【200814068】因傳銷構(gòu)成非法經(jīng)營罪的認定
文/詹菊生
■案號 一審：（2008）婺刑初字第60號
【案情】
自2006年6月以來，被告人陳永松加盟浙江某保健產(chǎn)品連鎖有限公司（以下簡稱連鎖公司），在江西省婺源縣紫陽鎮(zhèn)天佑路開設(shè)婺源縣仙芳緣連鎖店，經(jīng)營金額達21萬余元，獲利1.6萬余元。同年9月18日，婺源縣工商局以陳永松未經(jīng)工商部門核準(zhǔn)擅自改變經(jīng)營方式或超越核準(zhǔn)經(jīng)營范圍從事保健品銷售，對其作出了行政處罰。2006年10月，陳永松又在當(dāng)?shù)亻_設(shè)了連鎖公司的益圣菌物婺源縣加盟連鎖店（以下簡稱連鎖店），根據(jù)連鎖公司的經(jīng)營模式和分區(qū)域管理方式進行經(jīng)營。只要購買1單（650元為1單）和交納50元會員卡費就可以成為連鎖公司的優(yōu)惠顧客（即會員）。同時規(guī)定會員按A、B區(qū)逐級發(fā)展下線，會員按所處層次和A、B區(qū)買單業(yè)績定期領(lǐng)取補貼獎、崗位津貼獎、組織獎、服務(wù)獎、扶助獎、重復(fù)消費獎、特別獎等各種獎項，并參加大單分紅。陳永松借直銷之名，在婺源境內(nèi)積極發(fā)展優(yōu)惠顧客。僅數(shù)月時間，該連鎖店經(jīng)營者陳永松就發(fā)展了5名下線骨干，形成了金字塔型傳銷網(wǎng)絡(luò)，上交給連鎖公司傳銷金額達74萬余元，陳永松自己從中獲利8萬余元。
庭審中被告的辯護人提出2006年10月前，被告人陳永松經(jīng)營“仙芳緣”保健品，曾受到婺源縣工商行政管理局的查處，工商部門也已經(jīng)作出了行政處罰決定，對于已作出行政處罰部分，不應(yīng)再列入本案的傳銷金額與傳銷獲利的辯護意見，有事實根據(jù)且有證據(jù)證明，法院予以采納。
【審判】
江西省婺源縣人民法院經(jīng)審理后認為，被告人陳永松是連鎖店的經(jīng)營者，其以連鎖店為名，以買單、交納會員卡費等方式發(fā)展下線，并通過下線買單業(yè)績來牟利的行為，是國務(wù)院2005年8月23日頒布的《禁止傳銷條例》中所規(guī)定的禁止性傳銷行為。本案被告人在婺源縣開辦、組織經(jīng)營益圣菌物婺源縣加盟連鎖店，積極發(fā)展下線，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)，獲取上線公司給付的報酬，牟取非法利益。被告人的這種經(jīng)營方式，是行政法規(guī)界定的典型的傳銷行為。最高人民法院根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》精神，以法釋（2001）11號作出《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》，該批復(fù)規(guī)定，“對于1998年4月18日國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”被告人陳永松是連鎖店的組織經(jīng)營者，利用傳銷誘惑力大、欺騙性強和隱蔽性的特點，積極發(fā)展下線優(yōu)惠顧客（會員），從中非法獲利，構(gòu)成以傳銷為手段的非法經(jīng)營罪。鑒于案發(fā)后，被告人認罪態(tài)度好，是初犯偶犯，能如實供述犯罪事實，又愿意積極交納罰金以示誠心悔罪，故可酌情從輕處罰。
2008年5月22日，婺源縣人民法院作出一審判決：被告人陳永松犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣85000元。宣判后，被告人表示不上訴。
【評析】
一、本案被告人的行為表現(xiàn)形式是傳銷
2005年8月23日，國務(wù)院頒布的《禁止傳銷條例》第七條明確規(guī)定：“下列行為，屬于傳銷行為：（一）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同），牟取非法利益的；（二）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的?！?br/> 根據(jù)該條規(guī)定，可以看出傳銷行為的三個明顯特征：一是組織、經(jīng)營者通過發(fā)展人員再要求被發(fā)展人員發(fā)展他人，以直接或間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量計付報酬從中牟利；二是組織、經(jīng)營者要求被發(fā)展人員交納費用或認購商品來取得資格，而從中牟利；三是形成上下線關(guān)系，并以下線銷售業(yè)績計酬從中牟利。本案被告人是連鎖店的組織、經(jīng)營者，其經(jīng)營的主要方式就是以購買1單和交納50元會員卡費發(fā)展下線會員，其會員再按層次和買單業(yè)績領(lǐng)取獎項和參加大單分紅，自己再以下線銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)，向上線公司領(lǐng)取非法獎項和紅利8萬余元?？梢姡景副桓嫒说倪@種經(jīng)營模式與傳銷的三個特征相吻合，是典型的傳銷行為。
二、被告人行為屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營犯罪行為
本案被告人的傳銷行為，屬于刑法規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對本案被告人嚴重擾亂市場秩序，以非法經(jīng)營罪定罪，必然涉及到三個法律關(guān)系問題。
