【第378號】郭金元、肖東梅非法經營案——被行政處罰過的非法經營數額應否計入犯罪數額
一、基本案情
被告人郭金元，男，1958年2月2日出生，初中文化，農民。2003年4月29日因涉嫌犯非法經營罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
被告人肖東梅，又名肖玫，女，1970年1月15日出生，初中文化，農民。2003年4月23日因涉嫌犯非法經營罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。2003年11月13日，被渭南市中級人民法院取保候審。
渭南市人民檢察院以被告人郭金元、肖東梅犯非法經營罪，向渭南市中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：2001年5月11日，被告人郭金元將其非法經營的172件卷煙，從富平運返渭南時在臨渭區(qū)大什村被西安市閻良區(qū)煙草專賣局查扣，總價值15.432萬元；2002年8月29日至9月2日，被告人郭金元在渭南市臨渭區(qū)先后向劉增年、楊友民、劉全州等20人非法銷售卷煙，非法經營額為35.8281萬元；2002年8月27日至2003年4月27日，被告人郭金元先后3次非法經營煙草專賣品，非法經營額為15.1873萬元。被告人肖東梅在2003年4月先后2次非法經營煙草專賣品，非法經營額為9.227萬元。二被告人的行為觸犯了刑法第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，已構成非法經營罪。
被告人郭金元及其辯護人認為，指控其于2002年8月29日至9月2日非法經營煙草專賣品35.8251萬元和2003年4月20日向肖東梅銷售煙草專賣品1.76萬元的事實，證據不足，不能認定；指控郭金元于2001年5月11日從富平縣煙草專賣局非法購進煙草專賣品15.432萬元的事實，已經由有關行政機關作出行政處罰，不應累計計算再作刑事處罰。
被告人肖東梅對指控其非法經營煙草專賣品的事實無異議。其辯護人稱，指控肖東梅銷售給陳樹興蘭b金絲猴煙的數字有誤，應為10件而不是25件，且肖東梅有自首情節(jié)，請求從輕處罰。
渭南市中級人民法院經公開審理查明：
2002年8月27日，渭南市煙草專賣局稽查大隊會同渭南市公安局臨渭分局經偵大隊在臨渭區(qū)二馬路楊家寨16號被告人郭金元住處，查獲郭金元非法經營煙草專賣品各種卷煙共計26個品種5295條，總價值11.53萬元。2003年4月27日晚，被告人郭金元駕駛柳洲五菱微型面包車（陜D17051）先向臨渭區(qū)宣化路宣化超市邢剛銷售黃“公主”牌卷煙4件，價值2500元；隨后到二馬路向新康商店劉增年銷售5個品種卷煙共計55條，價值1989元；當郭再次準備銷煙時被}胃南市煙草專賣局稽查大隊查扣，當場從車內查獲5個品種卷煙155條，價值8550元；當晚又在其家查獲各類卷煙13個品牌38條，價值5934元。
2003年4月20日，被告人郭金元在渭南市臨渭區(qū)固市中學向被告人肖東梅銷售“驪山”牌香煙15件、黃“公主”牌香煙9件、蘭b“金絲猴”牌香煙8件，銷售金額1.76萬元。當肖東梅正準備將上述卷煙拉出銷售時，被渭南市煙草專賣局稽查大隊查扣，并查扣肖東梅非法運輸煙草專賣品的“漢江”牌微型面包車一輛（陜AD5347）。肖東梅于當日下午主動到渭南市煙草專賣局接受處理。
2003年4月，被告人肖東梅將其非法經營的煙草專賣品黃“公主”牌卷煙25件、軟“猴王”牌卷煙11件、蘭b“金絲猴”牌卷煙62件分別銷售給渭南市臨渭區(qū)的陳樹興、祖開育、王運良、李根海、王天社、左安發(fā)、賈燕等人，銷售金額7.467萬元。
渭南市中級人民法院認為：
被告人郭金元從2002年8月27日至2003年4月27日，先后3次非法經營煙草專賣品，非法經營額為15.1873萬元；被告人肖東梅在2003年4月先后2次非法經營煙草專賣品，非法經營額為9.227萬元。被告人郭金元、肖東梅未經許可，非法經營《中華人民共和國煙草專賣法》規(guī)定的煙草專賣品，均已構成非法經營罪。被告人郭金元的行為屬于情節(jié)特別嚴重，被告人肖東梅的行為屬于情節(jié)嚴重。陜西省渭南市人民檢察院指控的罪名成立。
