【第212號】高秋生、林適應等非法經(jīng)營案——運輸假冒臺灣產(chǎn)香煙的行為如何定性
一、基本案情
被告人高秋生，男，1970年6月14日出生，高中文化，駕駛員。2000年8月24日被逮捕。
被告人林適應，男，1974年5月12日出生，小學文化，駕駛員。2000年8月24日被逮捕。
被告人方枝英，男，1968年12月14日出生，小學文化，駕駛員。2000年8月24日被逮捕。
被告人李奮家，男，1974年1月21日出生，初中文化，駕駛員。2000年8月24日被逮捕。
福建省龍海市人民檢察院以被告人高秋生、林適應、方枝英、李奮家犯非法經(jīng)營罪，向龍海市人民法院提起公訴。
四被告人對公訴機關指控的犯罪事實均無異議。被告人高秋生、林適應、李奮家的辯護人均提出三被告人在共同犯罪中起次要作用，是從犯，且系犯罪未遂，犯罪后認罪態(tài)度較好，建議對三被告人從輕處罰。林適應的辯護人還提出被告人林適應是偶犯、初犯。
龍海市人民法院經(jīng)審理查明：
2000年7月17日上午，被告人高秋生、林適應、方枝英、李奮家在明知是煙草制品又無準運證的情況下，受方志雄（另案處理）委托，將假冒的臺灣產(chǎn)長壽牌香煙318箱，由福建省云霄縣莆美鎮(zhèn)運往南安市，高秋生、林適應駕駛東風牌廂式大貨車（車號閩E01879）運輸，方枝英、李奮家駕駛金龍牌旅行車（車號閩E80197）在前面探路，當行至廈漳高速公路龍海路段被龍海市公安局查獲。
龍海市人民法院認為：檢察機關對四被告人犯非法經(jīng)營罪的指控成立。四被告人在共同犯罪中均起次要作用，都是從犯，且認罪態(tài)度較好，應當從輕處罰，被告人高秋生、林適應、李奮家的辯護人建議對三被告人從輕處罰的意見可以采納。四被告人的行為一經(jīng)實施，即構成犯罪既遂，三辯護人認為本案是犯罪未遂的意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條和第六十四條的規(guī)定，于2001年5月10日判決如下：
1.被告人高秋生犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年；
2.被告人林適應犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年；
3.被告人方枝英犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年；
4.被告人李奮家犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年；
5.扣押在案的運輸工具東風牌貨車、金龍牌旅行車各一輛，予以沒收。
一審宣判后，四被告人均提起上訴。
高秋生上訴稱，原判未認定其系犯罪未遂不妥，量刑畸重。其辯護人辯稱：原判認定事實不清，證據(jù)不足，要求對假冒香煙進行價值鑒定；原判沒有認定未遂不當；上訴人高秋生系從犯，建議對其從輕處罰。
林適應上訴稱，其行為即使屬于犯罪，情節(jié)也是輕微，屬未遂，系從犯，要求對其判處免刑。
方枝英上訴稱，原判沒有認定犯罪未遂不妥，其屬從犯，認罪態(tài)度好，要求予以從寬處罰并適用緩刑。其辯護人提出，方枝英系從犯，原判量刑偏重，建議適用緩刑，同時提出對假冒香煙進行價值鑒定。
李奮家上訴稱，其行為屬犯罪未遂，原判未認定明顯不妥，量刑偏重。其辯護人以相同的理由提出辯護意見，并建議酌情從輕處罰。
漳州市中級人民法院經(jīng)審理認為：關于各上訴人及其辯護人提出上訴人行為屬犯罪未遂的意見，經(jīng)查，本案四上訴人未經(jīng)許可已實施運載經(jīng)營假冒煙草制品計318箱，被公安干警當場抓獲，其違反國家規(guī)定，在流通領域進行運輸?shù)姆欠ń?jīng)營行為即屬既遂。關于上訴人高秋生、方枝英的辯護人要求對已查獲的假冒香煙進行價值鑒定的意見，經(jīng)查，因臺灣產(chǎn)的長壽牌香煙，在中國大陸地區(qū)的市場沒有流通，原判對本案由偵查機關查獲的假冒臺灣產(chǎn)的長壽牌計318箱亦沒有價格認定，四上訴人未經(jīng)許可具體實施運輸假冒香煙計318箱的行為，已嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，所以辯護人的該辯護意見，不符合本案的客觀事實。