其一，對傳銷這一禁止性經(jīng)營方式的定性。非法經(jīng)營行為，是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進口物品原產(chǎn)地證明以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為。這種行為侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度。傳銷是市場管理制度中的禁止性行為，本案被告人以開設(shè)連鎖店的名義組織、經(jīng)營益圣菌物傳銷，是未取得經(jīng)營許可的非法經(jīng)營行為。國務(wù)院《禁止傳銷條例》第七條的三項規(guī)定中，都把傳銷獲取的報酬一律表述為“牟取非法利益的”組織經(jīng)營行為。因此，依法應(yīng)認定被告人的行為是非法經(jīng)營的行為。
其二，傳銷情節(jié)嚴重構(gòu)成何罪的定性。最高人民法院2001年4月10日在批復(fù)廣東省高級人民法院（2000）101號《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷和變相傳銷的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題的請示》中以法釋（2001）11號明確批復(fù)，“對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?br/> 其三，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的認定。江西省高級人民法院、江西省人民檢察院、江西省公安廳聯(lián)合于2001年1月1日以贛高發(fā)（2000）26號文件下發(fā)《關(guān)于辦理破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪案件具體適用法律若干問題的意見（一）》（以下簡稱《意見》）第三十二條對非法經(jīng)營罪中的情節(jié)嚴重作了明確的量化規(guī)定，即“情節(jié)嚴重”，“應(yīng)以非法經(jīng)營數(shù)額或者非法所得數(shù)額巨大，或者非法經(jīng)營數(shù)額或非法所得數(shù)額較大并具有其他嚴重情節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)”。該條第（二）項規(guī)定，“‘?dāng)?shù)額巨大’是指個人非法經(jīng)營數(shù)額10萬元以上或者違法所得數(shù)額3萬元以上……?！痹摋l（一）、（三）項規(guī)定個人非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上或違法所得數(shù)額2萬元以上、個人非法經(jīng)營數(shù)額30萬元以上或違法所得10萬元以上分別為“數(shù)額較大”、“數(shù)額特別巨大”的情節(jié)嚴重情形。本案被告人以加盟連鎖店方式經(jīng)營益圣菌物，不是按正常商品經(jīng)營方式獲得利潤，而是通過買單發(fā)展人員，通過交納會員卡費發(fā)展會員，通過下線買單業(yè)績定期領(lǐng)取獎項和參加分紅的形式來經(jīng)營牟利，以傳銷特有的誘惑性、欺騙性和隱蔽性來擾亂正常的市場秩序?！皵?shù)額巨大”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的要件之一。本案被告人采取發(fā)展下線的傳銷方式，在短短的幾個月時間，其就上交上線公司非法經(jīng)營數(shù)額74萬余元，自己從中獲取非法所得8萬余元，符合《意見》中“應(yīng)以非法經(jīng)營數(shù)額或非法所得數(shù)額巨大”認定“情節(jié)嚴重”構(gòu)成犯罪的規(guī)定。因此，“數(shù)額巨大”是“情節(jié)嚴重”判斷認定的量化標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這三個法律關(guān)系，被告人的行為正是其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
三、對本案被告人定罪處罰依法有據(jù)
本案被告人以加盟連鎖店的方式組織經(jīng)營，積極發(fā)展下線，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)獲取上線公司給付的報酬而牟取非法利益，其行為形式上是傳銷，其行為結(jié)果是觸犯了刑法，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。刑法第二百二十五條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?br/> 法院依照刑法、司法解釋和規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定，認定被告人陳永松構(gòu)成非法經(jīng)營罪，符合罪名法定的定罪原則。對被告人處刑時，以“情節(jié)嚴重”中的“數(shù)額巨大”進行裁量，一是依照《意見》規(guī)定條款中的“或者”選項，取“違法所得數(shù)額3萬元以上”認定被告人數(shù)額巨大的“情節(jié)嚴重”，而未取“非法經(jīng)營數(shù)額30萬元以上”數(shù)額特別巨大的“情節(jié)嚴重”。這是基于目前檢察機關(guān)未追究被告人的上線公司的法律責(zé)任，且被告人非法經(jīng)營數(shù)額74萬余元已上交其上線公司；同時，在有明確規(guī)定的選擇性裁量條款中，依法選擇較輕的量刑標(biāo)準(zhǔn)，也是寬嚴相濟的刑事政策在刑事審判中的體現(xiàn)。二是根據(jù)被告人歸案后的認罪表現(xiàn)和初犯、偶犯，誠心悔罪，不再危害社會的實際情況，予以定罪量刑，也符合最大限度地消除不和諧因素，促進社會穩(wěn)定發(fā)展的時代要求。
綜上所述，法院對本案被告人以非法經(jīng)營罪定罪處罰，符合刑法和司法解釋的規(guī)定，也有利于打擊從事傳銷、擾亂市場秩序的犯罪活動和保護消費者合法權(quán)益。
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