對于起訴書指控被告人郭金元于2002年8月29日先后向劉增年、楊友民、劉全州等20人非法銷售價值35.8281萬元煙草專賣品的事實，經查，從郭金元住處查扣的計劃供貨帳單看，時間概念不清，未能查清進貨來源，雖有證人證言，但證言時間不確切，有的有反復，又無其他實物憑證佐證，顯屬證據不足，不能認定。
起訴書指控被告人郭金元于2001年5月11日將其非法經營的172件卷煙，從富平運回渭南時在臨渭區(qū)大什村被西安市閻良區(qū)煙草專賣局查扣，總價值15.432萬元的事實，經查，此事實已被四安市閻良區(qū)煙草專賣局經陜西省煙草專賣局審批，依法作出行政處理，且合法、正確。在累計計算郭金元非法經營煙草價值數額時，不能將該筆數額再累計計算予以刑事處罰，故此筆不應計入被告人郭金元非法經營數額之內。郭金元非法經營情節(jié)特別嚴重，應依法予以懲處。其辯護人的辯護意見部分成立，予以采納。
被告人肖東梅非法經營情節(jié)嚴重，但案發(fā)后，能主動到煙草部門接受處理，應視為投案自首，且認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。故依法對其從輕處罰。其辯護人的辯護意見成立，予以采納。
渭南市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第六十四條的規(guī)定，于2003年11月10日判決如下：
1.被告人郭金元犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。
2.被告人肖東梅犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金一萬元。
3.隨案移送作案工具柳洲五菱微型面包車一輛（陜D17051）、漢江微型面包車一輛（陜AD5347）予以沒收。
一審宣判后，陜西省渭南市人民檢察院提出抗訴，陜西省人民檢察院支持抗訴。被告人郭金元不服，提出上訴。
陜西省人民檢察院抗訴提出：原審被告人郭金元于2002年8月29日至9月3日非法經營煙草專賣品價值35.8281萬元的事實，有劉增年等20名證人證言、郭金元供述、從郭家中查扣的“計劃供煙單”等證據證明，原審判決對此起作案事實不予認定是錯誤的。原審法院對郭金元于2001年5月11日非法經營卷煙172件（價值15.432萬元）的事實，以已被西安市閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰、作案數額不能累計計算再作刑事處罰為由不予認定，有違最高人民檢察院、公安部2001年4月8日公布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第七十條和1996年10月1日生效實施的《中華人民共和國行政處罰法》第七條、第二十八條的有關規(guī)定，于法無據，是適用法律錯誤。
上訴人郭金元當庭在二審期間提出，抗訴指控其于2002年8月29日至9月3日非法經營35萬余元的事實不清，證據不足，不能成立。理由是：查扣的“帳單”只是其“計劃”供應單，而非已經實施的供貨記帳單；證人證言是證人被傳喚到公安局并在偵查人員出示“帳單”后才承認的；其家于8月27日被查抄后，其去了乾縣，無作案時間；35萬余元的貨物不是一個小數目，但偵查機關沒有證據證明貨物來源，因此不能認定。對抗訴指控其于2001年5月11日非法拉運15萬余元卷煙應予追究刑事責任的意見，郭金元辯解其行為當時不屬于犯罪行為，行政機關當時作出的行政處理的案件管轄、處罰程序、性質認定均是合法的，因此，行政處罰合法正確，其行為當時屬于一般違法行為，檢察院在兩年后將早已作過處理決定的行為加以指控，缺乏法律依據。原審判決認定其于2003年4月20日給肖東梅供煙1.76萬元的事實不能成立；其實際非法經營數額應為13.4273萬元，原判量刑過重。
