【第1121號】歐敏、關(guān)樹錦非法從事長途大巴客運經(jīng)營案——未取得道路運輸經(jīng)營許可擅自從事長途大巴客運經(jīng)營的行為如何定性 一、基本案情
被告人歐敏，男，漢族，1965年9月22日出生，高中文化，原系“港粵快車”總經(jīng)理、珠海市港之游運輸有限公司法定代表人。2013年2月1日被逮捕。
被告人關(guān)樹錦，男，漢族，1977年6月17日出生，高中文化，原系“港粵快車”股東、辦公室主任。2013年2月1日被逮捕。
廣東省深圳市福田區(qū)人民檢察院以被告人歐敏、關(guān)樹錦犯非法經(jīng)營罪，向福田區(qū)人民法院提起公訴。
深圳市福田區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2012年6月開始，吳振耀（另案處理）為謀取非法利益，在未取得道路運輸管理機關(guān)頒發(fā)的道路運輸經(jīng)營許可證及工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，以“港粵快車”的名義，伙同被告人歐敏、關(guān)樹錦，租賃港之游公司（公司于2012年3月16日成立，法定代表人歐敏，吳振耀占股40%，歐敏、李東升各占股30%，經(jīng)營范圍包括縣級包車客運業(yè)務(wù)等）及其他公司所有的大客車，通過電話訂票、發(fā)售會員卡或者現(xiàn)場售票的方式，組織經(jīng)營往返于廣東省珠海市、深圳市兩地的長途客運業(yè)務(wù)，單程一般收取乘客人民幣（以下幣種同）50元／人次的車費。歐敏系“港粵快車”總經(jīng)理，關(guān)樹錦系小股東及辦公室主任，羅某系財務(wù)人員，吳某系車輛調(diào)度員，許某系小股東，張某系發(fā)車員。經(jīng)核實，2012年8月至9月，“港粵快車”非法經(jīng)營長途客運業(yè)務(wù)金額達(dá)180余萬元；2012年8月1日至10月15日，“港粵快車”違法所得達(dá)90萬余元。
深圳市福田區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人歐敏、關(guān)樹錦違反《中華人民共和國道路運輸條例》《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定，在未取得道路運輸經(jīng)營許可證的情況下，擅自從事道路運輸經(jīng)營，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪。歐敏在共同犯罪中起主要作用，系主犯；關(guān)樹錦起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。關(guān)樹錦歸案后能夠如實供述所犯罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，有一定悔罪表現(xiàn)，可以從輕處罰，且宣告緩刑對其所居住社區(qū)沒有重大不良影響，依法對其可以適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條及第六十四條之規(guī)定，福田區(qū)人民法院判決如下：
1．被告人歐敏犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元；
2．被告人關(guān)樹錦犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三萬元：
一審宣判后，被告人歐敏不服，向深圳市中級人民法院提起上訴。深圳市中級人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，原判認(rèn)定的事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，遂駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
未取得道路運輸經(jīng)營許可擅自從事長途大巴客運經(jīng)營的行為，如何定性？
三、裁判理由
本案審理過程中，對被告人歐敏、關(guān)樹錦未取得道路運輸經(jīng)營許可擅自從事長途大巴客運經(jīng)營的行為，如何定性，存在兩種意見：
一種意見認(rèn)為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其理由是：（1）非法經(jīng)營罪的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，在缺乏司法解釋規(guī)定的情況下，認(rèn)定被告人歐敏、關(guān)樹錦的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪欠缺法律依據(jù)。（2）雖然從事道路客運經(jīng)營有一定準(zhǔn)入條件，但從審批程序來看，客運經(jīng)營僅為一般行政許可經(jīng)營，而非與煙草、食鹽等相提并論的國家特許經(jīng)營，故歐敏、關(guān)樹錦未經(jīng)許可從事非法客運經(jīng)營的行為不能適用刑法第二百二十五條第一項的規(guī)定。（3）未經(jīng)許可非法從事客運經(jīng)營的行為亦不屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。非法從事客運經(jīng)營行為雖然在一定程度上破壞了道路客運市場秩序，但沒有嚴(yán)重影響特許經(jīng)營活動的市場秩序，不屬于非法經(jīng)營罪的調(diào)整對象。