【200816014】非法經(jīng)營書刊類犯罪的司法認定
文/賀平凡 沈言（一審主審法官）
【裁判要旨】
行為人既販賣淫穢書刊又非法經(jīng)營其他非法出版物的，應(yīng)以販賣淫穢物品牟利罪和非法經(jīng)營罪兩罪并罰。對于非法經(jīng)營假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物的行為應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條。
■案號 一審：（2007）滬二中刑初字第141號 二審：（2008）滬高刑終字第3號
【案情】
2006年1月至2007年4月間，被告人張建、胡成芳為非法牟利，在未取得《出版物經(jīng)營許可證》的情況下，由張建負責聯(lián)系從河南省鄭州市、新鄉(xiāng)市以及廣東省廣州市購買淫穢書刊及其他假冒、偽造出版單位名稱等非法出版物，并通過快運公司運至上海市。貨物抵滬后，一小部分由張建提取，絕大部分由張建指使胡成芳提取，兩人將所購進的淫穢書刊及其他假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物存放于由張建在滬租借的多處房屋內(nèi)。后被告人張建、胡成芳在滬向朱樹波、李學平等人銷售上述淫穢書刊及其他非法出版物。2007年4月25日，公安機關(guān)在張建租借的多處房屋內(nèi)共繳獲淫穢書刊5200余冊、淫穢撲克230副及其他假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物2.6萬余冊。次日，公安機關(guān)在快運公司查獲淫穢書刊5900余冊和其他假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物6500余冊。
上海市人民檢察院第二分院指控被告人張建、胡成芳的行為已構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪和非法經(jīng)營罪，對兩名被告人應(yīng)予數(shù)罪并罰。
被告人張建及其辯護人、被告人胡成芳對起訴指控的罪名不持異議，被告人胡成芳的辯護人認為胡成芳只實施了一個行為，僅構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在共同販賣淫穢物品牟利活動中，胡成芳處于從屬地位，建議對胡成芳從輕或者減輕處罰。
【審判】
上海市第二中級人民法院認為，被告人張建、胡成芳以牟利為目的，販賣淫穢書刊1.1萬余冊、淫穢撲克230副，其行為已構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，且情節(jié)特別嚴重；被告人張建、胡成芳還違反國家規(guī)定，在未取得《出版物經(jīng)營許可證》的情況下，非法發(fā)行其他假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物3.2萬余冊，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對兩名被告人依法應(yīng)兩罪并罰，予以懲處。在共同犯罪中，被告人胡成芳所起的作用小于被告人張建，對胡成芳酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二百二十五條第（四）項、第六十九條、第二十五條第一款、第六十四條和最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第二款第（二）項、第三款、第十五條之規(guī)定，對被告人張建以販賣淫穢物品牟利罪判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣八萬元，以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金人民幣十萬元；對被告人胡成芳以販賣淫穢物品牟利罪判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣四萬元；以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金人民幣五萬元；查獲的淫穢書刊、淫穢撲克及其他非法出版物予以沒收。
一審宣判后，被告人張建、胡成芳不服，向上海市高級人民法院提出上訴。上訴人張建辯稱，其設(shè)攤販賣書刊時已向相關(guān)市場管理部門繳納了管理費，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人胡成芳及其辯護人認為，胡成芳系在張建的指使和授意下實施犯罪，屬于從犯，一審量刑過重，其因犯販賣淫穢物品牟利罪的量刑應(yīng)在十年以下判處刑罰。
上海市高級人民法院經(jīng)審理后認為，上訴人張建在未取得《出版物經(jīng)營許可證》的情況下，從事非法出版物的經(jīng)營，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪論處。在本案的共同犯罪中，上訴人張建起意犯罪并負責聯(lián)系訂貨、部分提貨和銷售，上訴人胡成芳受張建指使積極參與了提貨及銷售，原判鑒于兩人在共同犯罪中的地位及作用，未區(qū)分主從犯，同時在具體量刑時予以區(qū)別對待，并無不當。因此，對上訴人張建的辯解、上訴人胡成芳及其辯護人的辯護意見均不予采納。原判認定被告人張建、胡成芳犯販賣淫穢物品牟利罪、非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當，訴訟程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案主要有兩個疑難問題需要解決，一是被告人張建、胡成芳的行為僅構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪一罪還是構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪和非法經(jīng)營罪兩罪；二是如何適用最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。
