【第1077號(hào)】李彥生、胡文龍非法經(jīng)營案——如何認(rèn)定刑法中的“國家規(guī)定”，經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)宜否認(rèn)定為刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”
一、基本案情
被告人李彥生，男，1980年6月24日出生，農(nóng)民。2013年9月12日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕。
被告人胡文龍，男，1982年5月30日出生，無業(yè)。2013年8月8日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候?qū)彙?br/> 北京市朝陽區(qū)人民檢察院以被告人李彥生、胡文龍犯非法經(jīng)營罪，向朝陽區(qū)人民法院提起公訴。
被告人李彥生、胡文龍對(duì)指控的事實(shí)均無異議，請(qǐng)求從輕處罰。
被告人李彥生的辯護(hù)人提出：（1）李彥生幫人討債的行為并未造成任何不良后果，且在客觀上也確實(shí)達(dá)到了幫事主討回債務(wù)的目的，犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性不大，其行為不構(gòu)成犯罪；（2）李彥生在案發(fā)后積極配合調(diào)查，主動(dòng)交代公安機(jī)關(guān)尚未掌握的幫助秦某某討債的事實(shí)，有坦白情節(jié)；（3）李彥生系初犯，在案發(fā)前一貫表現(xiàn)良好，無任何違法記錄，案發(fā)后主動(dòng)退賠被害人秦某某5000元贓款，有悔罪表現(xiàn)；（4）李彥生家中有患病的父母和兩個(gè)年幼的孩子需要其贍養(yǎng)與照顧。綜上，建議對(duì)李彥生從輕處罰并適用緩刑。
北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
被告人李彥生于2012年8月至2013年8月間，以北京恒通萬嘉市場調(diào)查中心的名義經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)。2012年8月，李彥生接受遼寧省大連市人秦某某的委托向山西省太原市人陳某追討230萬元欠款，雙方簽訂了《商賬授權(quán)代理咨詢勞務(wù)合同》，約定以收回欠款的20%，作為報(bào)酬。隨后，李彥生伙同被告人胡文龍駕車隨秦某某前往太原市，抵達(dá)太原市后，秦某某將陳某約出來商量還錢事宜。
秦某某在與陳某商談時(shí)，李彥生等人在旁向陳某索要欠款，陳某后歸還給秦某某50萬元，秦某某按合同約定支付給李彥生10萬元報(bào)酬，李彥生將其中的3000元給了胡文龍。
2013年7月30日，李彥生接受山東省青島市人王某某的委托向其前男友姜某某索要10萬元欠款，雙方簽訂了《商賬授權(quán)代理咨詢勞務(wù)合同》，約定以收回欠款的40%作為報(bào)酬。當(dāng)日上午12時(shí)30分許，王某某將姜某某約至朝陽區(qū)霄云路慶安大廈內(nèi)的火鍋店包間見面，李彥生與胡文龍等人在場幫忙索要欠款，姜某某表示一次拿不出那么多錢。經(jīng)討價(jià)還價(jià)，最后確定先還給王某某5000元，一個(gè)星期后再還5萬元，剩下的當(dāng)年國慶節(jié)前還清。李彥生讓姜某某重新打了張9.5萬元的欠條，并讓王某某將之前那張10萬元的欠條撕掉。當(dāng)日17時(shí)許，姜某某將5000元送到慶安大廈內(nèi)的肯德基餐廳，李彥生收了錢，告訴王某某這筆錢他先拿走，等下一筆錢到賬后再按照40%拿提成，王某某表示同意。姜某某事后認(rèn)為自己被敲詐勒索，于2013年8月1日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。8月8日，李彥生打電話給姜某某索要約定的5萬元欠款，偵查人員遂在慶安大廈附近蹲點(diǎn)守候，于當(dāng)日15時(shí)許將前來取錢的李彥生、胡文龍當(dāng)場抓獲。
一審期間，朝陽區(qū)人民檢察院以法律發(fā)生變化為由，于2015年1月29日向朝陽區(qū)人民法院申請(qǐng)撤回起訴。朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為朝陽區(qū)人民檢察院撤訴申請(qǐng)符合法律規(guī)定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十二條之規(guī)定，裁定準(zhǔn)許朝陽區(qū)人民檢察院撤訴。
二、主要問題
1.如何認(rèn)定刑法中的“國家規(guī)定”。
2.經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)是否屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。
三、裁判理由
?。ㄒ唬┱J(rèn)定被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)違反“國家規(guī)定”的依據(jù)不足
