【第167號】袁鷹、歐陽湘、李巍集資詐騙案——非法傳銷過程中攜傳銷款潛逃的行為如何處理
一、基本案情
被告人袁鷹，男，1958年2月5日出生，中專文化，無業(yè)。因本案于2000年6月2日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
被告人歐陽湘，男，1973年3月8日出生，中專文化，無業(yè)。因本案于2000年5月9日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
被告人李巍，男，1968年11月3日生，高中文化，無業(yè)。因本案于2000年6月3日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
上海市閘北區(qū)人民檢察院以被告人袁鷹、歐陽湘、李巍犯集資詐騙罪，向上海市閘北區(qū)人民法院提起公訴。
被告人袁鷹辯稱，其沒有非法占有他人錢財?shù)墓室?，是銷售產(chǎn)品而不是非法集資。其辯護(hù)人提出，被告人袁鷹的行為屬于非法經(jīng)營，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪，且袁鷹有自首情節(jié)。
被告人歐陽湘辯稱，其沒有非法占有的故意，只是根據(jù)公司的要求進(jìn)行工作。其辯護(hù)人提出，被告人歐陽湘的行為屬非法經(jīng)營，其未攜款潛逃，也沒有誘騙他人錢財，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪并減輕處罰。
被告人李巍辯稱，其沒有詐騙的故意，也不知保利得發(fā)售計劃是違法的。其辯護(hù)人提出，被告人李巍沒有非法占有的故意，也沒有實(shí)施詐騙行為，本案屬單位犯罪，被告人李巍的行為不構(gòu)成犯罪。
上海市閘北區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
1999年6月，被告人袁鷹與齊致均（另案處理）預(yù)謀推行“保利得發(fā)售計劃”，并在上海市恒豐路31號金峰大廈租借了場所。此后，齊致均和袁鷹先后糾集了龔志平、麻德昭（另案處理）和被告人歐陽湘、李巍等人來滬參與實(shí)施“保利得發(fā)售計劃”，并以江蘇丹徒龍山保利得商貿(mào)發(fā)展有限公司的名義，發(fā)表廣告推出“保利得發(fā)售計劃”，以定期還利、高額折讓為名誘騙受害者，稱凡以每份不低于人民幣380元的價格購買其提供的新大澤螺旋藻片、圣劍消毒洗手液、美國強(qiáng)生牌超氧礦磁化活水機(jī)等產(chǎn)品，即可填寫《保利得發(fā)售登記表》并取得會員資格，進(jìn)而可享受10天1次的定期高額折讓還利。在虛假宣傳和銷售中，被告人歐陽湘負(fù)責(zé)向被害人宣傳“保利得發(fā)售計劃”；被告人李巍為上海地區(qū)總監(jiān)，負(fù)責(zé)收款發(fā)貨及宣傳“保利得發(fā)售計劃”。自1999年6月至8月間，“保利得發(fā)售計劃”出售約1萬份，銷售金額約為人民幣380萬元。8月中旬，被告人袁鷹、歐陽湘、李巍伙同齊致均、麻德昭等人攜騙取的人民幣180余萬元潛逃至南京，瓜分違法所得后各自逃逸。
上海市閘北區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人袁鷹、歐陽湘、李巍以非法占有為目的，伙同他人在商品銷售過程中，采用虛構(gòu)事實(shí)的方法騙取他人數(shù)額特別巨大的錢財，三名被告人的行為均已構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。在共同犯罪中，被告人袁鷹起主要作用，是主犯；被告人歐陽湘、李巍起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人袁鷹、歐陽湘、李巍到案后均能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可酌情從輕處罰。被告人袁鷹的辯護(hù)人關(guān)于袁鷹有自首情節(jié)的辯護(hù)意見無證據(jù)證實(shí)，不予采信。被告人李巍的辯護(hù)人關(guān)于本案屬單位犯罪，李巍的行為不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，與查證的事實(shí)不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，于2001年5月24日判決如下：