另一種意見認(rèn)為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其理由是：歐敏、關(guān)樹錦的行為違反了《中華人民共和國道路運輸條例》（以下簡稱《道路運輸條例》）和《無照經(jīng)營查處取締辦法》等國家規(guī)定，屬于非法經(jīng)營罪中“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。未經(jīng)許可擅自從事非法客運經(jīng)營的危害不僅體現(xiàn)在結(jié)果危害，而且體現(xiàn)在潛在危害，其不僅對正常的客運經(jīng)營秩序造成嚴(yán)重破壞，而且導(dǎo)致潛在的危險因素大量增加如引發(fā)超載以及因超載而頻發(fā)的交通事故問題。因此，對于未經(jīng)許可擅自從事非法客運經(jīng)營的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。我們贊同后一種意見。具體理由如下：
（一）未取得道路運輸經(jīng)營許可擅自從事長途大巴客運經(jīng)營活動，違反了國家規(guī)定
根據(jù)《道路運輸條例》第十條的規(guī)定，申請從事客運經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)向相應(yīng)級別的道路運輸管理機構(gòu)提出申請并提交相關(guān)材料。道路運輸管理機構(gòu)經(jīng)審查作出許可或者不予許可的決定。予以許可的，向申請人頒發(fā)道路運輸經(jīng)營許可證，并向申請人投入運輸?shù)能囕v配發(fā)車輛營運證。客運經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)持道路運輸經(jīng)營許可證依法向工商行政管理機關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)。根據(jù)《道路運輸條例》第六十四條的規(guī)定，未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運輸經(jīng)營的，由縣級以上道路運輸管理機構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營；有違法所得的，沒收違法所得，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。同時，根據(jù)2011年修訂的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定，對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。
根據(jù)上述規(guī)定，從事客運經(jīng)營應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，依照相關(guān)規(guī)定程序申請獲得經(jīng)營許可。必須具備“有與其（申請人）經(jīng)營業(yè)務(wù)相適應(yīng)并經(jīng)檢測合格的車輛、有符合相關(guān)條件的駕駛?cè)藛T、有健全的安全生產(chǎn)管理制度”三個條件。申請從事班線客運經(jīng)營的，還應(yīng)當(dāng)有明確的線路和站點方案。符合上述條件的，可以向有關(guān)道路運輸管理機構(gòu)提出申請。申請人取得道路運輸經(jīng)營許可證后，向工商行政管理機關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)?？梢姡瑲W敏、關(guān)樹錦未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事客運經(jīng)營的行為違反了《道路運輸條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院（關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知）》（法[2011）155號）的規(guī)定，《道路運輸條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》都屬于刑法中的“國家規(guī)定”，因此，歐敏、關(guān)樹錦的行為違反了國家規(guī)定。
?。ǘ┓欠◤氖麻L途大巴客運經(jīng)營活動屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”
判斷某類經(jīng)營行為是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，是對某類非法經(jīng)營行為的屬性進行判斷，因此與情節(jié)是否嚴(yán)重的認(rèn)定屬于不同層面的問題，應(yīng)當(dāng)撇開個案特殊情節(jié)，從刑法因果關(guān)系的角度把握該類行為產(chǎn)生的實際危害和潛在危害，并以此進行綜合認(rèn)定。