對(duì)于本案中二被告人的行為是否違反“國家規(guī)定”存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)違反了“國家規(guī)定”。理由是：（1）國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、公安部、國家工商行政管理局于2000年6月15日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于取締各類討債公司嚴(yán)厲打擊非法討債活動(dòng)的通知》（國經(jīng)貿(mào)綜合[2000]568號(hào)，以下簡稱《打擊非法討債的通知》）規(guī)定：“取締各類討債公司，禁止任何單位和個(gè)人開辦任何形式的討債公司。對(duì)繼續(xù)從事非法討債活動(dòng)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，要堅(jiān)決依法懲處……對(duì)采取恐嚇、威脅或者其他方法干擾他人正常生活的討債行為，公安機(jī)關(guān)要依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。”該通知明確指出系“經(jīng)報(bào)請(qǐng)國務(wù)院同意”后發(fā)布，因此，屬于刑法第九十六條規(guī)定的國務(wù)院“發(fā)布的決定和命令”。（2）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年4月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》（公通字[2013]12號(hào)，以下簡稱《懲處信息犯罪的通知》）也指出：“近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和信息網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，侵害公民個(gè)人信息的違法犯罪日益突出，互聯(lián)網(wǎng)上非法買賣公民個(gè)人信息泛濫，由此滋生的電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙、敲詐勒索、綁架和非法討債等犯罪屢打不絕……非法調(diào)查公司根據(jù)這些信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動(dòng)?！薄稇吞幮畔⒎缸锏耐ㄖ芬宰罡咚痉C(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布規(guī)范性文件的方式將非法討債明確規(guī)定為違法犯罪行為。綜上，非法經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為違反“國家規(guī)定”有明確依據(jù)。
第二種意見認(rèn)為，認(rèn)定被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)違反“國家規(guī)定”的依據(jù)不足。理由是：（1）根據(jù)最高人民法院2011年4月8日發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)[2011]155號(hào)，以下簡稱《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》）的規(guī)定，認(rèn)定刑法中的“國家規(guī)定”有著嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，《打擊非法討債的通知》并不符合《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》中關(guān)于“國家規(guī)定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（2）《懲處信息犯罪的通知》雖系最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合制發(fā)的規(guī)范性文件，但是并未明確非法討債行為違反了哪個(gè)層面的法，且該通知主要是關(guān)于打擊非法獲取公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的規(guī)定，非法討債只是非法獲取公民個(gè)人信息后的用途之一，并非針對(duì)有償討債的專門性規(guī)定，因此，《懲處信息犯罪的通知》也不足以作為認(rèn)定經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)違反“國家規(guī)定”的依據(jù)。
我們同意第二種意見，理由是：
1.刑法第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”具體來說，刑法中的“國家規(guī)定”主要包括以下三個(gè)方面：（1）全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)通過的法律、帶有單行法性質(zhì)的決定，以及以修正案、立法解釋等形式對(duì)現(xiàn)行法律作出的修改、補(bǔ)充的規(guī)定。全國人大常委會(huì)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)如法制工作委員會(huì)等發(fā)布的文件不屬于“國家規(guī)定”。（2）國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。所謂“行政法規(guī)”，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第五十六條、第六十一條以及《行政法規(guī)制定程序條例》第四條的規(guī)定，是指由國務(wù)院總理簽署并以國務(wù)院令的形式公布的規(guī)范性文件，具體名稱有“條例”“規(guī)定”“辦法”等，行政法規(guī)的發(fā)文主體只能是國務(wù)院。所謂“行政措施”“決定”“命令”，目前并沒有統(tǒng)一的法定解釋，根據(jù)一般理解，應(yīng)將其限定為除行政法規(guī)以外的由國務(wù)院制定、規(guī)定和發(fā)布的規(guī)范性文件，既包括以國務(wù)院名義制定或者發(fā)布的有關(guān)法規(guī)性質(zhì)的文件，也包括由國務(wù)院有關(guān)部委制定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院名義發(fā)布的文件，如果是國務(wù)院有關(guān)部委制定并以該部委的名義發(fā)布，沒有經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院名義發(fā)布的，則不屬于“國家規(guī)定”。