【第489號】陳宗緯、王文澤、鄭淳中非法經(jīng)營案——超越經(jīng)營范圍向社會公眾代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股權(quán)是否構(gòu)成犯罪
一、基本案情
被告單位浙江省寧波利百代投資咨詢有限公司，住所地浙江省寧波市海曙區(qū)開明街396號1202~1206室。法定代表人呂志明。
被告人陳宗緯，男，1965年3月22日出生，大學文化，原系浙江省寧波利百代投資咨詢有限公司總經(jīng)理。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2005年1月7日被逮捕。
被告人王文澤，男，1976年1月11日出生，高中文化，原系寧波利百代投資咨詢有限公司董事長。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2005年1月7日被逮捕。
被告人鄭淳中，男，1980年6月19日出生，大專文化，原系寧波利百代投資咨詢有限公司副總經(jīng)理。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2005年1月7日被逮捕。
浙江省寧波市人民檢察院以被告單位寧波利百代投資咨詢有限公司及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中犯非法經(jīng)營罪向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鸸V。
被告單位的訴訟代表人、被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中及其辯護人對起訴書指控的基本事實無異議，但提出：被告單位與被告人從事的是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，并非經(jīng)營證券業(yè)務(wù)；未上市股份有限公司的股權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓，被告單位、被告人的行為合法；中國證券監(jiān)督管理委員會對產(chǎn)權(quán)交易無監(jiān)管權(quán)，無權(quán)對被告單位和被告人的行為作出定性；被告單位、被告人在工商部門核準其增加“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”項目后，對經(jīng)營范圍的合法性產(chǎn)生合理信賴，主觀上沒有犯罪故意，故其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
寧波市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
2003年12月，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中趁浙江省寧波市海曙區(qū)南門街道招商引資之機，冒用他人的身份證，并讓他人進行工商登記注冊，為己設(shè)立寧波利百代投資咨詢有限公司。陳宗緯、王文澤、鄭淳中分別擔任該公司的總經(jīng)理、董事長、副總經(jīng)理。該公司經(jīng)營范圍為：實業(yè)項目投資策劃、咨詢，會計業(yè)務(wù)咨詢，企業(yè)管理咨詢，企業(yè)股份制改造、企業(yè)轉(zhuǎn)制策劃、咨詢。
公司成立后，三被告人即通過由臺灣人周文龍、蕭元才等人設(shè)立的南京聰泰投資管理有限公司，為未上市的陜西陽光生物工程股份有限公司、西部世紀軟件股份有限公司、西安圣威科技實業(yè)股份有限公司、陜西中科航天農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司4家非上市股份有限公司代理銷售股票，并與南京聰泰投資管理公司確定每股對外銷售價格及內(nèi)部交割價。三被告人以股票短期內(nèi)即可上市并可獲取高額的原始股回報為名，指使其公司業(yè)務(wù)員向他人推銷上述公司的股票。
2004年3月30日，浙江省寧波市工商行政管理局以寧波利百代投資咨詢有限公司從事上述業(yè)務(wù)超出核準登記的經(jīng)營范圍為由，作出責令改正并罰款人民幣1萬元的處罰決定。同年4月，該公司經(jīng)核準增加了“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營項目，繼續(xù)代理銷售上述4家公司的股票。至2004年11月底，三被告人共計向216名投資者銷售上述陜西省4家非上市股份有限公司的股票總股數(shù)達188.85萬股，銷售總金額達人民幣657.77萬元，從中獲利人民幣240余萬元。
寧波市中級人民法院認為，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中超越工商核準登記的公司經(jīng)營范圍，未經(jīng)法定機關(guān)批準，向社會公眾代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股權(quán)，在因超范圍經(jīng)營被行政處罰后，以增加“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營項目為由繼續(xù)超范圍經(jīng)營，在有關(guān)行政執(zhí)法部門指出其無權(quán)經(jīng)營后仍不停止該經(jīng)營活動，其行為屬未經(jīng)批準非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂國家證券市場，且犯罪情節(jié)特別嚴重，均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。三被告人為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而設(shè)立公司，且公司成立后以非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)為主要活動，故不能以單位犯罪論處，應(yīng)當認定為自然人犯罪。公訴機關(guān)關(guān)于本案系單位犯罪的指控不當，應(yīng)予糾正。被告人鄭淳中在共同犯罪中所起作用相對較小，對其可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
1.被告人陳宗緯犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣二百五十萬元。
2.被告人王文澤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣二百五十萬元。
3.被告人鄭淳中犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二百五十萬元。
4.三被告人違法所得之贓款予以繼續(xù)追繳。
一審宣判后，三被告人以代理轉(zhuǎn)讓非上市股份公司股權(quán)不屬從事證券業(yè)務(wù)，未超范圍經(jīng)營，沒有犯罪故意為由，向浙江省高級人民法院提出上訴。
浙江省高級人民法院認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.代理轉(zhuǎn)讓非上市公司的股權(quán)是否屬于刑法第二百二十五條第（三）項規(guī)定的“經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”?