非法從事長途大巴客運經(jīng)營活動，不但嚴(yán)重擾亂道路運輸市場秩序和行業(yè)秩序，危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全，侵害合法經(jīng)營者的權(quán)益，影響行業(yè)和社會的穩(wěn)定，影響道路交通安全和城市形象，而且導(dǎo)致交通事故頻發(fā)，引發(fā)正規(guī)營運車主罷工和群眾上訪甚至暴力抗法的現(xiàn)象在全國范圍內(nèi)都比較普遍。（1）危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全。在脫離相關(guān)主管機關(guān)有效監(jiān)督管理的情況下，非法營運安全隱患只會不斷增多。非法營運車輛大都車況不佳、安全性能差、從業(yè)人員駕駛技術(shù)和交通安全意識良莠不齊，容易導(dǎo)致交通事故多發(fā)、頻發(fā)。（2）引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。非法營運與團伙經(jīng)營、暴力抗法等社會問題往往相伴相生，嚴(yán)重影響社會治安秩序。近年來，各地法院辦理的多宗搶劫殺人案件，常有被告人或者被害人從事非法營運的因素。非法營運車輛多數(shù)無保險，在營運中一旦發(fā)生事故，乘客的合法權(quán)益得不到保障，容易激發(fā)上訪、鬧訪等群體性事件，嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)厣鐣€(wěn)定?？梢姡欠I運已成為引發(fā)社會不穩(wěn)定因素中一個不容忽視的問題。（3）破壞正常的市場秩序。非法營運公司不繳納稅費，造成國家的稅收流失；爭搶客源、搶奪市場份額，使正規(guī)的客運站點和合法營運者收入減少，損害合法營運車輛的正當(dāng)權(quán)益，影響行業(yè)穩(wěn)定；由于其沒有納入正常的管理體系，相關(guān)部門平時也無法對其進行有效管理。（4）激發(fā)潛在的犯罪心理。因非法營運利潤率極高，絕大多數(shù)非法營運車主一直在觀望，如果此類行為不能得到有效遏制，將會激發(fā)更多的非法營運車輛參與非法營運。
本案中，歐敏、關(guān)樹錦組織非法營運的規(guī)模大，參與非法營運的車輛和人員多，雖無證據(jù)證明已發(fā)生客觀危害結(jié)果，但潛在的社會危害嚴(yán)重。綜合實際危害結(jié)果和潛在危害因素分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定歐敏、關(guān)樹錦的非法營運行為屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。
（三）被告人歐敏、關(guān)樹錦的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重
本案中，“港粵快車”股東有17人，員工最高峰時有上百名，案發(fā)時還有40人左右，且分工明確，車輛調(diào)度、發(fā)車、跟車、客服均有專門管理人員；深圳和珠海每天至少對發(fā)5班車，周末和節(jié)假日班次更多，一般一輛車可以載40個左右乘客，周末和節(jié)假日幾乎是滿座（50個左右）。如此大的規(guī)模，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個人自駕“黑車”的性質(zhì)范圍。本案認(rèn)定的被告人歐敏、關(guān)樹錦組織非法營運的時間是2012年6月至12月，統(tǒng)計的2012年8月至9月非法經(jīng)營長途客運業(yè)務(wù)的金額（180余萬元），2012年8月1日至10月15日的違法所得金額（90余萬元），即僅統(tǒng)計了其中的一個時間段，其實際經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)更多。而且歐敏、關(guān)樹錦在運營車輛多次受到行政處罰的情況下，仍然從事非法營運活動，故從經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額以及其他情節(jié)來看，應(yīng)當(dāng)達(dá)到非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。同時，鑒于非法從事長途大巴客運營運活動的復(fù)雜性，對此類行為不宜機械參照適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十九條第八項的規(guī)定，故在暫無相關(guān)司法解釋對此類行為“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，深圳市福田區(qū)人民法院認(rèn)定歐敏、關(guān)樹錦的行為構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”是妥當(dāng)?shù)摹?br/> （四）行政處罰效果不佳體現(xiàn)出對非法從事大巴客運營運活動具有刑事處罰的必要性
對于社會危害嚴(yán)重的非法營運行為，行政處罰體現(xiàn)出威懾效力不足的問題。本案被告人歐敏、關(guān)樹錦從事非法營運時間長，在經(jīng)歷多次行政處罰后，依然不斷擴大經(jīng)營規(guī)模，體現(xiàn)出交通執(zhí)法的打擊手段和效果不能滿足打擊此類違法行為的需要。非法從事客運營運的行為屢禁不止，不僅直接侵犯合法經(jīng)營者的權(quán)益，造成行業(yè)混亂，且容易引發(fā)其他犯罪，故加大打擊力度，發(fā)揮刑罰的威懾功能具有一定的必要性和合理性。
同時，有必要強調(diào)的是，鑒于目前社會上出現(xiàn)的非法營運行為較為普遍，且原因復(fù)雜，在司法實踐中一定要把握好是否追究刑事責(zé)任和追究刑事責(zé)任的范圍問題。以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，主要是針對非法營運的出資者、組織者和主要管理者，特別是要打擊那些欺行霸市、采取非法手段裹挾國家行政執(zhí)法人員，帶有黑社會性質(zhì)的從事非法營運的團伙和人員。對于個人自駕“黑車”或者少數(shù)幾個人聯(lián)合從事非法營運，營運時間短、經(jīng)營數(shù)額不大以及受雇用參與非法營運的，一般不予追究刑事責(zé)任，可以行政處罰等方式追究其行政違法責(zé)任。
（撰稿：最高人民法院刑二庭許建華劉曉虎 審編：最高人民法院刑二庭王曉東） |