【第564號(hào)】周新橋等非法經(jīng)營(yíng)案——刑法修正案頒布實(shí)施前未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪
一、基本案情
被告人周新橋，男，1956年12月22日出生，宜昌市融匯經(jīng)濟(jì)信息咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)融匯公司）董事長(zhǎng)。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人董親京，男，1970年4月19日出生，融匯公司總經(jīng)理。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人楊冬軍，女，1970年12月30日出生，融匯公司職工。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人董紀(jì)京，男，1958年4月20日出生，融匯公司職工。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人王斌，男，1969年10月24日出生，融匯公司會(huì)計(jì)。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2000年12月22日被逮捕。
被告人田建軍，男，1976年8月1日出生，融匯公司深圳盤(pán)房報(bào)單員。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2000年12月22日被逮捕。
湖北省宜昌市西陵區(qū)人民檢察院以六被告人犯非法經(jīng)營(yíng)罪，向宜昌市西陵區(qū)人民法院提起公訴。
被告人周新橋認(rèn)為指控基本屬實(shí)。其辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見(jiàn)：第一，本案僅達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重這一構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的起點(diǎn)，應(yīng)按起點(diǎn)量刑；第二，犯罪數(shù)額應(yīng)以融匯公司為此收取的服務(wù)費(fèi)計(jì)算，且數(shù)額的起算應(yīng)從1999年12月24日開(kāi)始計(jì)算；第三，將國(guó)盤(pán)期貨認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)值得商榷；第四，本案應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪；第五，周新橋不應(yīng)對(duì)全案負(fù)責(zé)，只能按其在案件中所起的實(shí)際作用定罪量刑。
被告人董親京認(rèn)為指控不屬實(shí)，并辯稱(chēng)融匯公司成立后，從事證券投資咨詢(xún)，公司僅為客戶(hù)提供了一些方便；工商局知道融匯公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)情況，并未認(rèn)定是非法經(jīng)營(yíng)。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為，董親京有自首情節(jié)，不是主犯。
被告人楊冬軍辯稱(chēng)，其不是公司的監(jiān)事，沒(méi)有參與周新橋、董親京等人的商議，認(rèn)定的數(shù)額有問(wèn)題。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為，楊冬軍是從犯，有投案自首的情節(jié)。被告人董紀(jì)京辯稱(chēng)，其對(duì)融匯公司經(jīng)營(yíng)恒生指數(shù)、國(guó)內(nèi)期貨并不知曉，其僅只參與辦培訓(xùn)班、業(yè)務(wù)咨詢(xún)等合法經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不構(gòu)成犯罪。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為，董紀(jì)京未參與商議做香港恒生指數(shù)，董紀(jì)京在公司的職責(zé)是搞培訓(xùn)，為客戶(hù)提供股票、期貨咨詢(xún)服務(wù)；指控董紀(jì)京在培訓(xùn)講課時(shí)鼓動(dòng)股民炒恒指，證據(jù)不足。
被告人王斌及其辯護(hù)人均作無(wú)罪辯護(hù)。
被告人田建軍辯稱(chēng)其不是融匯公司的職工，不構(gòu)成犯罪。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為，田建軍在主觀上沒(méi)有參與非法經(jīng)營(yíng)的故意，在客觀上對(duì)本案起不到促進(jìn)作用，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
宜昌市西陵區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：
1998年3月31日融匯公司注冊(cè)成立，其經(jīng)營(yíng)范圍為：證券投資咨詢(xún)、期貨投資咨詢(xún)、經(jīng)濟(jì)信息咨詢(xún)、電腦軟件咨詢(xún)服務(wù)。被告人周新橋、楊冬軍、王斌、董紀(jì)京均為股東，周新橋任董事長(zhǎng)，董親京任總經(jīng)理。周新橋、董親京為獲取高額利潤(rùn)商定設(shè)立交易盤(pán)房，自1998年6月起，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶(hù)經(jīng)營(yíng)香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國(guó)內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)。楊冬軍為客戶(hù)部負(fù)責(zé)人，董紀(jì)京為咨詢(xún)部負(fù)責(zé)人，王斌為財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)人，六人均參與了經(jīng)營(yíng)香港恒生指數(shù)期貨、國(guó)內(nèi)商品期貨的活動(dòng)。