（3）國務(wù)院辦公廳制發(fā)（即“國辦發(fā)”）的部分文件。國務(wù)院辦公廳作為協(xié)助國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志處理國務(wù)院日常工作的機(jī)構(gòu)，有權(quán)以“國辦發(fā)”的名義制發(fā)文件，部分“國辦發(fā)”文件會(huì)就行政措施做出規(guī)定，這部分文件雖然法律位階低于以國務(wù)院的名義發(fā)布的規(guī)范性文件，但只要有明確的法律依據(jù)或者不與行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸，經(jīng)國務(wù)院同意并公開向社會(huì)發(fā)布，其效力和適用范圍通常情況下應(yīng)當(dāng)高于地方性法規(guī)和部門規(guī)章，可視為國務(wù)院“規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。最高人民法院于2011年發(fā)布的《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》第一條規(guī)定：“以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的‘國家規(guī)定’：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸。（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。（3）在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布?！?br/> 2.《打擊非法討債的通知》雖然系“經(jīng)報(bào)請(qǐng)國務(wù)院同意”，但從制發(fā)主體以及發(fā)布形式來看，均與《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》中關(guān)于“國家規(guī)定”范圍的規(guī)定不符，不屬于刑法第九十六條中的“國家規(guī)定”：首先，《打擊非法討債的通知》中雖然規(guī)定禁止開辦討債公司、從事討債業(yè)務(wù)，但至今也沒有法律、行政法規(guī)就未經(jīng)許可從事討債業(yè)務(wù)的行為性質(zhì)做出明確規(guī)定。其次，《打擊非法討債的通知》系原國家經(jīng)貿(mào)委、公安部、國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，未經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過，也未以國務(wù)院的名義發(fā)布。最后，《打擊非法討債的通知》發(fā)布的對(duì)象是“各省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)經(jīng)貿(mào)委（經(jīng)委、計(jì)經(jīng)委）、公安廳（局）、工商局、國務(wù)院有關(guān)部門”，并未以“國辦發(fā)”文件的形式通過國務(wù)院公報(bào)面向全社會(huì)公開發(fā)布，不符合《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》中關(guān)于“國辦發(fā)”文件的規(guī)定。因此，《打擊非法討債的通知》非國務(wù)院“規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，不屬于刑法第九十六條中的“國家規(guī)定”。
3.《懲處信息犯罪的通知》雖然系最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，其中也提到了經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)是違法犯罪行為，但并未明示具體違反的是哪個(gè)層面的法律或者行政法規(guī)，且該通知主要是就打擊侵害公民個(gè)人信息犯罪做出的規(guī)定，只是附帶提到實(shí)踐中存在利用非法獲取的公民個(gè)人信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動(dòng)。因此，《懲處信息犯罪的通知》亦不足以作為認(rèn)定經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為“違反國家規(guī)定”的法律依據(jù)。
?。ǘ┍桓嫒死顝┥?、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為尚未達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”的程度
