【第448號(hào)】古展群等非法經(jīng)營(yíng)案——如何認(rèn)定非法買賣、運(yùn)輸鹽酸氯胺酮注射液行為的性質(zhì)
一、基本案情
被告人古展群，男，1955年8月23日出生，漢族，醫(yī)藥業(yè)務(wù)員。因涉嫌犯販賣毒品罪于2003年8月29日被逮捕。
被告人陳華耀，男，1960年9月15日出生，漢族，醫(yī)藥業(yè)務(wù)員。因涉嫌犯販賣毒品罪于2003年8月29日被逮捕。
被告人余偉林，男，1958年11月29日出生，漢族，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯運(yùn)輸毒品罪于2003年8月29日被逮捕。
被告人古云霞，女，1979年4月17日出生，漢族，醫(yī)藥業(yè)務(wù)員。因涉嫌犯運(yùn)輸毒品罪于2003年8月29日被逮捕。
廣東省東莞市人民檢察院以被告人古展群、陳華耀犯販賣毒品罪、被告人余偉林、古云霞犯運(yùn)輸毒品罪，向東莞市中級(jí)人民法院提起公訴。
東莞市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2003年5月，同案人何露茜（另案處理）得知朱國(guó)良（另案處理）需要鹽酸氯胺酮注射液用于制造毒品，即決定聯(lián)系貨源購(gòu)買。何露茜找到被告人陳華耀打聽能否買到鹽酸氯胺酮注射液，陳華耀又聯(lián)系了被告人古展群，向古提出要購(gòu)買鹽酸氯胺酮注射液。
古展群見有利可圖，便于5月下旬始至7月下旬，冒用廣東省醫(yī)藥進(jìn)出口有限公司的名義，分6次向山東省方明制藥有限公司以每支人民幣0.62元的價(jià)錢購(gòu)入鹽酸氯胺酮注射液共220箱（每箱3000支，共660，000支）。每次貨到后，古展群即與被告人古云霞一起到廣州火車站提貨，再將貨運(yùn)送至珠海市斗門縣康鳴醫(yī)藥有限公司駐廣州辦事處，以每支人民幣1.27元的價(jià)錢賣給陳華耀。陳華耀購(gòu)人后以每支人民幣1.78元的價(jià)錢賣給何露茜，何露茜購(gòu)入后以每支人民幣3.5元的價(jià)錢出售，并派同案人“阿蛇”（另案處理）將購(gòu)買的鹽酸氯胺酮注射液從廣!州運(yùn)到東莞市長(zhǎng)安鎮(zhèn)交給被告人余偉林，余偉林重新加上外包裝后將貨物運(yùn)送到深圳市及東莞市常平鎮(zhèn)等地交給朱國(guó)良等人。古展群獲利人民幣50多萬(wàn)元，分給古云霞人民幣13萬(wàn)元；陳華耀獲利人民幣336，600元，余偉林獲利人民幣3萬(wàn)多元。朱國(guó)良購(gòu)買鹽酸氯胺酮注射液后，組織同案人施能盼、葉漢麟（均另案處理）將鹽酸氯胺酮注射液提煉成氯胺酮晶體。
東莞市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，被告人古展群、陳華耀、古云霞、余偉林的行為均已構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。在共同犯罪中，古展群、陳華耀均起主要作用，是主犯，依法應(yīng)按照其所參與的全部犯罪處罰；余偉林、古云霞均起次要作用，是從犯，依法應(yīng)從輕處罰。古展群能協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲陳華耀，有立功表現(xiàn)，依法應(yīng)從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十條第一、二款、第三百四十七條第二款第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十八條第一款、第六十四條、第五十五條第一款、第五十六條第一款以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：
1.被告人古展群犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。
2.被告人陳華耀犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。
3.被告人余偉林犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。
4.被告人古云霞犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。
一審宣判后，被告人古展群、陳華耀、余偉林以案發(fā)時(shí)鹽酸氯胺酮注射液不是制毒物品為由提出上訴，被告人古云霞以原判量刑過重為由提出上訴。
廣東省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，上訴人古展群、陳華耀、余偉林、古云霞未經(jīng)許可，經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。其中，古展群、古云霞是共同犯罪；陳華耀是單獨(dú)犯罪。在共同犯罪中，古展群起主要作用，是主犯，依法應(yīng)按其所參與的全部犯罪處罰；余偉林、古云霞均起次要作用，是從犯，依法應(yīng)減輕處罰。古展群歸案后協(xié)助公安人員抓獲了陳華耀，有立功表現(xiàn)，依法可從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，審判程序合法，但適用法律錯(cuò)誤，定性不準(zhǔn)，量刑不當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)改判。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第三百五十七條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十八條第一款、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，判決如下：
1.撤銷廣東省東莞市中級(jí)人民法院（2004）東中法刑初字第5號(hào)刑事判決。
2.上訴人古展群犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。
3.上訴人陳華耀犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。
4.上訴人古云霞犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。
5.上訴人余偉林犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
二、主要問題
如何正確認(rèn)定非法買賣、運(yùn)輸鹽酸氯胺酮注射液行為的性質(zhì)?