2.三被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?
三、裁判理由
?。ㄒ唬膶嵸|(zhì)的解釋論出發(fā)，應(yīng)將代理轉(zhuǎn)讓非上市公司股權(quán)的行為認定為刑法第二百二十五條第（三）項規(guī)定的“經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”。
依據(jù)刑法第二百二十五條第（三）項，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，對本案三被告人行為定性的關(guān)鍵在于，是否可以將代理轉(zhuǎn)讓非上市公司股權(quán)的行為認定為“經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”。如能認定，則具備了依據(jù)該項規(guī)定認定被告人行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提；否則，就不能引用此項規(guī)定作為裁判依據(jù)。被告人及其辯護人均提出，非上市股份有限公司的股權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，被告人代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股權(quán)系開展正常的產(chǎn)權(quán)交易業(yè)務(wù)，并非經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。我們認為，對三被告人的行為可認定為“經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”。主要理由是：
1.三被告人的行為符合“經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”的實質(zhì)特征，系變相經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。證券業(yè)務(wù)分為證券核心業(yè)務(wù)和證券外延業(yè)務(wù)，核心業(yè)務(wù)包括證券承銷、證券自營、證券經(jīng)紀等，外延業(yè)務(wù)是除核心業(yè)務(wù)之外圍繞證券發(fā)行、交易所產(chǎn)生的業(yè)務(wù)，如證券投資咨詢、財務(wù)顧問、資產(chǎn)管理等。我國證券法自1999年7月1日施行以來，所規(guī)定的“證券業(yè)務(wù)”均包括核心業(yè)務(wù)和外延業(yè)務(wù)。由于我國證券市場實行證券業(yè)務(wù)許可制度，只有經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準的證券公司才能經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，其他任何單位和個人均不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。本案中，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中設(shè)立寧波利百代投資咨詢有限公司后，即通過南京聰泰投資管理有限公司為陜西省的四家非上市股份有限公司代理銷售股票，投資者達216人。這種行為具有證券核心業(yè)務(wù)中“證券承銷”的實質(zhì)特征，系變相承銷證券，故可以認為“經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”。同時，因被告人所設(shè)立的公司未取得中國證券監(jiān)督管理委員會核發(fā)的證券業(yè)務(wù)許可證，其擅自代理銷售非上市公司的股票違反了證券法，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。
2.拆細轉(zhuǎn)讓非上市公司股權(quán)不是合法的產(chǎn)權(quán)交易行為。一般認為，產(chǎn)權(quán)是指一定經(jīng)濟主體對資產(chǎn)所有、使用、處分并獲得相應(yīng)收益的權(quán)利，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等各類財產(chǎn)權(quán)利。產(chǎn)權(quán)交易就是產(chǎn)權(quán)主體將合法擁有的產(chǎn)權(quán)，通過產(chǎn)權(quán)交易市場實行有償轉(zhuǎn)讓的行為。依據(jù)被告人行為時的公司法（1999年12月25日修訂），以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司的股票為記名股票，由全體發(fā)起人認購；股東轉(zhuǎn)讓記名股票，必須在依法設(shè)立的證券交易場所進行，且應(yīng)當以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓。但我國依法設(shè)立的證券交易場所只有上海證券交易所和深圳證券交易所，而這兩家交易所僅開展上市公司的股份轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。鑒于此，為解決實踐中大量存在的非上市公司的股份轉(zhuǎn)讓問題，各地的普遍做法是制定地方性法規(guī)或者規(guī)章，允許非上市公司的股權(quán)在產(chǎn)權(quán)交易所進行轉(zhuǎn)讓。從這個角度看，本案中三被告人代理轉(zhuǎn)讓陜西省四家非上市股份公司股權(quán)的行為，一定程度上具有產(chǎn)權(quán)交易性質(zhì)。
但是，對于非上市公司的股權(quán)具體以何種方式轉(zhuǎn)讓，有關(guān)地方性法規(guī)或者規(guī)章一般只規(guī)定了協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，都不允許拆細轉(zhuǎn)讓。對于實踐中出現(xiàn)的拆細轉(zhuǎn)讓非上市公司股權(quán)的行為，監(jiān)管部門歷來采取禁止的立場。1998年3月25日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了證監(jiān)會《清理整頓場外非法股票交易方案》，要求把未經(jīng)國務(wù)院批準設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所從事的拆細交易和權(quán)證交易作為“場外非法股票交易”行為而加以徹底清理。該文件下發(fā)后，證監(jiān)會對地方產(chǎn)權(quán)交易市場作出了不成文的“不得拆細、不得連續(xù)、不得標準化”的“三不”規(guī)定。2006年12月國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，2008年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》，均要求打擊包括非法代理轉(zhuǎn)讓非上市公司股票在內(nèi)的各種證券違法犯罪活動。由此可見，拆細轉(zhuǎn)讓非上市公司的股權(quán)歷來不屬于合法的產(chǎn)權(quán)交易方式，因此本案三被告人稱其行為系合法產(chǎn)權(quán)交易行為的辯解不能成立。即使不否認被告人的行為在一定程度上具有產(chǎn)權(quán)交易性質(zhì)，但這種性質(zhì)并不影響認定其行為屬于變相“經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”。
