【第34號(hào)】王建軍等非法經(jīng)營(yíng)案——騙購(gòu)國(guó)家外匯的犯罪行為如何適用法律
一、基本案情
被告人王建軍，化名信明革，男，33歲，原系中國(guó)人福新技術(shù)開發(fā)中心進(jìn)出口三部經(jīng)理。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于1998年11月20日被逮捕。
被告人石小軍，化名薛立軍，男，30歲，原系中國(guó)人福新技術(shù)開發(fā)中心進(jìn)出口三部副經(jīng)理。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于1998年11月20日被逮捕。
被告人葉林，男，30歲，原系中國(guó)人福新技術(shù)開發(fā)中心進(jìn)出口三部業(yè)務(wù)員。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于1998年10月1日被逮捕。
被告人靳紅衛(wèi)，女，32歲，原系中國(guó)民生銀行國(guó)際部結(jié)算組組長(zhǎng)。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于1998年9月30日被逮捕。
被告人梁闖，男，33歲，原系香港柏德投資有限公司董事長(zhǎng)。因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，1998年12月12日被逮捕。
被告人蔡長(zhǎng)時(shí)，男，38歲，農(nóng)民。因涉嫌犯?jìng)卧?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、印章罪，于1998年12月31日被逮捕。
被告人李首龍，化名李泰佑，男，29歲，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪，于1999年1月18日被逮捕。
被告人王濤，曾用名王碩，男，25歲，原系中國(guó)人福新技術(shù)開發(fā)中心進(jìn)出口三部業(yè)務(wù)員。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于1998年10月1日被逮捕。
被告人單博，男，33歲，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯窩藏罪、轉(zhuǎn)移贓物罪，于1998年12月25日被逮捕。
被告人譚康，男，26歲，原系中國(guó)人福新技術(shù)開發(fā)中心進(jìn)出口三部業(yè)務(wù)員。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于1998年9月30日被逮捕。
被告人林彬，男，39歲，無(wú)業(yè)。1987年3月因犯流氓罪被判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利四年，1989年1月19日減刑一年，1992年7月28日被假釋，1997年5月15日刑滿。因涉嫌犯窩藏罪，于1998年11月26日被逮捕。
被告人黃文增，男，34歲，原系福建省廈門市象峪柏德公司財(cái)務(wù)經(jīng)理。因涉嫌犯窩藏罪，于1999年1月7日被逮捕，同年6月11日被取保候?qū)彙?br/> 北京市人民檢察院分院以被告人王建軍、石小軍、葉林、靳紅衛(wèi)、王濤、譚康犯非法經(jīng)營(yíng)罪，被告人梁闖犯買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪.被告人蔡長(zhǎng)時(shí)犯?jìng)卧?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、印章罪，被告人李首龍犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪，被告人單博犯窩藏罪、包庇罪、轉(zhuǎn)移贓物罪，被告人林彬、黃文增犯窩藏罪，向北京市第二中級(jí)人民法院提起公訴。
北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
1.1997年9月，被告人王建軍以天津鴻恩國(guó)際貿(mào)易有限公司的名義承包了中國(guó)人福新技術(shù)開發(fā)中心進(jìn)出口三部（以下簡(jiǎn)稱“人福中心”）。王建軍任經(jīng)理，石小軍任副經(jīng)理，葉林、譚康、王濤為業(yè)務(wù)員。1997年9月至1998年5月間，王建軍先后從他人和公司的用匯客戶處，以高于國(guó)家外匯牌價(jià)的價(jià)格，匯集購(gòu)買外匯的人民幣10.9億余元，爾后伙同石小軍用其中的人民幣200余萬(wàn)元，向他人購(gòu)買偽造的海關(guān)進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)單300余份。石小軍伙同并協(xié)助王建軍組織葉林、王濤、譚康等人利用計(jì)算機(jī)及相關(guān)技術(shù)印制了與偽造的報(bào)關(guān)單相配套的假合同、提單、發(fā)票等，爾后在偽造的合同等單據(jù)上加蓋私刻的印章并偽造了中英文簽名。王建軍、石小軍等人利用284張偽造報(bào)關(guān)單及配套的虛假材料，以人民幣10.8億余元，按國(guó)家外匯牌價(jià)先后從中國(guó)民生銀行、中國(guó)光大銀行、上海浦東發(fā)展銀行北京分行騙購(gòu)?fù)鈪R1.3億美元，并根據(jù)用匯客戶的匯款指示，將所騙購(gòu)的外匯由銀行直接電匯至美國(guó)、香港等地，從中獲利人民幣1200余萬(wàn)元。案發(fā)后，部分贓款已被迫繳。