三、裁判理由
本案審理過程中，東莞市人民檢察院指控被告人古展群、陳華耀犯販賣毒品罪，被告人余偉林、古云霞犯運(yùn)輸毒品罪；東莞市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定被告人古展群、陳華耀、余偉林、古云霞犯非法買賣制毒物品罪；廣東省高級(jí)人民法院終審改判四被告人非法經(jīng)營(yíng)罪。上述三個(gè)司法機(jī)關(guān)對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)定有如此大的差別，歸根到底，是由于對(duì)案發(fā)時(shí)鹽酸氯胺酮注射液性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不同，因此，正確認(rèn)定鹽酸氯胺酮注射液的性質(zhì)是本案正確定性的關(guān)鍵。
1.案發(fā)時(shí)鹽酸氯胺酮注射液并未被規(guī)定為毒品，非法買賣、運(yùn)輸鹽酸氯氨酮注射液的行為不構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。
毒品是指國(guó)家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。我國(guó)刑法第三百四十七條第一款明確規(guī)定了毒品的范圍，即鴉片、海洛因、甲基苯丙胺以及其他毒品。據(jù)此規(guī)定，可以看出，除刑法明文規(guī)定的三種毒品外，其他毒品的范圍還需要根據(jù)行政法規(guī)來(lái)進(jìn)行確定。根據(jù)職能分工，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局是管理麻醉藥品和精神藥品的專門行政機(jī)關(guān)，有權(quán)限界定能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品的外延。因此，對(duì)刑法中“其他毒品”的界定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家藥品監(jiān)督管理機(jī)關(guān)公布的相關(guān)法規(guī)予以確定。
本案各被告人販賣、運(yùn)輸?shù)柠}酸氯胺酮注射液，顯然不是刑法明確規(guī)定的三種毒品。但其是否屬于刑法規(guī)定的“其他毒品”，我們需要依照國(guó)家藥品監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的相關(guān)行政法規(guī)來(lái)予以界定。
原國(guó)家藥品監(jiān)督局是國(guó)家藥品監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，其公布的《鹽酸氯胺酮注射液說明書》規(guī)定：鹽酸氯胺酮注射液的主要成分是鹽酸氯胺酮，化學(xué)名稱是“2一（2一氯苯基）一2一（甲氨基）環(huán)己酮鹽酸鹽”，
英文名稱為KETAMInEHYDROCHLORIDEInJECTIOn，是一種無(wú)色澄明液體。其于2001年下發(fā)了《關(guān)于氯胺酮管理問題的通知》（國(guó)藥監(jiān)安[2001]235號(hào)）規(guī)定：“氯胺酮原料藥按第二類精神藥品管理；氯胺酮制劑按處方藥管理?！庇捎邴}酸氯胺酮注射液是氯胺酮制劑的一種，據(jù)此規(guī)定可以看出，鹽酸氯胺酮注射液與氯胺酮的法律性質(zhì)完全不同，前者只是處方藥，后者則是精神藥品。2003年2月11日，原國(guó)家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于氯胺酮管理問題的補(bǔ)充通知》（國(guó)藥監(jiān)安[2003]56號(hào)）規(guī)定“氯胺酮游離堿及其可能存在的鹽均按第二類精神藥品管理，其管理按照《精神藥品管理辦法》和《關(guān)于氯胺酮管理的通知》的規(guī)定執(zhí)行?！痹撘?guī)定仍未明確將氯胺酮制劑納入精神藥品范圍。本案審理中，廣州市藥品監(jiān)督管理局于2004年1O月12日在給廣東省高級(jí)人民法院的《關(guān)于氯胺酮游離堿及其可能存在的鹽是否包括鹽酸氯胺酮注射液?jiǎn)栴}的復(fù)函》中明確指出：“國(guó)藥監(jiān)安[2003]56號(hào)文中所指的氯氨酮游離堿及其可能存在的鹽不包括鹽酸氯氨酮注射液?！惫试诖似陂g，鹽酸氯胺酮注射液的法律性質(zhì)仍是處方藥。然而實(shí)踐中，一些具備合法生產(chǎn)、銷售、使用資格的鹽酸氯胺酮注射液的企業(yè)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由于管理混亂或?yàn)槔?qū)，違規(guī)將鹽酸氯胺酮注射液販賣給不具有經(jīng)營(yíng)、使用的企業(yè)或人員，導(dǎo)致鹽酸氯胺酮注射液流散于社會(huì)，被不法分子予以利用，加工成一種新型毒品——氯胺酮粉末（俗稱“K”粉）。