1.被告人袁鷹犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣一萬元；
2.被告人歐陽湘犯詐騙罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣七千元；
3.被告人李巍犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元；
4.追繳犯罪所得的贓款，發(fā)還被害人。
一審宣判后，三被告人不服，上訴于上海市第二中級人民法院。袁鷹上訴稱，其在本案中進(jìn)行了非法傳銷的活動，屬非法經(jīng)營的行為，原審法院以詐騙罪判處不當(dāng)。歐陽湘上訴稱，其是由齊致均推薦至江蘇丹徒龍山保利得商貿(mào)發(fā)展有限公司工作，其所介紹和宣傳的“保利得發(fā)售計劃”不屬于非法傳銷，自己沒有侵吞客戶的款項。其辯護(hù)人提出：歐陽湘所從事的工作僅是銷售產(chǎn)品的行為，其行為與法律所禁止的傳銷和變相傳銷有本質(zhì)的區(qū)別；歐陽湘取得的僅是其應(yīng)得的工資，對公司有關(guān)人員攜款逃逸不明知，沒有非法占有的故意，其行為不構(gòu)成犯罪。
李巍上訴提出，其僅是受雇于江蘇丹徒龍山保利得商貿(mào)發(fā)展有限公司的一般工作人員，也沒有攜款潛逃。其辯護(hù)人提出，原判認(rèn)定李巍與被告人袁鷹等人攜款人民幣180余萬元潛逃的證據(jù)不足，并認(rèn)為李巍主觀上無詐騙故意，請求法院對李巍宣告無罪。
上海市人民檢察院第二分院提出：本案犯罪過程應(yīng)分為兩個階段。第一階段是上訴人袁鷹、歐陽湘、李巍等人推廣并具體實(shí)施了以高額回報為特征的“保利得發(fā)售計劃”，該計劃屬非法傳銷，三名上訴人的行為依法已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第二階段是在1999年8月中旬以后，上訴人袁鷹經(jīng)與齊致均等人商量，攜款人民幣180余萬元潛逃至南京。此時，袁鷹主觀上具有了非法占有的目的，并分得了巨額贓款，其行為構(gòu)成了詐騙罪。但上訴人歐陽湘、李巍沒有參與袁鷹等人預(yù)謀攜款逃跑，僅是被告知公司遷移至南京，且歐陽湘、李巍的所得明顯低于袁鷹、齊致均，故被告人歐陽湘、李巍主觀上沒有非法占有的目的，不構(gòu)成詐騙罪。原審法院判決認(rèn)定，“8月中旬，被告人袁鷹、歐陽湘、李巍與齊致均、麻德昭等人攜騙取的人民幣180余萬元潛逃至南京，瓜分贓款”與事實(shí)不符。據(jù)此，建議上海市第二中級人民法院維持一審對被告人袁鷹的判決，對被告人歐陽湘、李巍以非法經(jīng)營罪依法作出改判。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：
1999年6月間，上訴人袁鷹與齊致均以江蘇丹徒龍山保利得商貿(mào)發(fā)展有限公司的名義，雇傭上訴人歐陽湘、李巍和龔志平、麻德昭等人，租借上海市恒豐路31號金峰大廈的部分辦公室，由袁鷹、歐陽湘與齊致均共同策劃、制定了“保利得發(fā)售計劃”。該計劃以購買產(chǎn)品取得會員資格，然后以購買者所購的份額多少（每份額為人民幣380元）將會員分為5類，許諾根據(jù)不同類別的會員在全國新增發(fā)售總量的基礎(chǔ)上，以公司利潤高額回報消費(fèi)者，并以發(fā)展會員的方式形成銷售鎖鏈。嗣后，齊致均和袁鷹以江蘇丹徒龍山保利得商貿(mào)發(fā)展有限公司名義，從上?？