【200814064】非法貼現(xiàn)票據(jù)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
文/孫煒 范莉
【要點(diǎn)提示】
行為人非法為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為不屬于刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
■案號 一審：（2007）錫刑二初字第14號
【案情】
2006年9月下旬，被告人寇虎斌預(yù)先偽造了江陰市鑫煌鋼鐵貿(mào)易有限公司與江蘇東方造船有限公司購銷合同。同年9月27日，寇虎斌經(jīng)江陰市農(nóng)村商業(yè)銀行澄江支行信貸員黃曉東的介紹，以共同經(jīng)營與江蘇東方造船有限公司供應(yīng)材料業(yè)務(wù)、利潤分成為誘餌，與周岳源所在的江陰嘉泓鋼鐵材料有限公司簽訂貿(mào)易合作協(xié)議，從周岳源處騙得票面額共計(jì)人民幣300萬元銀行承兌匯票3張。嗣后，寇虎斌將騙得的承兌匯票通過陸玉群等人貼現(xiàn)，將貼現(xiàn)所得款項(xiàng)用于賭博和歸還個(gè)人債務(wù)等。寇虎斌除以利潤分成為名給周岳源現(xiàn)金人民幣13萬元外，至案發(fā)時(shí)尚有人民幣287萬元未能歸還。
2006年10月至11月間，被告人寇虎斌經(jīng)江陰市農(nóng)村商業(yè)銀行澄江支行信貸員黃曉東介紹認(rèn)識了劉科剛。期間，寇虎斌以其在與靖江船廠做原輔材料生意、缺少資金為名，許諾以低于市場正常貼息支付現(xiàn)金等作為回報(bào)，要求劉科剛提供銀行承兌匯票供其使用。嗣后，寇虎斌將從劉科剛處騙得的銀行承兌匯票通過陸玉群等人貼現(xiàn)，將貼現(xiàn)所得款項(xiàng)用于賭博和歸還個(gè)人債務(wù)等，除已支付給劉科剛的部分貼現(xiàn)款外，至案發(fā)時(shí)尚有人民幣605.9萬余元未能歸還。
2006年6月至10月期間，被告人寇虎斌許諾可以低于銀行貼現(xiàn)利息貼現(xiàn)銀行承兌匯票，通過江陰市農(nóng)村商業(yè)銀行澄江支行信貸員黃曉東的介紹，向周岳源所在的江陰嘉泓鋼鐵材料有限公司和張家港名鋼貿(mào)易公司收取票面金額總計(jì)2489萬元的銀行承兌匯票。嗣后，寇虎斌將上述收取的銀行承兌匯票通過陸玉群等人進(jìn)行貼現(xiàn)，扣除貼息人民幣23.8萬余元，貼現(xiàn)款人民幣2465萬余元匯入上述公司。
2006年11月6日，江陰市農(nóng)村商業(yè)銀行澄江支行行長吳國建從何桂平處收取票面金額共計(jì)500萬元的銀行承兌匯票，后吳國建經(jīng)與被告人寇虎斌聯(lián)系后約定將該500萬元的銀行承兌匯票交給寇去貼現(xiàn)?？芑⒈笫杖∩鲜?00萬元的銀行承兌匯票后，通過陸玉群等人進(jìn)行貼現(xiàn)，扣除貼息人民幣9萬元，貼現(xiàn)款中的人民幣310萬元被寇虎斌用于償還其個(gè)人債務(wù)，至案發(fā)時(shí)沒有歸還。
案發(fā)后，江陰市公安局扣押被告人寇虎斌現(xiàn)金人民幣477196元，被告人寇虎斌的債務(wù)人徐漢鵬退出銀行本票150萬元，江陰市公安局已將上述款項(xiàng)分別發(fā)還給周岳源人民幣43.57萬元、劉科剛?cè)嗣駧?4萬元、何桂平人民70萬元，余款人民幣1496元已發(fā)還給被告人寇虎斌。
【審判】
無錫市人民檢察院以被告人寇虎斌犯詐騙罪、非法經(jīng)營罪向無錫市中級人民法院提起公訴。
無錫市中級人民法院認(rèn)為：被告人寇虎斌以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物，其行為已構(gòu)成詐騙罪，且犯罪數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重。公訴機(jī)關(guān)指控被告人寇虎斌犯詐騙罪的事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，指控罪名成立。公訴機(jī)關(guān)指控被告人寇虎斌非法為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，被告人寇虎斌非法為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為擾亂了正常的金融管理秩序，具有一定的社會危害性，但其不屬于刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪規(guī)定第（四）項(xiàng)中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，根據(jù)罪刑法定的原則，在刑法和相關(guān)司法解釋未將此類行為明確規(guī)定為犯罪的情形下，對此行為尚不能以犯罪論處，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人寇虎斌非法為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪不能成立。
關(guān)于被告人寇虎斌及其辯護(hù)人提出的辯解辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人寇虎斌虛構(gòu)其有大額購銷業(yè)務(wù)的事實(shí)，以合作貿(mào)易分成、借用資金周轉(zhuǎn)等為由，騙取被害人的銀行承兌匯票，并將貼現(xiàn)所得款項(xiàng)用于賭博及歸還個(gè)人債務(wù)，在案發(fā)前攜款外逃，被告人寇虎斌非法占有他人財(cái)物的目的明顯，依法應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。
鑒于被告人寇虎斌擔(dān)任法定代表人、總經(jīng)理的江陰港城交通運(yùn)輸服務(wù)有限公司的另兩名股東愿意以該公司的盈利為被告人逐步償還本案被騙的贓款，對被告人寇虎斌可以酌情從輕處罰。據(jù)此，無錫市中級人民法院對被告人寇虎斌以詐騙罪，判處有期徒刑12年，并處罰金人民幣20萬元。涉案未追繳的贓款人民幣765.33萬元，責(zé)令被告人寇虎斌退賠并發(fā)還被害人。
一審宣判后，被告人寇虎斌未提出上訴，檢察院未提出抗訴，本案已經(jīng)生效。
【評析】
本案爭議的焦點(diǎn)在于，非法為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑法第二百二十五條以列舉加概括的形式規(guī)定了三類具體行為：1.未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；2.買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；3.未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的。同時(shí)為了堵截犯罪人逃漏法網(wǎng)，亦配置了其他型兜底條款，即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。本案被告人寇虎斌為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為并不符合列舉的行為方式，但是否為“其他”這項(xiàng)內(nèi)容所包含，成為解決本案爭論焦點(diǎn)的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為，本案被告人非法為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為并不能為該項(xiàng)內(nèi)容所涵蓋，不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