2.1998年3月，被告人靳紅衛(wèi)利用擔(dān)任中國(guó)民生銀行國(guó)際部結(jié)算組組長(zhǎng)的職務(wù)之便，明知人福中心用于購(gòu)付匯的海關(guān)進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)單有假，仍將需銀行進(jìn)行“二次核對(duì)”的28張報(bào)關(guān)單交給石小軍，為石小軍等人偽造報(bào)關(guān)單鑒別證明書提供幫助。
3.1997年10月間，被告人梁闖伙同吳鋼明（在逃）將40余份偽造的海關(guān)進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)單賣給王建軍、石小軍進(jìn)行騙購(gòu)?fù)鈪R活動(dòng)，從中獲利。
4.1998年3、4月間，被告人蔡長(zhǎng)時(shí)按石小軍的要求，偽造海關(guān)對(duì)報(bào)關(guān)單的鑒別證明28份。同年4、5月間，被告人李首龍將海關(guān)報(bào)關(guān)單防偽標(biāo)簽80余張賣給蔡長(zhǎng)時(shí)。蔡長(zhǎng)時(shí)利用該防偽標(biāo)簽偽造海關(guān)進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)單80余份后，賣給王建軍、石小軍。案發(fā)后，追繳蔡長(zhǎng)時(shí)非法獲利人民幣40余萬(wàn)元。
5.1998年5至8月間，被告人單博在明知王建軍、石小軍騙購(gòu)?fù)鈪R后，仍為王建軍、石小軍分別提供了名為“信明革”、“薛立軍”的假冒身份證，并伙同王建軍、石小軍銷毀騙匯所用的有關(guān)單據(jù)及假印章，轉(zhuǎn)移贓款人民幣470萬(wàn)元。當(dāng)其得知王建軍、石小軍的下落后，即到廣州將20萬(wàn)元人民幣、1萬(wàn)美元交給王建軍、石小軍。
6.1998年6月，被告人林彬明知王建軍、石小軍犯罪后欲外逃，在廣州為二人辦理出國(guó)護(hù)照，先后收受二人66萬(wàn)元人民幣及1萬(wàn)美元。案發(fā)后，林彬的親屬已退回人民幣50萬(wàn)元。
1998年8月間，被告人黃文增應(yīng)王建軍的要求，在福建省廈門市陽(yáng)光花園小區(qū)以自己的名義租房一套，供畏罪潛逃的石小軍居住。
北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：
被告人王建軍、石小軍身為人福中心的經(jīng)理和副經(jīng)理，為獲取非法利益，組織本單位業(yè)務(wù)員葉林、王濤、譚康等人違反國(guó)家外匯管理法規(guī)，采用購(gòu)買假報(bào)關(guān)單、偽造合同、提單等手段，大肆騙購(gòu)國(guó)家外匯，嚴(yán)重破壞了國(guó)家金融秩序和市場(chǎng)秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且騙購(gòu)?fù)鈪R數(shù)額特別巨大，造成國(guó)家外匯大量流失，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。在共同犯罪中，王建軍、石小軍均起主要作用，系主犯；葉林積極參與騙購(gòu)?fù)鈪R，亦起主要作用，系主犯；王濤、譚康參與偽造合同、提單等，起次要作用，系從犯，可予以減輕處罰。靳紅衛(wèi)明知石小軍用于購(gòu)付匯的報(bào)關(guān)單有假，仍參與非法騙匯活動(dòng)，將需海關(guān)進(jìn)行“二次核對(duì)”的報(bào)關(guān)單交給石小軍，為石偽造海關(guān)對(duì)報(bào)關(guān)單的鑒別證明提供方便，后又為石小軍等人使用偽造的報(bào)關(guān)單和虛假合同等材料辦理10筆購(gòu)付匯業(yè)務(wù)，致200余萬(wàn)美元的外匯被騙購(gòu)，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，又系銀行工作人員，應(yīng)從重處罰。梁闖出售偽造的海關(guān)報(bào)關(guān)單，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪。蔡長(zhǎng)時(shí)出售偽造的海關(guān)報(bào)關(guān)單，并偽造海關(guān)對(duì)報(bào)關(guān)單的鑒別證明，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成偽造、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪，鑒于其非法所得已被追繳，可酌予對(duì)其從輕處罰。