一、被告人張建、胡成芳既販賣淫穢書刊、撲克，又非法經(jīng)營其他非法出版物，實施的是兩個行為，對兩名被告人應(yīng)以販賣淫穢物品牟利罪和非法經(jīng)營罪兩罪并罰。
販賣淫穢物品牟利罪與非法經(jīng)營罪具有法條競合關(guān)系。法條競合中數(shù)法條之間的競合關(guān)系可以表現(xiàn)為包容競合和交叉競合。販賣淫穢物品牟利罪與非法經(jīng)營罪屬于交叉的競合關(guān)系。販賣淫穢出版物的行為具有非法經(jīng)營的性質(zhì)，淫穢出版物也屬于非法出版物的性質(zhì)，因此兩罪在行為方式和行為對象的非法性質(zhì)上具有重合性。販賣淫穢物品牟利罪侵犯的客體是國家對文化娛樂制品的管理制度和良好的社會風尚，非法經(jīng)營罪侵犯的客體是市場管理秩序，因此兩罪在侵犯客體上具有交叉關(guān)系。由于法條競合是因一個犯罪行為同時符合數(shù)個刑法條文所引起的法律現(xiàn)象，因此，其法律適用的一個總的原則是對行為人只能選擇適用競合數(shù)法條中的一個法條進行定罪量刑，而不能重復適用數(shù)法條，不能實行數(shù)罪并罰。法條競合的基本法律適用原則是特別法優(yōu)于普通法。根據(jù)上述原則，對于單純的販賣淫穢出版物牟利的行為，一般以販賣淫穢物品牟利罪一罪論處。
而本案中，被告人張建、胡成芳以牟利為目的，販賣淫穢書刊1.1萬余冊、淫穢撲克230副；還違反國家規(guī)定，在未取得《出版物經(jīng)營許可證》的情況下非法經(jīng)營其他假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物3.2萬余冊，兩名被告人實際上實施了兩個行為，不同于單純販賣淫穢出版物的一個行為，不存在競合關(guān)系。因為如前所述，法條競合的主要特征之一是行為人只實施了一個行為。因此，一、二審法院認定被告人張建、胡成芳構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪和非法經(jīng)營罪，對其兩罪并罰是正確的。
二、對于被告人張建、胡成芳非法經(jīng)營假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物的行為應(yīng)適用《解釋》第15條。
為依法懲治非法出版物犯罪活動，凈化書刊文化市場，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院于1998年12月23日公布了《解釋》?！督忉尅饭灿?8條，涉及了刑法中規(guī)定的有關(guān)打擊非法出版物犯罪的所有條文。其中，第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”第15條規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”雖然《解釋》第11條、第15條均規(guī)定了非法出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物以非法經(jīng)營罪定罪處罰，但是《解釋》第11條、第15條規(guī)定了所要處罰的不同情形，結(jié)合刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪論處的量刑幅度也不同。適用《解釋》第11條，有兩個量刑幅度，即情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。而適用《解釋》第15條，因為該條規(guī)定情節(jié)特別嚴重的，才構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因此只有一個量刑幅度，即五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。因此，針對不同情形，正確選擇適用《解釋》第11條、第15條，才能對被告人做到罰當其罪。
對于被告人張建、胡成芳非法經(jīng)營3.2萬余冊其他假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物的行為，是適用《解釋》第11條還是第15條，在審理過程中存在兩種不同意見。一種意見認為，根據(jù)上海市新聞出版局出具的《上海市圖書報刊鑒定書》，該3.2萬余冊書刊屬非法出版物，應(yīng)適用《解釋》第11條，且根據(jù)《解釋》第12條第2款第（3）項的規(guī)定，經(jīng)營圖書5千冊以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重“，張建、胡成芳經(jīng)營書刊數(shù)量達3.2萬余冊，系情節(jié)特別嚴重，根據(jù)刑法第二百二十五條之規(guī)定，對兩名被告人應(yīng)處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。另一種意見認為，《解釋》第11條主要針對經(jīng)營對象的非法性，即非法的出版物，而第15條主要針對非法從事內(nèi)容不違法的出版物的經(jīng)營行為，而不是針對內(nèi)容非法的出版物。張建、胡成芳非法經(jīng)營的書刊系假冒、偽造出版單位名稱的書刊，而這些書刊的內(nèi)容并不非法，故應(yīng)適用《解釋》第15條，因兩名被告人非法經(jīng)營書刊3.2萬余冊，屬情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對其應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