董親京、楊冬軍、田建軍到深圳設(shè)立交易盤(pán)房，并將田建軍留在深圳負(fù)責(zé)香港恒生指數(shù)期貨的具體經(jīng)營(yíng)。周新橋以其個(gè)人名義在新鴻基期貨實(shí)業(yè)公司設(shè)立一條信息道，客戶(hù)均通過(guò)該信息道進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。1999年12月25日至2000年8月31日共收取客戶(hù)人民幣（下同）9253411.95元，收取交易手續(xù)費(fèi)1102592元。六人還利用融匯公司在華中公司的賬戶(hù)，招攬客戶(hù)在融匯公司開(kāi)戶(hù)經(jīng)營(yíng)國(guó)內(nèi)商品期貨。1999年12月25日至2000年8月31日期間，收取客戶(hù)現(xiàn)金83，088元，獲取手續(xù)費(fèi)12700元。
宜昌市西陵區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人周新橋、董親京、楊冬軍、董紀(jì)京、王斌、田建軍在未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的前提下，非法經(jīng)營(yíng)香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國(guó)內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人周新橋、董親京在本案中，起主要和決定作用，是本案的主犯；被告人楊冬軍、董紀(jì)京、王斌、田建軍是本案的從犯，應(yīng)依法從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款及第二十七條的規(guī)定，判決如下：
1.被告人周新橋、董親京犯非法經(jīng)營(yíng)罪，各判處有期徒刑三年，各并處罰金5萬(wàn)元；
2.被告人楊冬軍、董紀(jì)京、王斌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，各判處有期徒刑一年六個(gè)月，各并處罰金3萬(wàn)元；
3.被告人田建軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元。
一審宣判后，六被告人未提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問(wèn)題
1.本案被告人周新橋等人在1999年12月25日（刑法修正案公布實(shí)施之日）以前的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪?
2.對(duì)本案各被告人是按單位犯罪進(jìn)行處罰還是按自然人犯罪處罰?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍景副桓嫒酥苄聵虻热嗽谛谭ㄐ拚腹紝?shí)施之日以前的經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)行為，依照當(dāng)時(shí)的相關(guān)行政法律規(guī)定和刑法第二百二十五條第三項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。
1999年12月25日公布實(shí)施的刑法修正案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修正案》）第八條規(guī)定：“刑法第二百二十五條增加一項(xiàng)，作為第三項(xiàng)：‘未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；’原第三項(xiàng)改為第四項(xiàng)?！睋?jù)此，將本案六被告人在1999年12月25日之后經(jīng)營(yíng)期貨的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪沒(méi)有疑義，但對(duì)于六被告人在1999年12月25日之前經(jīng)營(yíng)期貨的行為，是否也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，這就涉及如何理解適用在《修正案》出臺(tái)前刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)：“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的法律含義（理論上通常將其稱(chēng)為“兜底條款”）。因此，必須把以下幾個(gè)方面的問(wèn)題理解透徹，方能正確把握。
首先，非法經(jīng)營(yíng)罪中的“經(jīng)營(yíng)行為”的具體內(nèi)涵與外延。作為“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)犯罪行為，“經(jīng)營(yíng)”一詞理應(yīng)是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的“經(jīng)營(yíng)”活動(dòng)，通常指市場(chǎng)主體以營(yíng)利為目的，從事某項(xiàng)能夠?yàn)樽约簬?lái)利益的活動(dòng)。由此可知，經(jīng)營(yíng)行為具有營(yíng)利的特點(diǎn)，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。強(qiáng)調(diào)此“經(jīng)營(yíng)”行為以營(yíng)利為目的是必要的，故“經(jīng)營(yíng)行為”應(yīng)解釋為以營(yíng)利為目的的市場(chǎng)行為。
其次，非法經(jīng)營(yíng)罪中“非法”的法律含義。根據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”是本罪成立的特定前提條件，即只要是“違反國(guó)家規(guī)定”的經(jīng)營(yíng)行為，就是本罪中的“非法”經(jīng)營(yíng)行為。根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等。