李首龍出售海關(guān)報(bào)關(guān)單防偽標(biāo)簽，為他人偽造海關(guān)報(bào)關(guān)單提供幫助，其行為已構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪。單博為犯罪分子提供假身份證、轉(zhuǎn)移贓物、幫助毀滅證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已分別構(gòu)成窩藏罪、轉(zhuǎn)移贓物罪、幫助毀滅證據(jù)罪。林彬曾因犯罪被判處刑罰，但不思悔改，明知王建軍、石小軍系犯罪分子，仍幫助其二人外逃，其行為已構(gòu)成窩藏罪，且系刑滿釋放后五年內(nèi)重新犯罪的累犯，應(yīng)從重處罰，鑒于其為公安機(jī)關(guān)抓獲重大案犯提供線索。有立功表現(xiàn)，其親屬協(xié)助退贓等情節(jié)，依法對(duì)其從輕處罰。黃文增明知石小軍是犯罪分子，仍為其提供住所，其行為已構(gòu)成窩藏罪，鑒于其犯罪情節(jié)輕微，可對(duì)其免予刑事處罰。
北京市人民檢察院分院指控被告人王建軍、石小軍、葉林、王濤、譚康、靳紅衛(wèi)犯非法經(jīng)營(yíng)罪；被告人李首龍犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪；被告人林彬、黃文增犯窩藏罪；被告人梁闖犯買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪；被告人單博犯窩藏罪、轉(zhuǎn)移贓物罪；被告人蔡長(zhǎng)時(shí)犯?jìng)卧?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，但指控被告人梁闖、李首龍分別出售偽造的海關(guān)報(bào)關(guān)單、防偽標(biāo)簽的部分事實(shí)及指控被告人蔡長(zhǎng)時(shí)偽造印章的事實(shí)，證據(jù)不足；指控被告人單博犯包庇罪不妥，應(yīng)認(rèn)定為幫助毀滅證據(jù)罪。
被告人王建軍關(guān)于沒(méi)給國(guó)家造成重大損失的辯解，經(jīng)查，王建軍參與騙購(gòu)國(guó)家外匯達(dá)1.3億美元，造成國(guó)家外匯大量流失，給國(guó)家造成重大損失，其辯解與事實(shí)相悖，不能成立；其辯護(hù)人關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)的主體應(yīng)是人福中心的辯護(hù)意見，經(jīng)查，王建軍以騙購(gòu)?fù)鈪R為目的承包人福中心后，即利用該中心的名義實(shí)施了騙購(gòu)?fù)鈪R的犯罪活動(dòng)，所牟取的非法利益亦由王建軍支配。該中心并非是非法經(jīng)營(yíng)的主體，王建軍作為該中心的主管人員，直接策劃、組織了騙購(gòu)?fù)鈪R的犯罪活動(dòng)，依法應(yīng)追究其刑事責(zé)任。辯護(hù)人該項(xiàng)辯護(hù)意見不予采納。王建軍等人非法騙購(gòu)?fù)鈪R的行為，持續(xù)至1998年5月，該行為屬于修改后的刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的犯罪行為，根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，王建軍等人騙購(gòu)國(guó)家外匯的行為應(yīng)適用修訂后的刑法。故被告人王建軍的辯護(hù)人關(guān)于法律無(wú)明文規(guī)定騙匯行為是犯罪的辯護(hù)意見不予采納。被告人石小軍的辯護(hù)人所提石小軍的作用小于王建軍的辯護(hù)意見，經(jīng)查，石小軍與王建軍在共同犯罪中雖實(shí)施的具體犯罪行為不同，但在共同犯罪中的地位、作用及罪責(zé)相當(dāng)，故辯護(hù)人的此項(xiàng)意見不予采納。被告人葉林的辯護(hù)人關(guān)于葉林系從犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查，葉林不僅積極參加共同犯罪，且參與犯罪活動(dòng)時(shí)間長(zhǎng)，并非從犯，故辯護(hù)人的意見不予采納。被告人靳紅衛(wèi)辯稱，不明知報(bào)關(guān)單及報(bào)關(guān)單鑒別證明有假，經(jīng)查，被告人靳紅衛(wèi)在預(yù)審期間，就其明知報(bào)關(guān)單有假的情節(jié)作過(guò)多次供述，且有石小軍的供述及為此石小軍欲給靳人民幣10萬(wàn)元的情節(jié)加以佐證，故其辯解不能成立。被告人靳紅衛(wèi)的辯護(hù)人關(guān)于指控靳紅衛(wèi)犯非法經(jīng)營(yíng)罪無(wú)法律依據(jù)的辯護(hù)意見，經(jīng)查，靳紅衛(wèi)身為銀行工作人員，明知石小軍等人使用偽造的海關(guān)報(bào)關(guān)單騙購(gòu)國(guó)家外匯，卻違反國(guó)家外匯管理法規(guī)，將偽造的海關(guān)報(bào)關(guān)單交給石小軍，為石小軍偽造海關(guān)對(duì)報(bào)關(guān)單鑒別證明提供幫助，爾后又繼續(xù)為持偽造的海關(guān)報(bào)關(guān)單及虛假合同等材料騙購(gòu)國(guó)家外匯的石小軍辦理了購(gòu)付匯業(yè)務(wù)，其行為顯系非法經(jīng)營(yíng)犯罪的共犯，故靳紅衛(wèi)的辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。