ǖ诙俣鍡l第三款規(guī)定的證券業(yè)務(wù)的具體內(nèi)容包括證券咨詢業(yè)務(wù)一種意見認(rèn)為，我國刑法第二百二十五條第三款規(guī)定了未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)屬非法經(jīng)營，但并未明確指出證券業(yè)務(wù)是否包括證券咨詢業(yè)務(wù)，因此，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的刑法基本原則，被告人王丹等的行為沒有違反刑法禁止性規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百二十五條關(guān)于罪狀的表述方式并結(jié)合證券法等相關(guān)法律來理解該條文的含義。該條款的基本表述屬空白罪狀，所謂空白罪狀，就是“沒有具體說明某一犯罪的構(gòu)成特征，但指明了必須參照的其他法律、法令”。因此，準(zhǔn)確適用刑法第二百二十五條的前提便是考察與該條文關(guān)系密切的其他法律，本案即應(yīng)考察證券法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)證券法第一百二十二條的規(guī)定，設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。證券法第一百二十五條另規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，證券公司可以經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)。換言之，設(shè)立證券公司和開展證券投資咨詢業(yè)務(wù)，都需要經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。本案中，被告人王丹及其公司并未根據(jù)主管部門批準(zhǔn)成立證券公司，當(dāng)然更不可能依據(jù)證券監(jiān)管部門的批準(zhǔn)合法開展證券咨詢業(yè)務(wù)。
�。ǘ┎扇∨c有資格經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)的公司合作的方式不能規(guī)避應(yīng)當(dāng)接受證券業(yè)主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)和監(jiān)管的義務(wù)
本案另一個爭議焦點(diǎn)是，沒有資格經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)的公司采取與有資格經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)的公司簽訂合作協(xié)議，以沒有資格經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)的公司名義從事證券咨詢業(yè)務(wù)，該種做法能否視為合法經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)。我們認(rèn)為，根據(jù)證券法第一百二十五條的規(guī)定，只有經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，證券公司才能經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)：無證券咨詢資格的公司與具有證券咨詢資格的公司之間的合作協(xié)議不能規(guī)避其應(yīng)當(dāng)接受審批和監(jiān)管的義務(wù)。
證券法對投資咨詢業(yè)務(wù)所作的限制性規(guī)定，是為了維護(hù)廣大投資者的利益，維護(hù)證券市場的健康發(fā)展。本案中，被告人王丹等利用智盈公司、金誠公司與有證券咨詢資格的金證公司、禧達(dá)豐公司簽訂合作協(xié)議，并將自己公司選聘的多名股評分析師的從業(yè)資格證書掛靠到這些公司，借這些公司的證券咨詢資格證明用于自己股評節(jié)目的資格審查。王丹、沈瑋婷通過該合作方式以規(guī)避法律并牟取巨額利益，違背了證券法的立法目的，擾亂了正常的證券市場秩序，而其所獲利益與從事證券咨詢業(yè)務(wù)之間也存在必然的因果關(guān)系。如果刑法對這種規(guī)避證券監(jiān)管的證券咨詢行為不予以制裁，勢必架空證券法對證券市場的規(guī)制和監(jiān)管，助長無資格公司與有資格的公司勾結(jié)擾亂證券市場秩序的行為。
�。ㄈ┪唇�(jīng)批準(zhǔn)開展證券咨詢業(yè)務(wù)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度的才構(gòu)成非法經(jīng)營罪刑法第二百二十五條規(guī)定，只有情節(jié)嚴(yán)重的擾亂市場秩序的行為才構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這就是說，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)的行為，并非一律認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。我國刑法理論認(rèn)為，刑法具有補(bǔ)充性：“補(bǔ)充性的基本含義是，只有當(dāng)一般部門法不足以抑制某種法益侵害行為時，才由刑法禁止�！蔽覈C券法第二百三十一條規(guī)定，對違反證券法構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本案中，被告人王丹和沈瑋婷利用與有經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)的公司合作的方式，非法經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營額近3000萬元。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在30萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)予追訴。據(jù)此，王丹、沈瑋婷等人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營行為，動用刑罰具有必要性和正當(dāng)性。 |