最后，非法經(jīng)營(yíng)罪的“非法經(jīng)營(yíng)行為”必須具有行政違法性和刑事違法性的雙重性質(zhì)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，國(guó)家會(huì)在不同時(shí)期對(duì)一些特殊物品實(shí)行專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)以及對(duì)一些特殊的經(jīng)營(yíng)行為實(shí)施許可證、審批制度，以此禁止非法經(jīng)營(yíng)行為，維護(hù)國(guó)家的正常市場(chǎng)秩序。從刑法第二百二十五條列舉的前三項(xiàng)非法經(jīng)營(yíng)行為可以看出，無(wú)論是專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)物品，還是進(jìn)出口許可證以及其他經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，都與國(guó)家特定的經(jīng)營(yíng)許可制度有關(guān)。換言之，非法經(jīng)營(yíng)罪的行政違法性是其刑事違法性的前提。只有違反了行政法規(guī)的行為，經(jīng)過(guò)刑事法律的選擇將其中嚴(yán)重的違法行為規(guī)定為犯罪，才構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)犯罪。就此而言，可以說(shuō)非法經(jīng)營(yíng)犯罪均具有行政違法和刑事違法的雙重性，行政違法性是刑事違法性的前提。
需要注意的是，由于國(guó)家根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和社會(huì)發(fā)展的具體情況，不斷對(duì)專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)和限制性經(jīng)營(yíng)以及對(duì)實(shí)行許可證制度的范圍進(jìn)行調(diào)整，相應(yīng)的法律、法規(guī)也隨之發(fā)生變化，因此在把握本罪的特定犯罪前提條件時(shí)，應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)有效的法律、法規(guī)為依據(jù)。法律、法規(guī)沒(méi)有明文規(guī)定禁止經(jīng)營(yíng)的物品，任何人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，即使造成了市場(chǎng)秩序的嚴(yán)重破壞，也不能以非法經(jīng)營(yíng)犯罪論處，這不僅是罪刑法定原則之要求，更是非法經(jīng)營(yíng)罪之法定犯特征使然。當(dāng)然，如果行為人的經(jīng)營(yíng)行為觸犯了刑法的其他規(guī)定，構(gòu)成其他犯罪的，則應(yīng)以其他犯罪依法追究。
根據(jù)以上分析，非法經(jīng)營(yíng)罪中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，就是指除第二百二十五條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)以外的其他違反與經(jīng)營(yíng)許可制度有關(guān)法律、法規(guī)且嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為。
本案被告人周新橋等人均未取得從事期貨經(jīng)營(yíng)資格，在融匯公司注冊(cè)成立后，為獲取高額利潤(rùn)商定設(shè)立交易盤(pán)房，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶(hù)炒作香港恒生指數(shù)期貨和國(guó)內(nèi)商品期貨，收取交易手續(xù)費(fèi)，其行為是以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為。要認(rèn)定本案六被告人在《修正案》頒布實(shí)施之前實(shí)施的經(jīng)營(yíng)期貨的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，取決于其行為時(shí)是否違反了國(guó)家當(dāng)時(shí)對(duì)期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格的許可制度。因此，有必要厘清我國(guó)關(guān)于期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的法律規(guī)定，才能作出正確裁判。
證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，均屬于金融業(yè)務(wù)。經(jīng)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)資格、經(jīng)營(yíng)能力以及經(jīng)營(yíng)行為等，直接關(guān)系到廣大社會(huì)公眾的利益和整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展，國(guó)家對(duì)于期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格有著明確和嚴(yán)格的規(guī)定。1993年11月4日《國(guó)務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決制止期貨市場(chǎng)盲目發(fā)展的通知》、1995年7月20日《國(guó)務(wù)院關(guān)于批轉(zhuǎn)國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)1995年證券期貨工作安排意見(jiàn)的通知》、1998年8月1日《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步整頓和規(guī)范期貨市場(chǎng)的通知》均明確規(guī)定了未取得許可證的機(jī)構(gòu)和單位一律不得從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。