被告人梁聞否認(rèn)販賣偽造的報(bào)關(guān)單及其辯護(hù)人關(guān)于指控梁闖買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文的證據(jù)不足的辯護(hù)意見，經(jīng)查，梁闖販賣報(bào)關(guān)單的事實(shí)，有王建軍、石小軍的供述在案佐證，故梁闖的辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，不予采納。被告人蔡長(zhǎng)時(shí)辯稱，其沒(méi)有偽造印章一節(jié)，經(jīng)查，起訴書指控蔡長(zhǎng)時(shí)偽造國(guó)家機(jī)關(guān)印章的事實(shí)證據(jù)不足，蔡長(zhǎng)時(shí)的辯解予以采信。被告人蔡長(zhǎng)時(shí)的辯護(hù)人關(guān)于蔡長(zhǎng)時(shí)偽造海關(guān)報(bào)關(guān)單及鑒別證明書的證據(jù)不足的辯護(hù)意見，經(jīng)查，蔡長(zhǎng)時(shí)偽造、買賣海關(guān)報(bào)關(guān)單及鑒別證明書的事實(shí)，有起獲的書證及李首龍、石小軍的供述在案證實(shí)，蔡長(zhǎng)時(shí)亦曾供認(rèn)，證據(jù)確實(shí)、充分，故辯護(hù)人的該項(xiàng)辯護(hù)意見不予采納，辯護(hù)人關(guān)于蔡長(zhǎng)時(shí)有立功表現(xiàn)的辯護(hù)意見，經(jīng)查，無(wú)事實(shí)根據(jù)，不予采納，關(guān)于蔡長(zhǎng)時(shí)被凍結(jié)的存款中有他人款項(xiàng)的辯護(hù)意見，經(jīng)查，凍結(jié)的少部分存款應(yīng)予發(fā)還，此項(xiàng)辯護(hù)意見.予以采納。被告人李首龍關(guān)于指控其販賣海關(guān)報(bào)關(guān)單防偽標(biāo)簽數(shù)量不符的辯解屬實(shí)，予以采納。被告人王濤關(guān)于不明知是犯罪的情況下參與制作假合同的辯解，經(jīng)查，王濤參與了制作假合同的全過(guò)程，其在預(yù)審期間亦曾多次供述明知偽造的合同是為騙購(gòu)?fù)鈪R故其辯解不能成立。其辯護(hù)人關(guān)于王濤參與偽造合同的時(shí)間短，情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，王濤在較短的時(shí)間內(nèi)，參與偽造假合同、提單、發(fā)票等材料數(shù)10份，犯罪情節(jié)不屬顯著輕微，故辯護(hù)人的辯護(hù)意見缺乏事實(shí)依據(jù)，不予采納。被告人譚康關(guān)于不明知是騙匯，其辯護(hù)人關(guān)于譚康無(wú)犯罪的主觀故意的辯護(hù)意見，均與已查明的事實(shí)相悖，不予采納。被告人林彬關(guān)于不明知王建軍、石小軍是犯罪分子的辯解及其辯護(hù)人關(guān)于林彬的行為不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，不能成立，其辯護(hù)人關(guān)于林彬有立功表現(xiàn)的辯護(hù)意見，與已查明的事實(shí)相符，予以采納。被告人黃文增所提不明知石小軍是罪犯的辯解及其辯護(hù)人關(guān)于黃文增無(wú)窩藏罪犯的主觀故意的辯護(hù)意見，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二百八十條第一款、第三百零七條第二款、第三百一十條第一款、第三百一十二條、第三十七條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十九條第一款、第六十四條、第六十八條的規(guī)定，于1999年6月11日判決如下：
1.被告人王建軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十五年，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
2.被告人石小軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十五年，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
3.被告人葉林犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十三年，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
4.被告人靳紅衛(wèi)犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十年，罰金人民幣10萬(wàn)元。
5.被告人梁闖犯買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪，判處有期徒刑六年。