祱@凈水設(shè)備有限公司、福建新大澤螺旋藻有限公司、山東福瑞達(dá)生物工程有限公司購入保健品和家用凈水設(shè)備等產(chǎn)品，以上述方式向他人進(jìn)行銷售。至同年8月上旬，累計銷售1萬多份，總計經(jīng)營額為380余萬元人民幣。在銷售過程中，歐陽湘以組織培訓(xùn)班的方式，向他人宣傳“保利得發(fā)售計劃”，李巍負(fù)責(zé)發(fā)貨、收取貨款并推銷產(chǎn)品。同年8月中旬，經(jīng)袁鷹與齊致均共謀，由麻德昭具體實(shí)施攜帶營業(yè)款人民幣180余萬元潛逃至江蘇省南京市，袁鷹與齊致均向歐陽湘、李巍等其他雇員宣稱公司經(jīng)營不善，需要搬遷。在南京市，袁鷹與齊致均分得巨額贓款，歐陽湘、李巍與其他公司成員按照事前約定和經(jīng)營提成比例分別領(lǐng)取工資及路費(fèi)，并被遣散。
上海市第二中級人民法院認(rèn)為：原審法院判決認(rèn)定上訴人歐陽湘、李巍參與袁鷹、齊致均、麻德昭等人攜騙取的人民幣180余萬元潛逃至南京，瓜分贓款的事實(shí)，證據(jù)不足，應(yīng)予以糾正。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為原審法院認(rèn)定歐陽湘、李巍參與袁鷹等人共同詐騙與事實(shí)不符的意見、歐陽湘、李巍否認(rèn)參與攜款潛逃的上訴理由及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，均應(yīng)予以采納。袁鷹、歐陽湘、李巍在國務(wù)院頒布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》后，仍假借專賣、直銷等名義，采用發(fā)放會員卡、職業(yè)培訓(xùn)等手段，以返回高額營銷利潤為誘餌，進(jìn)行變相傳銷，總計經(jīng)營額為人民幣380余萬元。袁鷹在傳銷過程中，與他人攜帶營業(yè)款潛逃，充分反映出其主觀上具有非法占有他人財物的目的，系利用非法傳銷，騙取他人財物，且數(shù)額特別巨大；歐陽湘、李巍系受袁鷹等人雇用，參與非法傳銷，依照《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二百六十六條之規(guī)定，袁鷹的行為已構(gòu)成詐騙罪，歐陽湘、李巍的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，均應(yīng)分別予以懲處。袁鷹提出其行為不構(gòu)成詐騙罪，同屬非法經(jīng)營的上訴理由不能成立。歐陽湘及其辯護(hù)人辯稱歐陽湘所參與實(shí)施的行為不屬于非法傳銷的意見，于法不符，不予采納。檢察機(jī)關(guān)提出，袁鷹的行為構(gòu)成詐騙罪，歐陽湘、李巍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，建議依法作出改判的意見正確，予以采納。根據(jù)上訴人歐陽湘、李巍在傳銷過程中，所處的地位和所起的具體作用，均應(yīng)認(rèn)定為從犯，可依法減輕處罰。但歐陽湘不僅參與策劃、制定傳銷方案，且對該傳銷方案進(jìn)行了宣傳，與李巍所實(shí)施的收銀和營銷活動不同，歐陽湘所起的作用相對大于被告人李巍，故應(yīng)在量刑中予以具體體現(xiàn)。據(jù)此，根據(jù)上訴人袁鷹、歐陽湘、李巍犯罪的事實(shí)、性質(zhì)和歐陽湘、李巍犯罪的情節(jié)等，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項和《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
1.駁回上訴人（原審被告人）袁鷹的上訴，維持上海市閘北區(qū)人民法院刑事判決主文第一項、第四項，即被告人袁鷹犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣一萬元；追繳犯罪所得的贓款，發(fā)還被害人；