筆者認為，要正確選擇適用《解釋》第11條還是第15條，必須從整體上把握《解釋》，深刻理解其內(nèi)涵，而不能只停留于表面文字?！督忉尅返?條至第10條主要規(guī)定了對于出版、印刷、復制、發(fā)行、傳播出版物中載有煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一或者煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度內(nèi)容的，侵犯著作權(quán)的，在出版物中公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，出版刊載歧視、侮辱少數(shù)民族內(nèi)容的作品，制作、復制、出版、販賣淫穢書刊、撲克、影碟等行為的定罪處罰?？梢?，《解釋》第1條至第10條所涉及的是內(nèi)容上有問題的非法出版物。而《解釋》第11條所規(guī)定適用的對象是《解釋》第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，因此適用《解釋》第11條的非法出版物應(yīng)該和《解釋》第1條至第10條所規(guī)定的非法出版物性質(zhì)相同，即內(nèi)容上有問題的非法出版物。既然《解釋》第1條至第11條針對的是內(nèi)容違法的出版物，那么《解釋》第15條針對的就應(yīng)該是出版行為本身的非法性。對此，最高人民法院研究室就《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》所撰寫的“理解與適用”一文中也提到“對于目前問題比較突出的，非法經(jīng)營內(nèi)容上有問題的非法出版物的行為定罪處罰是有法律依據(jù)的。因此，《解釋》第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對于實踐中，一些非法成立的出版單位或者個人以牟利為目的，編造書號、刊號、出版單位名稱，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，對現(xiàn)行出版管理體制造成了嚴重的沖擊，導致書刊市場秩序的混亂，是一種可能引發(fā)嚴重后果的非法經(jīng)營行為，有必要通過刑罰手段進行治理。因此，《解釋》第15條規(guī)定，對于非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?br/> 非法經(jīng)營罪屬于行政犯，審理此類案件要結(jié)合相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定，但是由于行政法規(guī)、規(guī)范性文件和刑法的適用范圍、調(diào)整的社會關(guān)系、承擔的任務(wù)不同，因此在審理刑事案件中也不能完全套用行政法規(guī)、規(guī)范性文件中規(guī)定的字句。新聞出版總署發(fā)布施行的《出版物市場管理規(guī)定》第二十四條第二項規(guī)定：“各種非法出版物，包括：未經(jīng)批準擅自出版、印刷或者復制的出版物，偽造、假冒出版單位或者報刊名稱出版的出版物，非法進口的出版物，買賣書號、刊號、版號出版的出版物等?！庇捎趶埥?、胡成芳非法經(jīng)營的3.2萬余冊書刊系假冒、偽造出版單位名稱的書刊，上海市新聞出版局正是根據(jù)此條款，出具了《上海市圖書報刊鑒定書》，認定該3.2萬余冊書刊屬非法出版物，而前述第一種意見也正是基于3.2萬余冊書刊被行政機關(guān)認定為非法出版物，認為應(yīng)適用《解釋》第11條。但是筆者認為《解釋》第11條中所指的非法出版物與《出版物市場管理規(guī)定》第二十四條第（二）項中所稱的非法出版物有所不同。因為《出版物市場管理規(guī)定》第二十四條第（一）項規(guī)定：“任何組織和個人不得發(fā)行含有《出版管理條例》第二十六條、第二十七條禁止內(nèi)容的違禁出版物。”而國務(wù)院發(fā)布施行的《出版管理條例》第二十六條第（一）項至第（九）項、第二十七條具體規(guī)定了出版物中所不得含有的禁止內(nèi)容，第二十六條第（十）項用兜底條款規(guī)定：“出版物中不得含有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。”根據(jù)前述對《解釋》第11條的理解，《解釋》第11條中的非法出版物應(yīng)指《出版管理條例》第二十六條、第二十七條所規(guī)定的含有禁止內(nèi)容的違禁出版物，而不是《出版物市場管理規(guī)定》第二十四條第（二）項中所指的非法出版物。張建、胡成芳未取得《出版物經(jīng)營許可證》，非法發(fā)行3.2萬余冊假冒、偽造出版單位名稱但內(nèi)容不非法的書刊屬于非法從事內(nèi)容不違法的出版物的經(jīng)營行為，結(jié)合《出版管理條例》第五十五條關(guān)于“未經(jīng)批準，擅自設(shè)立出版物的出版、印刷或者復制、進口、發(fā)行單位，或者擅自從事出版物的出版、印刷或者復制、進口、發(fā)行業(yè)務(wù)，假冒出版單位名稱或者偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物的，由出版行政部門、工商行政管理部門依照法定職權(quán)予以取締；依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責任……”的規(guī)定，應(yīng)適用《解釋》第15條，對被告人張建、胡成芳以非法經(jīng)營罪處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。最高人民法院正是基于非法經(jīng)營內(nèi)容非法的出版物比非法從事內(nèi)容不違法的出版物的社會危害性更大，規(guī)定了不同的刑罰。因此，一審法院以非法經(jīng)營罪對張建、胡成芳分別判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二萬元和有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元，二審法院予以維持是正確的。
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