6.被告人蔡長(zhǎng)時(shí)犯?jìng)卧臁①I賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪，判處有期徒刑六年。
7.被告人李首龍犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪，判處有期徒刑五年。
8.被告人單博犯窩藏罪，判處有期徒刑二年；犯轉(zhuǎn)移贓物罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣2000元；犯幫助毀滅證據(jù)罪，判處有期徒刑二年；決定執(zhí)行有期徒刑五年，罰金人民幣2000元。
9.被告人王濤犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣4萬(wàn)元。
10.被告人譚康犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣3萬(wàn)元。
11.被告人林彬犯窩藏罪，判處有期徒刑一年。12.被告人黃文增犯窩藏罪，免予刑事處罰。
13.繼續(xù)追繳被告人林彬非法所得人民幣16萬(wàn)元、1萬(wàn)美元。14.繼續(xù)追繳被告人李首龍非法所得人民幣4000元。15.在案扣押物品，分別予以沒(méi)收或發(fā)還。
一審法院宣判后，被告人王建軍、葉林、靳紅衛(wèi)、梁闖、蔡長(zhǎng)時(shí)、李首龍、王濤不服，分別向北京市高級(jí)人民法院提出上訴。
王建軍上訴提出，在實(shí)施代理進(jìn)口付匯業(yè)務(wù)時(shí)不明知是犯罪，量刑過(guò)重。王建軍的辯護(hù)人認(rèn)為，原判認(rèn)定王建軍個(gè)人犯罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律不當(dāng)，本案是單位犯罪，量刑過(guò)重。
葉林上訴提出，其作為業(yè)務(wù)員只是完成單位安排的工作，不明知是騙匯犯罪，也不是主犯，量刑過(guò)重。葉林的辯護(hù)人認(rèn)為，葉林未參與騙匯的預(yù)謀，只是被動(dòng)地按王建軍、石小軍的要求制作假合同、假單證，不能因?yàn)槠鋮⑴c制作假合同、假單證的時(shí)間長(zhǎng)、簽名的份數(shù)多就認(rèn)定其為主犯，且對(duì)葉林量刑過(guò)重。
靳紅衛(wèi)上訴提出，不明知人福中心使用的報(bào)關(guān)單是假的，與石小軍等人沒(méi)有共同騙購(gòu)?fù)鈪R的故意，需要“二次核對(duì)”的報(bào)關(guān)單交給石小軍之前是請(qǐng)示過(guò)副經(jīng)理李樹志同意的，不應(yīng)負(fù)全部責(zé)任，原判量刑過(guò)重。靳紅衛(wèi)的辯護(hù)人認(rèn)為，靳紅衛(wèi)沒(méi)有在主觀上與王建軍、石小軍等人形成共同犯罪的故意，也沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)外匯的目的，客觀上沒(méi)有獲利，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的共犯，現(xiàn)有證據(jù)不能證明靳紅衛(wèi)明知報(bào)關(guān)單有假，原判適用法律不當(dāng)，量刑畸重。
梁闖上訴提出，未參與報(bào)關(guān)單的買賣，原判量刑過(guò)重。梁闖的辯護(hù)人認(rèn)為，原判認(rèn)定梁闖參與買賣假報(bào)關(guān)單的事實(shí)，缺乏證據(jù)，量刑過(guò)重。
蔡長(zhǎng)時(shí)上訴提出，原判沒(méi)收人民幣40萬(wàn)元與事實(shí)不符。蔡長(zhǎng)時(shí)的辯護(hù)人認(rèn)為，蔡長(zhǎng)時(shí)有立功表現(xiàn)，原判沒(méi)收人民幣的數(shù)額與事實(shí)不符，請(qǐng)求對(duì)蔡長(zhǎng)時(shí)從輕處罰。李首龍上訴提出，原判定性不準(zhǔn)，量刑過(guò)重。
王濤上訴提出，不明知制作假合同、假單證是騙購(gòu)?fù)鈪R的犯罪行為，原判量刑過(guò)重。王濤的辯護(hù)人認(rèn)為，王濤只是按照單位要求完成電腦操作工作，主觀上不明知王建軍、石小軍等人利用其制作的假合同、假單證去騙購(gòu)?fù)鈪R，客觀上幫助王建軍、石小軍等人制作假合同、假單證也是被利用，故不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的共犯，王濤參與制作假合同、假單證的行為顯著輕微，不應(yīng)認(rèn)定是犯罪，原判定性有誤，量刑畸重。