2.撤銷上海市閘北區(qū)人民法院刑事判決主文第二項、第三項，即被告人歐陽湘犯詐騙罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣七千元；被告人李巍犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元；
3.上訴人歐陽湘犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣七千元；
4.上訴人李巍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣五千元。
二、主要問題
1.非法傳銷和變相傳銷行為應(yīng)該如何定性？
2.非法傳銷過程中，攜傳銷款潛逃的行為如何定性？
三、裁判理由
傳銷，在國（境）外又稱直銷，顧名思義是指用傳遞方式進(jìn)行銷售，一般是指企業(yè)不通過店鋪經(jīng)營等流通環(huán)節(jié)，將產(chǎn)品或服務(wù)直接銷售、提供給消費(fèi)者的一種營銷方式。合法、規(guī)范的傳銷具有高效、快速、減少中間環(huán)節(jié)、降低銷售品成本的功效，因而一經(jīng)產(chǎn)生就在國外獲得很大發(fā)展。20世紀(jì)80年代傳銷傳人我國后，實(shí)施過程中卻發(fā)生了異變。一些不法分子利用傳銷具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性和傳銷人員的分散性等特點(diǎn)，利用我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚不完善和群眾消費(fèi)心理尚不成熟，以傳銷為名進(jìn)行各種違法犯罪活動。近年來，各地的非法傳銷和變相傳銷活動，不僅嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會穩(wěn)定，而且直接危害到人民群眾的生命財產(chǎn)安全。1998年4月，國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，明令對所有傳銷和變相傳銷活動予以禁止和嚴(yán)厲打擊。爾后，傳銷活動不斷變換手法，更具欺騙性、隱蔽性和危害性，有些傳銷組織甚至帶有明顯的幫會邪教色彩。因此，依法打擊形形色色的非法傳銷和變相傳銷活動，成為當(dāng)前整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的一項重要任務(wù)。
?。ㄒ唬τ诜欠▊麂N和變相傳銷活動，應(yīng)根據(jù)傳銷企業(yè)和個人所實(shí)施的具體犯罪行為來確定罪名和罪責(zé)
從有關(guān)部門查處案件的情況看，非法傳銷和變相傳銷活動的表現(xiàn)形式各異，違法犯罪手段也不斷翻新。傳銷內(nèi)容由最初的“傳商品”，即通過推銷虛高價格的產(chǎn)品（甚至偽劣產(chǎn)品），搞非法經(jīng)營、騙取他人財物，變?yōu)椤皞魅祟^”“傳墓穴”等無任何價值的商品或虛構(gòu)的服務(wù)項目，進(jìn)行非法融資，聚斂錢財；傳銷方式也從普通的相對松散的人際聯(lián)絡(luò)發(fā)展到利用較為嚴(yán)密的組織形式，或者通過強(qiáng)制手段限制參與者的人身自由，或者借助封建迷信等思想對參與者實(shí)行精神控制，甚至出現(xiàn)了利用互聯(lián)網(wǎng)、股票期權(quán)等手段和勾結(jié)境外公司進(jìn)行非法傳銷的新形式；參與傳銷的人員也越來越復(fù)雜，有下崗工人、農(nóng)民等低收入階層，有黨政機(jī)關(guān)干部和在校學(xué)生，特別是有一些違法分子、黑惡勢力、邪教等組織成員參與其中，利用傳銷和變相傳銷從事其他違法犯罪活動。實(shí)踐中，不法分子往往編造或者套用“加盟連鎖”、“動力營銷”、“重復(fù)消費(fèi)”、“滾動促銷”等名義，甚至打著“提供再就業(yè)”的幌子，以高額回報為誘餌，誘使大批不明真相的群眾參與非法傳銷，擴(kuò)大傳銷組織，借此實(shí)施非法經(jīng)營、詐騙、銷售假冒偽劣產(chǎn)品等犯罪活動，聚斂錢財，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序。