關于上訴人林適應、上訴人方枝英及其辯護人分別要求適用免刑、緩刑的上訴理由、辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)本案的具體事實、情節(jié)，對上訴人均不宜適用免刑、緩刑。上訴人高秋生、林適應、方枝英、李奮家違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可由上訴人高秋生糾集后即互相配合共同為他人實施運載經(jīng)營假冒煙草制品計318箱，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，四上訴人的行為均已構成非法經(jīng)營罪。在運輸行為的非法經(jīng)營過程中，四上訴人的共同犯罪行為系起次要作用，屬從犯，案發(fā)后，認罪態(tài)度較好，依法應當從輕處罰。上訴人高秋生在運載經(jīng)營假冒煙草時又糾集其他三上訴人，其地位、作用略高于其他三上訴人。原審龍海市人民法院認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。但原判對上訴人林適應、方枝英、李奮家的量刑偏重，應予改正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項之規(guī)定，于2002年3月21日判決如下：
1.維持龍海市人民法院刑事判決第1項中對被告人高秋生的定罪、量刑、第2、3、4項中對被告人林適應、方枝英、李奮家的定罪、第5項中扣押在案的運輸工具東風牌貨車、金龍牌旅行車各一輛，予以沒收的判決。
2.撤銷龍海市人民法院刑事判決第2、3、4項中對被告人林適應、方枝英、李奮家量刑部分的判決。
3.上訴人林適應犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年。
4.上訴人方枝英犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年。
5.上訴人李奮家犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年。
二、主要問題
1.明知是假冒臺灣產(chǎn)香煙而運輸?shù)男袨槿绾味ㄐ裕?br/> 關于本案各被告人是否構成犯罪，討論中有兩種不同意見：一種意見認為，高秋生等四被告人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，非法運輸專營、專賣物品，屬于非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，均構成非法經(jīng)營罪；
另一種意見認為，本案屬于無準運證運輸香煙，煙草專賣法沒有規(guī)定對此種行為要追究刑事責任，不符合刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪規(guī)定的要以違反國家規(guī)定，需追究刑事責任的前提條件，且非法運輸不屬于非法經(jīng)營范圍，故本案不構成犯罪。
2.非法經(jīng)營罪中“情節(jié)嚴重”的標準如何把握？
本案各被告人運輸假冒臺灣產(chǎn)長壽牌香煙318箱的事實，可否認定為非法經(jīng)營“情節(jié)嚴重”，有兩種不同觀點：
被告人的辯護人提出，應對已查獲的假冒香煙進行價格鑒定，以確定被告人的行為是否屬于非法經(jīng)營“情節(jié)嚴重”；
一、二審法院認為，臺灣產(chǎn)“長壽”牌香煙未在中國大陸市場流通，亦沒有同類合格產(chǎn)品的市場價格可參考估價，各被告人共同為他人非法運載假冒煙草制品318箱，已屬擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重。
三、裁判理由
?。ㄒ唬┓欠ń?jīng)營假冒臺灣產(chǎn)香煙，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪《中華人民共和國煙草專賣法》第三條規(guī)定：“國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度?！迸_灣地區(qū)所產(chǎn)香煙在我國內地并未獲許流通，但香煙屬于我國法律規(guī)定的專營、專賣物品，因此，違反法律規(guī)定，擅自經(jīng)營假冒臺灣產(chǎn)長壽牌香煙的行為，屬于非法經(jīng)營。如果擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。