北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：原審判決認(rèn)定王建軍等人犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，對(duì)上訴人王建軍、石小軍、葉林、靳紅衛(wèi)、王濤、譚康、梁闖、蔡長(zhǎng)時(shí)、李首龍、單博、林彬、黃文增的定罪均是正確的，且對(duì)王建軍、石小軍、葉林、靳紅衛(wèi)、梁闖、李首龍、單博、王濤、譚康、林彬、黃文增的量刑適當(dāng)。王建軍、葉林、靳紅衛(wèi)、梁闖、蔡長(zhǎng)時(shí)、李首龍、王濤的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，查無(wú)事實(shí)證據(jù)及法律依據(jù)的，均不予采納。經(jīng)查證，上訴人蔡長(zhǎng)時(shí)確有積極提供線索，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯的立功表現(xiàn)，原審法院未予認(rèn)定不當(dāng)，對(duì)蔡長(zhǎng)時(shí)量刑過(guò)重；原審法院未查明林彬在收受王建軍、石小軍給予的人民幣66萬(wàn)元之后，又退回人民幣2萬(wàn)元的事實(shí)，判決繼續(xù)追繳林彬非法所得數(shù)額有誤；根據(jù)二審法院核實(shí)，原判認(rèn)定王濤的羈押日期有誤，均應(yīng)予以糾正并改判。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第二百八十條第一款、第三百零七條第二款、第三百一十條第一款、第三百一十二條、第三十七條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十五條、第六十八條第一款、第六十九條第一款、第六十四條的規(guī)定，于1999年8月9日判決如下：
1.維持北京市第二中級(jí)人民法院（1999）二中刑初字第225號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第七項(xiàng)、第八項(xiàng)、第九項(xiàng)、第十項(xiàng)、第十一項(xiàng)、第十二項(xiàng)、第十四項(xiàng)、第十五項(xiàng)，即：王建軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十五年，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)：石小軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十五年，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；葉林犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十三年，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；靳紅衛(wèi)犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十年，罰金人民幣10萬(wàn)元；梁闖犯買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪，判處有期徒刑六年；李首龍犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪，判處有期徒刑五年；單博犯窩藏罪，判處有期徒刑二年，犯轉(zhuǎn)移贓物罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣2000元，犯幫助毀滅證據(jù)罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑五年，罰金人民、幣2000元；王濤犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣4萬(wàn)元；譚康犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣3萬(wàn)元；林彬犯窩藏罪，判處有期徒刑一年；黃文增犯窩藏罪，免予刑事處罰；繼續(xù)追繳李首龍非法所得人民幣4000元；在案扣押物品，分別予以沒(méi)收或發(fā)還。
2.撤銷北京市第二中級(jí)人民法院（1999）二中刑初字第225號(hào)刑事判決的第六項(xiàng)、第十三項(xiàng)。
3.蔡長(zhǎng)時(shí)犯?jìng)卧?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪，判處有期徒刑五年。
4.繼續(xù)追繳林彬非法所得人民幣14萬(wàn)元、美元1萬(wàn)元。
二、主要問(wèn)題
1.如何認(rèn)定單位犯罪與個(gè)人犯罪？
2.對(duì)有關(guān)騙匯犯罪的司法解釋和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》公布之前的騙匯行為應(yīng)如何適用法律？
三、裁判理由
