【第1042號】翁士喜非法經(jīng)營案——未經(jīng)許可在城區(qū)違法搭建商鋪并以招商為名收取租金的行為如何定性
一、基本案情
被告人翁士喜，男，1975年1月24日出生，北京四喜投資管理有限公司法定代表人。2011年3月8日因涉嫌犯合同詐騙罪被逮捕。
北京市人民檢察院第二分院以被告人翁士喜犯合同詐騙罪，向北京市第二中級人民法院提起公訴。
被告人翁士喜及其辯護(hù)人提出如下辯解、辯護(hù)意見：（1）翁士喜不負(fù)責(zé)辦理購物廣場手續(xù)，基于相信方孔岳能夠辦理相關(guān)手續(xù)而參與購物廣場的建設(shè)和招租，無詐騙的主觀故意，且未實(shí)施詐騙行為，其行為屬于民事糾紛，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪；（2）翁士喜積極主動退款彌補(bǔ)商戶損失，如果認(rèn)定翁士喜構(gòu)成犯罪，建議法庭對翁士喜從輕處罰。
北京市第二中級人民法院經(jīng)公開審理查明：2010年1月至10月間，被告人翁士喜伙同方孔岳（另案處理），違反《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國土地管理法》等相關(guān)規(guī)定，以北京岳騰基業(yè)投資顧問有限公司（以下簡稱岳騰基業(yè)公司）、北京岳騰基業(yè)投資顧問有限公司（以下簡稱岳騰基業(yè)第一分公司）的名義，在北京市通州區(qū)新華大街甲256號院內(nèi)違法搭建商鋪，在未經(jīng)審批，亦未向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證的情況下，對外招租，承諾定期開業(yè)，與王玉俐等350余名商戶簽訂租賃合同并收取租金、履約保證金等，非法經(jīng)營額共計(jì)人民幣（以下幣種同）1300余萬元，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。在受到政府相關(guān)部門查處后，翁士喜等人陸續(xù)退還商戶錢款。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，至案發(fā)尚有10名商戶共計(jì)558740元未退還。2011年2月17日，翁士喜被抓獲歸案。
北京市第二中級人民法院認(rèn)為，被告人翁士喜伙同他人違反國家規(guī)定，在無規(guī)劃審批手續(xù)，未向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證的情況下搭建違章建筑并對外招商，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。北京市人民檢察院第二分院指控翁士喜構(gòu)成犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但指控犯合同詐騙罪的罪名有誤，應(yīng)予糾正。鑒于翁士喜在非法經(jīng)營行為受到政府相關(guān)部門查處后積極退賠商戶損失，可以對其酌情從輕處罰。翁士喜的辯護(hù)人所提翁士喜不構(gòu)成合同詐騙罪，且具有積極退賠情節(jié)，建議法庭對翁士喜從輕處罰的意見予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第五十二條，第六十一條以及《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第二條第一款之規(guī)定，北京市第二中級人民法院以被告人翁士喜犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元。
二、主要問題
未經(jīng)許可在城區(qū)違法搭建商鋪并以招商為名收取租金的行為如何定性？
三、裁判理由
在我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，由違章建筑引發(fā)的刑事案件較為多發(fā)，在城區(qū)違法搭建商鋪對外招商，承諾定期開業(yè)并收取租金，是其中一種比較典型的表現(xiàn)形式。對該類行為準(zhǔn)確定性，對規(guī)范市場主體行為，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，具有重要意義。在本案審理過程中，對被告人翁士喜行為如何定性，存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，翁士喜搭建的商鋪系違章建筑，決定了招商行為必然受到政府查處，翁士喜未如實(shí)告知商戶這些商鋪無規(guī)劃審批手續(xù)，還作出了定期開業(yè)的虛假承諾，騙取商戶簽訂租賃合同，誘使商戶自愿交付租金，給商戶造成資金風(fēng)險(xiǎn)，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。另一種意見認(rèn)為，翁士喜伙同方孔岳，違反國家規(guī)定，違章搭建商鋪并對外招租，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
我們贊同后一種意見。理由如下：
?。ㄒ唬┍桓嫒藳]有詐騙的主觀故意，不構(gòu)成合同詐騙罪
犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。本案中，被告人翁士喜對商戶隱瞞商鋪無合法審批手續(xù)，行為具有一定的欺騙性，商戶與被告人簽訂合同，并基于自愿將錢款交付于被告人，被告人的行為表面上疑似詐騙行為。但是，從刑法對合同詐騙罪的罪狀規(guī)定分析，被告人要構(gòu)成合同詐騙罪，必須“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物”。即使行為人在簽訂、履行合同過程中實(shí)施了隱瞞事實(shí)真相的行為，但主觀上并不以非法占有為目的，也不構(gòu)成合同詐騙罪。本案中，翁士喜的行為表現(xiàn)為投入大量資金搭建違章建筑，組建經(jīng)營班子，利用城管的監(jiān)管漏洞完成商鋪建設(shè)并對外招商，從經(jīng)營當(dāng)中的收支結(jié)余中獲利。在與商戶簽訂合同并收取租金后，翁士喜、方孔岳并無隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或者逃匿行為，而是將收取的租金投入到經(jīng)營當(dāng)中；在受到政府相關(guān)部門查處后，翁士喜、方孔岳主動將剩余資金退還商戶，并積極籌措資金退賠了商戶的直接、間接損失（如裝修投入），承擔(dān)違約責(zé)任。綜合上述案情分析，被告人雖然對商戶隱瞞了商鋪無合法審批手續(xù)的事實(shí)，承諾定期開業(yè)，即實(shí)施了部分欺騙行為，但其主觀目的是“經(jīng)營”，而不具有非法占有商戶所交納租金的目的，不符合合同詐騙罪的主觀構(gòu)成特征。