由于“K”粉吸食方便，人體吸人“K”粉后，短時(shí)間就可致心血管極度興奮，受到吸毒者的青睞，逐漸成為當(dāng)今社會(huì)尤其是歌舞廳等娛樂場(chǎng)所盛行的一種“主流”毒品。針對(duì)此現(xiàn)象，為維護(hù)人民群眾身體健康，遏制因氯胺酮注射液濫用而引發(fā)的犯罪，2003年9月28日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)氯胺酮制劑管理工作的通知》（國(guó)藥監(jiān)安[2003]272號(hào)）中規(guī)定：“目前已經(jīng)我局批準(zhǔn)生產(chǎn)的氯胺酮制劑為鹽酸氯胺酮注射劑（含注射液及凍干粉）。自2003年11月1日起，氯胺酮（包括其可能存在的鹽）制劑按第二類精神藥品管理?！弊源?，鹽酸氯胺酮注射劑才被法律規(guī)定為精神藥品。本案發(fā)生于2003年5月至7月，此時(shí)，鹽酸氯胺酮注射液尚未被規(guī)定為精神藥品，不屬于刑法規(guī)定的“其他毒品”，因此，本案各被告人非法買賣、運(yùn)輸鹽酸氯氨酮注射液的行為不構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。需要注意的是，如果行為人非法販賣、運(yùn)輸鹽酸氯胺酮注射液的行為發(fā)生在2003年11月1日后，則其行為構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。
2.案發(fā)時(shí)鹽酸氯胺酮注射液不是制毒物品，非法買賣鹽酸氯氨酮注射液的行為不構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。
刑法第三百五十條規(guī)定的非法買賣制毒物品罪，屬于空白罪狀，該罪規(guī)定的制毒物品還要參照其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定來(lái)補(bǔ)充確定。用來(lái)補(bǔ)充說明和確定空白刑法分則罪狀的法律、法規(guī)稱為補(bǔ)充規(guī)范。補(bǔ)充規(guī)范起著填補(bǔ)刑法分則個(gè)罪構(gòu)成要件的作用，是對(duì)刑法罪狀進(jìn)行補(bǔ)充說明的間接刑法淵源。在我國(guó)司法實(shí)踐中，除了法律、法規(guī)可以作為刑法的補(bǔ)充規(guī)范外，司法解釋也是空白刑法罪狀補(bǔ)充規(guī)范的一種重要形式。
本案中涉及的鹽酸氯胺酮注射液，是否屬于第三百五十條規(guī)定的制毒物品，需要其他法律、法規(guī)以及司法解釋等補(bǔ)充規(guī)范來(lái)明確。刑法第三百五十條對(duì)制毒物品的表述是：“醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑。”該條文采取列舉加概述的方式對(duì)制毒物品的范圍進(jìn)行了規(guī)定，但是，何謂“其他用于制造毒品的原料或者配劑”仍然不明確。我們認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)加入的有關(guān)國(guó)際禁毒公約及刑法第三百五十條的規(guī)定，制毒物品的范圍應(yīng)為《1988年聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》規(guī)定管制的22種化學(xué)品及刑法第三百五十條作出特別規(guī)定的三氯甲烷，共計(jì)23種化學(xué)品。經(jīng)查，鹽酸氯胺酮及其注射液均不在該23種化學(xué)品之列。2004年4月30日，最高人民法院研究室發(fā)布的《關(guān)于非法買賣鹽酸氯胺酮行為法律適用問題的答復(fù)》規(guī)定：“行為人在2003年2月原國(guó)家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于氯胺酮管理問題的補(bǔ)充通知》以前非法買賣鹽酸氯胺酮，構(gòu)成犯罪的，按照非法買賣制毒物品罪追究刑事責(zé)任?！痹撘?guī)定也僅僅是明確了2003年2月以前鹽酸氯胺酮按照制毒物品處理，而并未涉及鹽酸氯胺酮注射液的性質(zhì)。從上述分析可以看出，本案案發(fā)時(shí)，沒有任何法律、法規(guī)及司法解釋將鹽酸氯胺酮注射液規(guī)定為制毒物品。因此，根據(jù)罪刑法定原則，本案四被告人非法買賣鹽酸氯氨酮注射液的行為不構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。