（二）三被告人非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
上述分析表明，三被告人的行為屬于未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，依據(jù)刑法第二百二十五條之規(guī)定，只有非法經(jīng)營情節(jié)嚴重的，才能定罪處罰。對于“情節(jié)嚴重”，實踐中主要應(yīng)以非法經(jīng)營額和非法獲利額為基礎(chǔ)并綜合考慮其他情節(jié)加以認定，如從事非法經(jīng)營活動經(jīng)行政處罰仍不悔改，非法經(jīng)營造成嚴重后果，等等。本案中，三被告人的行為不僅滿足了“情節(jié)嚴重”的條件，而且屬于“情節(jié)特別嚴重”，主要體現(xiàn)在：
1.三被告人設(shè)立公司后超范圍經(jīng)營，經(jīng)工商部門指出后未改正。三被告人設(shè)立的公司系投資咨詢公司，不具有經(jīng)營證券的資格，也不具有經(jīng)營產(chǎn)權(quán)交易業(yè)務(wù)的資格。根據(jù)2003年3月20日公布施行的《浙江省產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則》，產(chǎn)權(quán)交易經(jīng)紀機構(gòu)是指具有產(chǎn)權(quán)交易從業(yè)資格，接受企業(yè)委托代理產(chǎn)權(quán)交易的中介機構(gòu)，且從事產(chǎn)權(quán)交易業(yè)務(wù)的人員須具有相應(yīng)的經(jīng)紀資格。被告人經(jīng)營的公司既未被授權(quán)或許可經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，又不具備產(chǎn)權(quán)交易經(jīng)紀機構(gòu)資格，顯屬超范圍經(jīng)營。2004年3月，寧波市工商行政管理局以該公司超范圍經(jīng)營為由，作出責令改正并罰款1萬元的處罰決定。同年4月，該公司經(jīng)核準增加了“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營項目，繼續(xù)代理銷售非上市公司的股票。但是，“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”是指接受產(chǎn)權(quán)所有人委托，以產(chǎn)權(quán)所有人的名義向產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)提出產(chǎn)權(quán)交易申請服務(wù)活動，不包括直接從事產(chǎn)權(quán)交易活動。該公司在增加“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營項目后經(jīng)營非上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)仍屬超范圍經(jīng)營，被告人所經(jīng)營的公司經(jīng)工商部門處罰后繼續(xù)向社會公眾出售未上市公司的股份，顯然屬于惡意超范圍經(jīng)營。
2.三被告人的經(jīng)營數(shù)額和獲利數(shù)額特別巨大。被告人指使其公司業(yè)務(wù)員向社會公眾推銷非上市公司的股票，轉(zhuǎn)讓總金額達657.77萬元，三被告人從中獲利240余萬元。鑒于目前尚無司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的具體數(shù)額標準，裁判時須參照相關(guān)司法解釋加以認定。例如，《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一、十二條規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一至十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人經(jīng)營數(shù)額在15萬~30萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在5萬-10萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴重”最。高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一、二條規(guī)定，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場秩序，經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額500萬元以上的，或者經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費損失數(shù)額500萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴重”。以這兩個司法解釋的規(guī)定為參照，均可認定本案三被告人的經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額達到了“情節(jié)特別嚴重”的條件。
3.三被告人的行為擾亂了國家證券市場秩序，易引發(fā)群體性事件，社會危害性嚴重。三被告人所經(jīng)營的公司在近一年左右時間內(nèi)，以股票短期內(nèi)即可上市并可獲取高額的原始股回報為名，共誘騙216名投資者購買陜西省四家非上市股份有限公司的股票，客觀上形成了難以有效監(jiān)管的“場外交易”市場，嚴重擾亂了國家證券市場秩序。同時，一旦被告人屆時無法兌現(xiàn)承諾，投資者無法獲利甚至造成重大損失，則極可能發(fā)生群體性事件，影響當?shù)厣鐣€(wěn)定。本案投資者手中持有的所謂股權(quán)證是否有效，是否得到涉案中介機構(gòu)和股份公司的認可都存在很大風險。被告人經(jīng)營的公司在交易中獲取暴利，應(yīng)予嚴厲懲治，否則必然會引發(fā)嚴重的社會問題。
綜上，本案三被告人超越工商核準登記的公司經(jīng)營范圍，未經(jīng)法定機關(guān)批準，向社會公眾代理轉(zhuǎn)讓非上市股份公司的股權(quán)，屬非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控本案為單位犯罪，要求同時追究三被告人及其設(shè)立的寧波利百代投資咨詢有限公司的刑事責任，但鑒于三被告人設(shè)立公司的目的在于從事非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，且公司設(shè)立后以實施該犯罪為主要活動，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條之規(guī)定，不應(yīng)以單位犯罪論處，故法院依法作出本案不屬于單位犯罪的判決是正確的。