肖東梅在二審期間對于指控其非法經營煙草專賣品的事實供認屬實，并辯稱自己不懂法，且有投案自首情節(jié)，請求法庭給其一個重新做人的機會。陜西省高級人民法院經審理查明：原審判決認定上訴人郭金元3次作案、非法經營數額15.1873萬元；被告人肖東梅2次作案、非法經營數額9.227萬元的事實是清楚、正確的，依法應予確認。還查明，2001年5月11日，上訴人郭金元在富平縣煙草專賣局購買磨砂猴王、軟猴王、窄板猴等無標卷煙172件，價值15.432萬元，當車行至渭南市臨渭區(qū)大什村時，被閻良區(qū)煙草專賣局查扣。后經陜西省煙草專賣局審批，被西安市閻良區(qū)煙草專賣局依法予以行政處罰。另外查明，郭金元因非法運輸卷煙分別于1999年6月3日和2002年3月14日被華縣煙草專賣局給予行政罰款處罰。據此，陜西省高級人民法院認為，上訴人郭金元、被告人肖東梅違反國家煙草專賣法，未經許可，非法買賣卷煙，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經營罪。對檢察院抗訴指控郭金元于2002年8月29日至9月3日向劉增年等20人非法銷售卷煙總計價值35.8281萬元的事實，經查，（1）2002年8月27日有關機關對郭金元的住宅進行搜查，查扣了價值11.53萬元的卷煙，郭金元在事隔兩天后又經營價值高達35萬元的卷煙，作案的進貨來源沒有查清。（2）劉增年等20名證人雖然證明曾從郭金元處進過貨，但是證明的進貨時間不確切，有的證明進貨是在七八月，有的證明是八九月；證言內容有瑕疵，所有購煙的品種、數量、價格等均是在辦案人員出示計劃供貨單后，證人經回憶才確認的；證人均證明計劃供煙單一式兩份，但是偵查機關沒有提取到一份證人所持的計劃供煙單；許多證人均證明是與郭金元的老婆聯(lián)系購貨的，但郭金元妻子的證言沒有問到。（3）該宗作案事實，沒有其他實物證據能夠證明。（4）一、二審開庭審理中，郭金元均供稱其當時不在渭南，沒有作案時間，沒有供貨，故證明該宗作案事實的證據不充分，依法不予認定。對郭金元上訴提出其于2001年5月11日非法拉運卷煙價值15.432萬元已經閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰過，不應再計入犯罪數額予以追究刑事責任的理由，經查，（1）根據我國行政處罰法第七條、第二十八條之規(guī)定，法律并未禁止對已經行政處罰過的行為予以刑事處罰，所以對已受過行政處罰的行為再予刑事處罰，不違反一事不再罰的原則；（2）根據最高人民檢察院、公安部已于2001年4月8日頒布實施的關于經濟犯罪的追訴標準，非法經營5萬元就要追究刑事責任；國務院2001年7月9日公布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，對行政機關發(fā)現(xiàn)犯罪應移交公安機關處理作了具體規(guī)定，但閻良區(qū)煙草局仍依據國家煙草專賣局的有關行政法規(guī)的規(guī)定對郭金元作出行政處罰，顯屬違法，沒有法律效力。故對該筆已經行政處罰的非法經營數額應當計入犯罪數額。綜上，陜西省人民檢察院的部分抗訴意見正確，予以采納。郭金元的部分上訴理由成立。上訴人郭金元非法經營煙草金額306193元，且在兩年內受到二次行政處罰，情節(jié)特別嚴重，應予懲處。被告人肖東梅非法經營數額達9.227萬元，情節(jié)嚴重，但肖東梅在案發(fā)后能主動到煙草部門接受處理，如實供述自己的犯罪事實，有自首情節(jié)，且在一、二審審理中認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，可對其從輕處罰。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
1.維持渭南市中級人民法院刑事判決的第2、3項，即被告人肖東梅犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金一萬元；隨案移送作案工具柳洲五菱微型面包車一輛（陜D17051）、漢江微型面包車一輛（陜AD5347）予以沒收。
2.撤銷渭南市中級人民法院刑事判決的第1項，即被告人郭金元犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元的部分。
3.上訴人郭金元犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四萬元，罰金從其向閻良區(qū)煙草專賣局所繳納的行政處罰款中予以折抵。
二、主要問題
對于行政機關超越職權范圍“以罰代刑”處置的非法經營數額，應否作為未經處理的犯罪數額予以累計計算?