3.本案案發(fā)時(shí)鹽酸氯氨酮注射液屬于行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品，非法買賣鹽酸氯氨酮注射液的行為應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
從前述分析可知，本案中的鹽酸氯胺酮注射液在案發(fā)期間既非毒品，也非制毒物品。但是，2001年原國(guó)家藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于氯胺酮管理問題的通知》第九條規(guī)定：“目前已批準(zhǔn)的氯胺酮制劑有注射劑和粉針劑，按處方藥管理，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)憑醫(yī)生處方使用，零售藥店不得經(jīng)營(yíng)氯胺酮制劑?！笨梢?，在本案案發(fā)期間，鹽酸氯胺酮注射液系國(guó)家專營(yíng)、專賣物品，完全符合刑法第二百二十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品”的特征，只能在醫(yī)療機(jī)構(gòu)憑醫(yī)生處方使用，連零售藥店都沒有資格經(jīng)營(yíng)氯氨酮制劑，更不論個(gè)人經(jīng)營(yíng)了。因此，被告人古展群、陳華耀、余偉林、古云霞在未經(jīng)許可實(shí)際上也不可能得到許可的情況下非法經(jīng)營(yíng)鹽酸氯胺酮注射液，擾亂了市場(chǎng)秩序，在性質(zhì)上屬于非法經(jīng)營(yíng)行為。
由于刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪是以“情節(jié)嚴(yán)重”作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)本案四被告人的非法經(jīng)營(yíng)行為能否以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任就涉及如何界定行為人非法經(jīng)營(yíng)行為的情節(jié)是否嚴(yán)重的問題。對(duì)此，在司法實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合其非法經(jīng)營(yíng)行為的行政違法性、危害后果、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和違法所得數(shù)額等因素來(lái)全面分析認(rèn)定。
結(jié)合本案案情考察，首先，四被告人違反了我國(guó)藥品監(jiān)督管理法規(guī)，大肆進(jìn)行可用來(lái)制造毒品的鹽酸氯氨酮注射液的非法買賣，嚴(yán)重干擾了國(guó)家對(duì)鹽酸氯氨酮注射液經(jīng)營(yíng)的正常管理秩序，具有嚴(yán)重行政違法性。其次，從危害后果看，本案的非法經(jīng)營(yíng)行為不僅直接侵犯了國(guó)家對(duì)醫(yī)藥市場(chǎng)的正常管理秩序，而且由于犯罪對(duì)象的特殊性，還間接侵犯了國(guó)家對(duì)精神藥品的管制。盡管從刑法上不宜認(rèn)定為非法買賣制毒物品罪，但是，上述四被告人的行為導(dǎo)致了大批制劑被不法分子利用制成氯胺酮這種毒品以及部分氯氨酮毒品流入社會(huì)的嚴(yán)重后果。最后，從非法經(jīng)營(yíng)和違法所得數(shù)額來(lái)看，本案四被告人非法買賣鹽酸氯氨酮注射液達(dá)220箱（每箱3000支，共66萬(wàn)支），古展群非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為40.92萬(wàn)元，違法所得數(shù)額為37萬(wàn)元；陳華耀違法所得為33.66萬(wàn)元；古云霞違法所得為13萬(wàn)元；余偉林違法所得為3萬(wàn)余元。結(jié)合2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第七十條規(guī)定的個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在1萬(wàn)元以上的非法經(jīng)營(yíng)罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與違法所得數(shù)額均較大，理應(yīng)追究刑事責(zé)任。綜上，本案四被告人非法買賣鹽酸氯氨酮注射液的行為，已經(jīng)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，二審法院以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)四被告人定罪處罰的判決是正確的。