為了嚴(yán)厲打擊非法傳銷和變相傳銷活動，最高人民法院2001年3月29日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》明確規(guī)定，對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實(shí)施上述犯罪，同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，對于非法傳銷和變相傳銷活動，應(yīng)根據(jù)傳銷企業(yè)和個人所實(shí)施的具體行為和危害后果來確定具體的罪名和罪責(zé)。對于違反我國有關(guān)法律規(guī)定，以傳銷和變相傳銷方式進(jìn)行的經(jīng)營活動，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰；對于以傳銷為幌子，騙取他人錢財?shù)?，以詐騙罪或者合同詐騙罪處理。如果非法經(jīng)營罪與詐騙罪、合同詐騙罪等罪名發(fā)生牽連或者競合，應(yīng)依照其中刑法規(guī)定處罰較重的罪定罪處罰。
（二）對于非法傳銷過程中，攜傳銷款潛逃的行為，應(yīng)以詐騙罪或者合同詐騙罪定罪量刑
非法傳銷和變相傳銷活動中，參與群眾交納的費(fèi)用往往完全被組織者非法占有或支配，相當(dāng)一部分不法分子僅將參與者交納的小部分費(fèi)用用于維持非法活動的運(yùn)作，大部分轉(zhuǎn)入個人帳戶，一旦難以為繼或者罪行敗露就攜款潛逃。對于非法傳銷過程中攜傳銷款潛逃的行為如何定性，司法實(shí)踐中有不同意見。一種意見認(rèn)為，傳銷或者變相傳銷具有向社會不特定公眾非法募集資金的性質(zhì)，行為人如果通過這種手段騙取公眾錢款后攜款潛逃的，應(yīng)以集資詐騙罪處理。我們認(rèn)為，傳銷或者非法傳銷活動雖然具有價格欺詐等特征，但與非法集資行為存在區(qū)別：一是非法集資行為人往往是承諾以定期利息、紅利等形式返還巨額利益相引誘；而傳銷的利益主要是靠傳銷人自己層層發(fā)展下線來獲取，沒有下線就沒有利益。二是非法集資一般沒有或者很少有貨物經(jīng)營行為；而傳銷行為存在貨物買賣行為，基本上是上線低價買進(jìn)再高價賣給下線。三是非法集資的結(jié)果往往是幾個主要責(zé)任人騙取大量非法資金，受害人數(shù)眾多；而傳銷中往往是最低層、最后發(fā)展的下線、加盟者遭受損失，上線和先加入者一般不會有損失。因此，對于非法傳銷過程中攜傳銷款潛逃的行為，由于有買賣貨物的行為，是在非法經(jīng)營活動中進(jìn)行詐騙活動，沒有侵犯金融管理秩序，主要侵犯的是傳銷參與者的財產(chǎn)權(quán)和市場經(jīng)濟(jì)秩序，因此應(yīng)以詐騙罪或者合同詐騙罪定罪處罰。
本案中，被告人袁鷹、歐陽湘、李巍以定期還利、高額折讓為名誘騙受害者，非法傳銷新大澤螺旋藻片、圣劍消毒洗手液、美國強(qiáng)生牌超氧礦磁化活水機(jī)等產(chǎn)品的行為，屬于非法經(jīng)營性質(zhì)，三被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。非法傳銷過程中，被告人袁鷹臨時起意攜款潛逃，其行為性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，構(gòu)成詐騙罪，因所犯詐騙罪的法定刑重于非法經(jīng)營罪，故對袁應(yīng)以詐騙罪論處。被告人歐陽湘、李巍未實(shí)施攜款潛逃的行為，也未與袁鷹共謀非法占有他人財物，不構(gòu)成詐騙罪的共犯。二審法院在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，以詐騙罪、非法經(jīng)營罪對被告人袁鷹、歐陽湘、李巍分別定罪處刑是正確的。
?。▓?zhí)筆：牛克乾 審編：裴顯鼎）