?。ǘ┍桓嫒宋唇?jīng)許可擅自開工建售收取租金的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪
1．被告人未經(jīng)許可的行為違反了國家規(guī)定。從刑法第九十六條的規(guī)定可知，違反國家規(guī)定是指“違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。具體到非法經(jīng)營罪而言，刑法第二百二十五條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”，是指違反上述法律規(guī)定中關(guān)于從事經(jīng)營性活動的許可性規(guī)定。根據(jù)建筑法第七條、第八條的規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證，且申請領(lǐng)取施工許可證應(yīng)當(dāng)具備一些前置條件，如已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)，在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程已經(jīng)取得規(guī)劃許可證等。建筑法無疑屬于“國家規(guī)定”，因此本案被告人翁士喜未經(jīng)合法審批，未申領(lǐng)施工許可證，違法搭建商鋪的行為顯然屬于“違反國家規(guī)定”。
2．被告人翁士喜的非法經(jīng)營行為嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序。區(qū)分翁士喜的非法經(jīng)營行為屬民事欺詐還是犯罪，還應(yīng)對該行為的社會危害后果進(jìn)行評價(jià)。首先，被告人翁士喜未經(jīng)許可擅自開工建售收取租金的行為嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營活動對社會影響重大，一直受到國家的嚴(yán)格管控，未經(jīng)許可私自進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營活動，不僅破壞了國家對房地產(chǎn)的管理秩序，也使其他從事此類業(yè)務(wù)的合法經(jīng)營者直接面對低成本的違規(guī)經(jīng)營活動的競爭，嚴(yán)重?cái)_亂了房地產(chǎn)市場的正常經(jīng)營秩序。其次，翁士喜還有其他違反國家規(guī)定的行為，如翁士喜伙同他人為違法招商成立的岳騰基業(yè)第一分公司不具備經(jīng)營市場商鋪的資格，招商過程中亦未就經(jīng)營范圍變更登記，違反了國務(wù)院頒布的公司登記管理?xiàng)l例。根據(jù)消防法第十五條的規(guī)定，公眾聚集場所在投入使用、營業(yè)前，應(yīng)當(dāng)向場所所在地的縣級以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)申請消防安全檢查，未經(jīng)消防安全檢查或者經(jīng)檢查不符合消防安全要求的，不得投入使用、營業(yè)。翁士喜伙同他人非法搭建的購物廣場屬于公眾聚集場所，在投入使用前未依法申請消防檢查，違反了該條規(guī)定。上述違反國家規(guī)定的行為，雖然不屬于刑法第二百二十五條罪狀中“違反國家規(guī)定”的行為，但該類行為越多，違反程度越重，就越體現(xiàn)出其擾亂市場秩序的嚴(yán)重程度。綜合翁士喜在規(guī)劃、工商、消防等手續(xù)均不具備的情況下，為實(shí)現(xiàn)“經(jīng)營”目的，伙同他人先后兩次非法招商，其行為屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
3．翁士喜違規(guī)開發(fā)、經(jīng)營房地產(chǎn)的行為屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，目前對非法經(jīng)營行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”主要依非法經(jīng)營的數(shù)額或數(shù)量判斷，如非法經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在100萬元以上，非法經(jīng)營報(bào)紙5 000份或者期刊5 000本以上，均屬于“情節(jié)嚴(yán)重”等。本案中，被告人翁士喜在第一次非法經(jīng)營受到政府查處后，并未停止其非法經(jīng)營行為，相反，為實(shí)現(xiàn)其營利目的，再次伙同他人通過公開宣傳與350余名商戶簽訂租賃合同，收取商戶繳納的各項(xiàng)錢款，涉案數(shù)額達(dá)1300余萬元。在政府相關(guān)部門對翁士喜的非法經(jīng)營行為進(jìn)行查處期間，大量商戶要求政府準(zhǔn)許開業(yè)，發(fā)生多次大規(guī)模群體聚集、堵塞交通等事件，造成了惡劣的社會影響。雖然司法解釋尚未規(guī)定非法經(jīng)營市場商鋪行為“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額或數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但無論從本案的非法經(jīng)營數(shù)額、涉案人數(shù)，還是所造成的社會危害性分析，翁士喜的非法經(jīng)營行為的后果都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了目前司法解釋對其他類型非法經(jīng)營行為規(guī)定的人罪條件，故對翁士喜的非法經(jīng)營行為應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。
綜上，北京市第二中級人民法院認(rèn)定被告人翁士喜的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪是正確的。