1999年9月1日起施行的《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定中第六十五條明確規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人違反本條例規(guī)定，擅自從事境外期貨交易的，予以取締，沒(méi)收違法所得??構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。任何單位或者個(gè)人非法設(shè)立或者變相設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司，或者擅自從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的，予以取締，并依照前款的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?007年4月15日起施行的《期貨交易管理?xiàng)l例》重新明確了對(duì)期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的嚴(yán)格規(guī)定與資格許可制度以及追究刑事責(zé)任的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，凡是未經(jīng)特別許可經(jīng)營(yíng)期貨或者期貨經(jīng)營(yíng)者未達(dá)規(guī)定條件的，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。本案六被告人自1998年6月起，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶(hù)經(jīng)營(yíng)香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國(guó)內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)的行為，毫無(wú)疑問(wèn)是未經(jīng)批準(zhǔn)違法從事應(yīng)當(dāng)具有特定資格的民事主體才能進(jìn)入的特定市場(chǎng)，屬于違反國(guó)家規(guī)定進(jìn)行的非法經(jīng)營(yíng)行為，且給客戶(hù)造成巨大損失，社會(huì)危害嚴(yán)重。因此，其在1999年12月25日之前的行為也構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
?。ǘ┍景阜缸镏黧w應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪，而非單位犯罪。犯罪主體分為兩類(lèi)，即自然人犯罪主體和單位犯罪主體。由于刑法中對(duì)自然人犯罪和單位犯罪判處的刑罰不同，一般而言，對(duì)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處的刑罰較自然人犯罪判處的刑罰要輕。因此，有些犯罪分子為規(guī)避法律的嚴(yán)厲制裁，在實(shí)施犯罪行為以前，采用欺騙等手段設(shè)立公司、企業(yè)，而后以該公司、企業(yè)的名義實(shí)施犯罪活動(dòng)。同時(shí)，司法實(shí)踐中還有一種情形，也是基于規(guī)避法律嚴(yán)厲制裁的心理而實(shí)施的以公司、企業(yè)的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作掩護(hù)的犯罪行為，如有的公司、企業(yè)成立后，雖然按照核定的經(jīng)營(yíng)范圍開(kāi)展了一些合法業(yè)務(wù)活動(dòng)，但還是以實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為主要活動(dòng)。為打擊這類(lèi)規(guī)避法律制裁的犯罪活動(dòng)，《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條明確規(guī)定：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。據(jù)此，在司法實(shí)踐中對(duì)于形式上以單位作為犯罪主體出現(xiàn)的犯罪，應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)案件的具體情形認(rèn)定涉案單位是否屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立單位”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，以準(zhǔn)確區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪。
本案中，宜昌市融匯經(jīng)濟(jì)信息咨詢(xún)有限公司于1999年3月注冊(cè)成立，本不具有經(jīng)營(yíng)期貨的資格，而六被告人于1999年6月至2000年8月間，一直利用融匯公司的名義，非法經(jīng)營(yíng)香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國(guó)內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)，并獲取高額利潤(rùn)。從融匯公司的經(jīng)營(yíng)情況來(lái)看，其主要的經(jīng)營(yíng)行為就是實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)期貨的行為，符合上述司法解釋規(guī)定的“公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”的情形，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)六被告人的行為不以單位犯罪論處，而以自然人犯罪定罪處罰，對(duì)此法院的認(rèn)定是準(zhǔn)確的。