1994年，為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)及與國(guó)際金融體制接軌的需要，我國(guó)對(duì)外匯管理體制進(jìn)行了重大改革，取消了外匯配額制度，實(shí)行銀行售匯制，允許人民幣在經(jīng)常項(xiàng)目下有條件的兌換。也就是說(shuō)，經(jīng)常項(xiàng)目下外匯的匯入、匯出及兌付只需憑真實(shí)有效的商業(yè)單據(jù)和憑證就可以到銀行直接辦理。1997年下半年的東南亞金融危機(jī)，使我國(guó)周邊國(guó)家的金融市場(chǎng)充滿了動(dòng)蕩與不安，許多國(guó)家的貨幣大幅度貶值。此時(shí)，我國(guó)政府鄭重聲明：人民幣不會(huì)貶值，人民幣不需要貶值。但是，外部形勢(shì)的風(fēng)云跌宕，加之一些人對(duì)外匯的投機(jī)炒作，使得外匯黑市交易異常活躍起來(lái)，尤其一些不法分子利用海關(guān)進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)單進(jìn)行“假進(jìn)口、真騙匯”，導(dǎo)致國(guó)家外匯大量流失，外匯管理形勢(shì)極為嚴(yán)峻。為了維護(hù)金融管理秩序和外匯市場(chǎng)的正常交易，嚴(yán)厲打擊以各種方式騙購(gòu)國(guó)家外匯的犯罪活動(dòng)，最高人民法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》的有關(guān)規(guī)定，于1998年8月28日作出《關(guān)于審理騙購(gòu)國(guó)家外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。1998年12月29日，全國(guó)人大常委會(huì)又頒布了《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，對(duì)刑法作了重要補(bǔ)充，為懲治外匯犯罪提供了法律依據(jù)。
處理本案涉及的問(wèn)題主要有二：
?。ㄒ唬┍景甘菃挝环缸镞€是個(gè)人犯罪
被告人王建軍的辯護(hù)人提出，騙購(gòu)?fù)鈪R的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，其主體只能是公司、企業(yè)或者其他單位，而本案是單位犯罪，在沒(méi)有追究單位刑事責(zé)任的情況下，對(duì)王建軍個(gè)人追究刑事責(zé)任于法無(wú)據(jù)。那么，本案是屬于單位犯罪還是個(gè)人犯罪？
從立法上看，1979年刑法沒(méi)有規(guī)定單位犯罪，修訂后的《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定了單位犯罪。最高人民法院1999年6月25日公布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》中，進(jìn)一步明確界定了刑法第三十條規(guī)定的作為犯罪主體的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，即是指“國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)公司、企業(yè)、事業(yè)單位。個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰”。從上述法律和司法解釋的規(guī)定看，單位犯罪一般是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，為了本單位的利益，以本單位的名義實(shí)施犯罪活動(dòng)，或者組織、安排本單位的人員實(shí)施犯罪活動(dòng)，獲取的非法經(jīng)濟(jì)利益歸單位所有的行為。
本案中，被告人王建軍以自己注冊(cè)的天津鴻恩國(guó)際貿(mào)易有限公司（外商獨(dú)資公司，1996年以來(lái)未年檢）的名義，承包了人福中心，并以人福中心的名義進(jìn)行騙購(gòu)?fù)鈪R。然而，王建軍等人騙購(gòu)?fù)鈪R并非是為了該中心的利益，而是為個(gè)人牟取暴利。同時(shí)，獲取的非法利益也沒(méi)有歸該中心所有，而是由王建軍將騙匯所得贓款除上交承包費(fèi)以外，大部分被其用于籌備設(shè)立個(gè)人公司及揮霍。王建軍、石小軍等人的犯罪活動(dòng)與人福中心的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)沒(méi)有關(guān)系。一審法院根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合王建軍等人犯罪的事實(shí)，認(rèn)定王建軍、石小軍等人是個(gè)人犯罪，是正確的。本案在二審審理期間，最高人民法院公布了《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》。根據(jù)這一司法解釋，二審法院認(rèn)為，王建軍等人在承包人福中心后，以實(shí)施騙購(gòu)?fù)鈪R為主要犯罪活動(dòng)，且由此結(jié)成共同犯罪的團(tuán)體，進(jìn)行的犯罪活動(dòng)是個(gè)人行為，一審判決對(duì)王建軍、石小軍等人騙購(gòu)國(guó)家外匯的行為認(rèn)定是個(gè)人犯罪，符合最高人民法院在上述司法解釋中關(guān)于“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，不以單位犯罪論處”的規(guī)定，因此，辯護(hù)人關(guān)于王建軍的行為屬單位犯罪的辯護(hù)意見不能成立。