非法經(jīng)營罪的成立要求“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”。參照《最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第七十條的規(guī)定，非法經(jīng)營案件，“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”，可以立案、追訴。一般說來，非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴重”，“情節(jié)特別嚴重”表現(xiàn)為非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額較大或巨大，但考慮到非法經(jīng)營行為的復雜性，實踐中存在非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額無法認定的情形。因此，對構成非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴重”，“情節(jié)特別嚴重”的認定，應當根據(jù)行為人非法經(jīng)營犯罪數(shù)量、數(shù)額等情節(jié)，綜合考慮，正確判定。
本案中，各被告人運輸?shù)募倜伴L壽牌香煙的價值總額的認定，屬于“貨值金額難以確定”的情形?！皟筛摺薄蛾P于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第三款規(guī)定：
“貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構確定?！倍犊垩?、追繳、沒收物品估價管理辦法》第四條規(guī)定：“對于扣押、追繳、沒收的珍貴文物，珍貴、瀕危動物及其制品，珍稀植物及其制品，毒品，淫穢物品，槍支、彈藥等不以價格數(shù)額作為定罪量刑標準的，不需要估價?！币蚺_灣產(chǎn)“長壽”牌香煙未在中國大陸市場流通，亦沒有同類合格產(chǎn)品的市場價格可參考估價，而非法經(jīng)營罪并不要求價格數(shù)額作為定罪量刑的惟一標準，故被告人的辯護人提出的要求價值鑒定的意見無法律根據(jù)，一、二審法院以運輸假冒香煙的數(shù)量認定被告人的犯罪情節(jié)是正確的。
?。ǘ└咔锷人谋桓嫒嗣髦羌倜芭_灣產(chǎn)香煙而為他人運輸，構成非法經(jīng)營罪的共犯
《中華人民共和國煙草專賣法》第二十二條規(guī)定：“托運或者自運煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權的機構簽發(fā)的準運證；無準運證的，承運人不得承運?！北景杆谋桓嫒藢儆跓o準運證運輸香煙，《煙草專賣法》雖然沒有規(guī)定對此種行為要追究刑事責任，但不能據(jù)此簡單地認定本案不符合刑法第二百二十五條的規(guī)定，各被告人的行為不構成非法經(jīng)營罪。關于非法運輸行為的定性，按照我國刑法規(guī)定，對于運輸槍支、彈藥、爆炸物、核材料、假幣、毒品、毒品原植物種子、幼苗等特定對象的行為，刑法分則有相應的罪名予以規(guī)范。對于明知他人系進行違法犯罪活動而為其提供運輸服務的其他非法運輸行為，根據(jù)刑法總則共同犯罪的有關規(guī)定，應成立共同犯罪，運輸者系相關犯罪的幫助犯或者實行犯。因此，明知他人非法經(jīng)營假煙而為他人提供運輸服務的行為是否構成非法經(jīng)營罪，關鍵是要看假煙的直接經(jīng)營者是否構成該罪。具體到本案，貨主方志雄（另案處理）非法經(jīng)營假冒臺灣產(chǎn)長壽牌香煙318箱，數(shù)量巨大，其行為屬于“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”，無疑已構成非法經(jīng)營罪。本案各被告人明知貨主方志雄系非法經(jīng)營假冒香煙而幫其運輸，其行為也已構成非法經(jīng)營的共同犯罪，均系從犯，依法應當從輕處罰。
綜上，本案一、二審法院認定四被告人構成非法經(jīng)營罪，均系從犯是正確的。二審法院考慮到高秋生在非法運輸過程中的糾集作用，認定其刑事責任重于其他三被告人，并依法改判對其他三被告人的刑罰，量刑是適當?shù)摹?br/> ?。▓?zhí)筆：最高人民法院刑二庭牛克乾 審編：裴顯鼎）