對(duì)于二被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”也存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。理由是：（1）一類行為是否屬于犯罪，不能僅從個(gè)案是否造成實(shí)際損害來認(rèn)定，個(gè)案沒有發(fā)生損害后果并不等于該類行為沒有社會(huì)危害性。（2）對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中形成的債務(wù)糾紛，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人通過訴訟、仲裁、調(diào)解等合法途徑解決，但討債公司的存在使很多人寄希望于非法討債行為。這些討債公司往往采取威脅、恐嚇、非法獲取公民個(gè)人信息等手段，有些甚至通過暴力手段進(jìn)行討債，不僅侵犯了公民個(gè)人隱私，容易引發(fā)人身傷害等后果，更對(duì)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活秩序造成了嚴(yán)重?fù)p害。本案中李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的過程中通過言語威脅的方式對(duì)債務(wù)人形成了心理上的強(qiáng)制，迫使債務(wù)人還錢，嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)將其納入刑法調(diào)整的范圍。
第二種意見認(rèn)為，被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為雖然有一定的社會(huì)危害性，但其侵害的對(duì)象主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、自由權(quán)等法益，對(duì)市場秩序雖有一定的損害，但并未達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”的程度。理由是：刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，其所侵害的對(duì)象應(yīng)與該條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)，對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵害也應(yīng)達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂”的程度。現(xiàn)有證據(jù)能夠證明本案中的委托人與討債對(duì)象均存在債務(wù)關(guān)系，李彥生、胡文龍?jiān)谟憘^程中雖然對(duì)債務(wù)人有一定程度的言語威脅，但并沒有非法獲取公民個(gè)人信息或是實(shí)施毆打、限制人身自由等行為，對(duì)其給予相應(yīng)的治安處罰即可，無須動(dòng)用刑罰手段處理。
我們同意第二種意見，理由是：
有償討債行為的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對(duì)公民個(gè)人隱私和正常工作、生活秩序的破壞和干擾，對(duì)于正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序雖有一定的危害，但并非主要方面。就非法經(jīng)營罪來說，根據(jù)刑法第二百二十五條關(guān)于該罪構(gòu)成要件的規(guī)定，其法益保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)在于市場經(jīng)濟(jì)秩序，因此，有償討債行為并不符合非法經(jīng)營罪的危害實(shí)質(zhì)。如果行為人在討債過程中采取了非法獲取公民個(gè)人信息、尋釁滋事、限制人身自由、暴力、威脅等手段且情節(jié)嚴(yán)重的，可按照其所觸犯的具體罪名如侵犯公民個(gè)人信息罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、故意殺人罪、故意傷害罪等罪名予以處理。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，債權(quán)人既可以通過訴訟、仲裁、調(diào)解等途徑實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以在不違法或不損害公序良俗的前提下自行向債務(wù)人追討，這些手段為國家、社會(huì)所鼓勵(lì)和認(rèn)可。但是，社會(huì)生活的復(fù)雜性決定了一些債權(quán)人或是由于債務(wù)人的躲避，或是出于節(jié)約時(shí)間，或是不方便通過訴訟等途徑實(shí)現(xiàn)債權(quán)等原因，往往通過支付一定報(bào)酬的方式請(qǐng)他人幫助向債務(wù)人追討。只要行為人在追討時(shí)未采取違法犯罪手段，或是雖有違法行為但程度較輕，其社會(huì)危害性是有限的，被侵害的對(duì)象可以通過追究行為人的民事侵權(quán)責(zé)任來維護(hù)自身的合法權(quán)益，國家相關(guān)部門也可以對(duì)行為人適用治安管理處罰措施予以制裁。這樣的處理方式符合刑法的謙抑性原則，即刑法的適用對(duì)象只能是具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為，作為破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的非法經(jīng)營罪，在適用時(shí)更應(yīng)注意堅(jiān)持這一原則。
本案中的委托人與討債對(duì)象均存在真實(shí)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被告人李彥生、胡文龍?jiān)谧酚懬穫鶗r(shí)雖然對(duì)債務(wù)人有一定程度的言語威脅，但這種言語威脅是建立在債權(quán)人和債務(wù)人均在場且債務(wù)人承認(rèn)欠債屬實(shí)的基礎(chǔ)上的，其目的是促使債務(wù)人盡快還債，除此之外李彥生等人并未采取其他過激的方式方法，其行為對(duì)于他人的人身、財(cái)產(chǎn)危害有限，無須動(dòng)用刑罰手段予以制裁。
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