?。ǘ?duì)有關(guān)騙匯犯罪的司法解釋和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》公布之前的行為應(yīng)如何適用法律根據(jù)1979年刑法的規(guī)定，對(duì)于以非法手段套取外匯再進(jìn)行倒賣的行為，應(yīng)以投機(jī)倒把罪定罪處罰。1997年刑法對(duì)投機(jī)倒把罪作了分解，但對(duì)騙購(gòu)?fù)鈪R的行為構(gòu)成什么罪沒(méi)有明確規(guī)定。因此，對(duì)王建軍等人的行為如何適用法律，是審理本案的一個(gè)焦點(diǎn)。鑒于騙購(gòu)國(guó)家外匯的犯罪行為猖獗，給國(guó)家經(jīng)濟(jì)造成了重大損失，1998年8月28日最高人民法院作出了《關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），于1998年9月1日起施行。該《解釋》第四條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位，違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變?cè)斓膽{證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購(gòu)?fù)鈪R，數(shù)額在五百萬(wàn)美元以上或者違法所得五十萬(wàn)元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰。”該條雖然是對(duì)單位騙購(gòu)?fù)鈪R的處罰規(guī)定，但不等于說(shuō)個(gè)人騙購(gòu)?fù)鈪R不構(gòu)成犯罪。司法解釋的意圖在于：一是騙購(gòu)?fù)鈪R的行為是非法經(jīng)營(yíng)行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰；二是鑒于這類犯罪主要是單位所為，因此明確規(guī)定單位可構(gòu)成本罪。由于非法經(jīng)營(yíng)罪，既可以由單位構(gòu)成，也可以由個(gè)人構(gòu)成，因此個(gè)人實(shí)施騙購(gòu)?fù)鈪R行為，構(gòu)成犯罪的，理應(yīng)以本罪定罪處罰。
被告人王建軍、石小軍等人騙購(gòu)國(guó)家外匯的行為發(fā)生在1997年9月至1998年5月期間，即在《解釋》發(fā)布之前，且系個(gè)人犯罪，是否適用以上司法解釋？王建軍的辯護(hù)人提出，《解釋》規(guī)定騙購(gòu)國(guó)家外匯的行為，應(yīng)依據(jù)刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)規(guī)定定罪處罰，說(shuō)明刑法并未規(guī)定騙購(gòu)?fù)鈪R的行為是犯罪，而是通過(guò)司法解釋加以規(guī)定的，因此，在王建軍等人套購(gòu)?fù)鈪R的當(dāng)時(shí)，法律并無(wú)明文規(guī)定該行為是犯罪行為，司法解釋對(duì)騙購(gòu)?fù)鈪R犯罪適用法律條文沒(méi)有溯及力。
我們認(rèn)為，司法解釋是對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行解釋，即是在刑法條文已作出明確規(guī)定的前提下就如何具體適用法律問(wèn)題所作的具體規(guī)定；司法解釋本身不涉及溯及力問(wèn)題，其一經(jīng)公布施行，效力等同于其所解釋的法律本身，對(duì)人民法院正在審理和尚未審理的案件具有法律效力。王建軍、石小軍等人騙購(gòu)國(guó)家外匯的行為，不論是按照行為時(shí)的法律，還是現(xiàn)行刑法的規(guī)定，均已構(gòu)成犯罪，即王建軍、石小軍等人的行為，根據(jù)1979年刑法，應(yīng)以第一百一十七條、第一百一十八條規(guī)定的投機(jī)倒把罪定罪處罰；根據(jù)1997年刑法，應(yīng)以第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)適用刑法對(duì)王建軍、石小軍等人的行為定罪處罰。
全國(guó)人大常委會(huì)1998年12月29日《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），增加了一個(gè)新的罪名——騙購(gòu)?fù)鈪R罪，該罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑。根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，王建軍、石小軍等人騙購(gòu)?fù)鈪R的犯罪行為，發(fā)生于1997年9月至1998年5月，而在審理王建軍等人騙購(gòu)?fù)鈪R一案時(shí)《決定》已經(jīng)公布實(shí)施。根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的“從舊兼從輕”的溯及力原則，騙購(gòu)?fù)鈪R罪的法定最高刑比非法經(jīng)營(yíng)罪的法定最高刑（十五年有期徒刑）重，因此，對(duì)王建軍等人仍應(yīng)適用刑法，而不能適用《決定》。
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