三、裁判理由
在本案審理過程中，控辯雙方爭議的焦點之一是“經煙草專賣機關行政處罰過的非法經營數額能否再計入犯罪數額”的問題，即被告人郭金元非法拉運卷煙價值154320元的行為事實，已經西安市閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰，是否還應累計算作其非法經營犯罪數額。這也是人民法院正確處理本案的關鍵所在。
（一）非法經營數額是判斷行為人非法經營情節(jié)是否嚴重、行為是否構成非法經營罪的重要依據。
非法經營罪作為一種行政犯，根據刑法第二百二十五條的規(guī)定，是指違反國家規(guī)定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為。根據我國刑法理論和司法實踐，非法經營數額是判斷非法經營情節(jié)是否嚴重的重要依據。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局2003年12月23日印發(fā)的《關于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條明確規(guī)定：“1.個人非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在一萬元以上的；2.單位非法經營數額在五十萬元以上的，或者違法所得數額在十萬元以上的……”，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。最高人民檢察院、公安部2001年4月8日公布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第七十條，也將非法經營數額規(guī)定為刑事追訴的標準之一?？梢?，非法經營數額是決定是否構成非法經營罪的重要情節(jié)之一。
（二）多次非法經營煙草未經處理的，犯罪數額應累計計算。
對于多次未經處理的非法經營行為，犯罪數額應否累計計算，我國刑法第二百二十五條未作明確規(guī)定。但我國刑法對于以犯罪數額作為定罪量刑依據的其他犯罪，大都規(guī)定了累計計算的原則。如刑法第一百五十三條第三款規(guī)定，對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。其他類似規(guī)定還見諸刑法第二百零一條偷稅罪、第三百四十七條走私、販賣、運輸、制造毒品罪、第三百八十三條貪污罪等。最高人民檢察院2002年7月8日公布的《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定：非法經營食鹽行為未經處理的，其非法經營的數額累計計算。參照我國刑法的立法精神和司法解釋的有關規(guī)定，多次非法經營煙草未經處理的，犯罪數額也應當累計計算，但是累計計算的前提條件是“未經處理”。何為“未經處理”?“兩高”1989年11月6日《關于執(zhí)行（關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定）若干問題的解答》曾規(guī)定：多次貪污未經處理，是指兩次以上（含兩次）的貪污行為，既沒有受過刑事處罰（包括免予起訴、免予刑事處分），也沒有受過行政處理?？梢姡唇浱幚?，是指未經刑事處罰，也未經行政處理過。前述《關于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條第（三）項明確規(guī)定：曾因非法經營煙草制品行為受過二次以上行政處罰又非法經營的，非法經營數額在二萬元以上的，構成犯罪。這其中暗含了業(yè)已經過行政處罰的數額不計入犯罪數額的精神。
（三）行政機關超越職權范圍以罰代刑的非法經營數額應計入犯罪數額。
行政處罰法第二十八條規(guī)定“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期；違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵罰金。”可見，已經行政處罰過的行為仍可予以刑事追究，對同一個行為作出行政處罰和刑事處罰兩種評價并不矛盾。但該法所指的行政處罰，應是指行政機關超越職權范圍“以罰代刑”作出的違法行政處罰。否則，對于行政機關已經行政處罰過的行為，不加區(qū)別均可再追究刑事責任，將與前述我國刑法中有關“未經處理的”才累計計算犯罪數額的規(guī)定相矛盾，有違立法本意。據此，我們認為，依照我國刑法和行政處罰法的相關規(guī)定，業(yè)經行政處罰過的非法經營數額應否計入犯罪數額，再予追究刑事責任，不能一概而論。對于行政機關未超越職權范圍予以行政處罰的非法經營數額，不得累計計算作犯罪數額。對于行政機關超越職權范圍“以罰代刑”處置的非法經營數額，應當作為未經處理的犯罪數額予以重新計算。構成犯罪的，追究刑事責任；多次非法經營的，犯罪數額累計計算。
綜上，本案的關鍵最終落腳到判斷行政處罰行為的合法性上。我們認為，西安市閻良區(qū)煙草專賣局對郭金元2001年5月11日非法拉運卷煙價值154320元的行政處罰是違法的。理由有二：第一，根據最高人民檢察院、公安部2001年4月8日《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》的規(guī)定，非法經營數額達5萬元就要追究刑事責任，郭金元的該宗非法經營數額符合追訴標準。第二，國務院2001年7月9日公布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，對行政機關發(fā)現(xiàn)犯罪應移交公安機關處理作了具體規(guī)定，但閻良區(qū)煙草專賣局仍依據國家煙草專賣局的有關行政法規(guī)于同年7月30日對郭金元徑行作出行政處罰決定，顯屬以罰代刑，是超越職權范圍的違法行政處罰行為。因此，該宗經行政處罰過的非法經營數額應當計入犯罪數額。