?。ㄒ唬Ψ欠ń?jīng)營罪“其他”型堵截條款應(yīng)作嚴(yán)格解釋。
1979年刑法“大口袋罪”投機(jī)倒把罪倍受社會各方的批判指責(zé)，1997年修正刑法時(shí)非法經(jīng)營罪成功地從大口袋罪走出，成為立法進(jìn)步的里程碑。其自身攜帶的“其他”型堵截條款，對嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、保持法典穩(wěn)定性，在經(jīng)濟(jì)變革時(shí)期立法應(yīng)對紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活、與不斷涌現(xiàn)的新型犯罪作斗爭而言是必要的。但該項(xiàng)內(nèi)容具有高度的抽象性、概括性和包容性，極易被濫用、泛化。目前，已有諸多學(xué)者質(zhì)疑該罪在司法實(shí)踐中無限擴(kuò)張的傾向。只有在司法適用中嚴(yán)格、謹(jǐn)慎、適度地解釋“其他”的具體內(nèi)涵，才能有效防止非法經(jīng)營任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基，陷入投機(jī)倒把罪曾有的困境。
嚴(yán)格解釋“其他”型條款是司法活動恪守罪刑法定的需要。罪刑法定的理想境界是對每一種犯罪行為均明確化、規(guī)格化，但變幻的現(xiàn)實(shí)生活使得立法者不得不借助概括、模糊的語詞來應(yīng)對。但罪刑法定原則對這些含糊立法語言在司法適用中仍有統(tǒng)領(lǐng)作用，而且該原則貫穿司法適用全過程，是協(xié)調(diào)法律模糊性與確定性的潤滑劑。罪刑法定原則本身具有限制功能，限制嚴(yán)厲的刑法及其適用過分干預(yù)社會生活，特別是經(jīng)濟(jì)活動，從而避免因刑事立法的靈活性導(dǎo)致國家刑罰觸角延伸到每個(gè)細(xì)小角落。非法經(jīng)營罪的概括部分賦予了司法者較大的自由空間，司法者在獲得寶貴機(jī)會的同時(shí)亦需恪守罪刑法定的基本原則，做到有所為的同時(shí)有所不為。
事實(shí)上，為了嚴(yán)格限制兜底條款的適用，近年來立法與司法機(jī)關(guān)作了持續(xù)不懈的努力，多次明確“其他”范疇的非法經(jīng)營行為：1.非法買賣外匯行為：在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的。2.非法出版行為：違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行具有反動、侵權(quán)、淫穢等內(nèi)容以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的；非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重。3.非法經(jīng)營國際或涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為：違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的。4.非法傳銷行為：《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的。5.非法使用激素類藥品行為：在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴(yán)重的。6.哄抬物價(jià)、牟取暴利行為：違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。7.非法發(fā)售彩票行為：未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票。上述不遺余力地努力，其目的就在于盡可能通過立法與司法解釋來明確“其他”的內(nèi)涵，使得在實(shí)踐中，對該原則性規(guī)定的具體把握更趨嚴(yán)格。將非法為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為排除在非法經(jīng)營罪“其他”行為之外，是嚴(yán)格解釋的必然結(jié)果。
?。ǘ┓倾y行主體為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為具有行政違法性，擾亂了金融管理秩序。
被告人為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為具有行政違法性?；诰S護(hù)金融秩序、穩(wěn)定金融市場的考慮，商業(yè)銀行法第三條、第十一條規(guī)定，辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn)是商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍之一，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位、個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。央行《商業(yè)承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》亦規(guī)定：“辦理票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，是經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)?！睋?jù)此有資格辦理票據(jù)貼現(xiàn)的主體須滿足兩個(gè)條件：一是須為金融機(jī)構(gòu)，二是須經(jīng)央行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)。除此以外的其他任何個(gè)人或單位均不得辦理票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)，否則即為擾亂金融管理秩序的違法行為。本案被告人寇虎斌不具有辦理票據(jù)貼現(xiàn)的主體資格，其從事票據(jù)貼現(xiàn)活動違反了國家對行政事務(wù)的管理規(guī)定，具有行政違法性。但行政違法與刑事違法不可同日而語，兩者分屬不同層面、不同性質(zhì)，具有明顯的區(qū)別，但又有違法性質(zhì)趨強(qiáng)的關(guān)系。評價(jià)被告人寇虎斌的行為不能“以行代刑”。
?。ㄈ┓倾y行主體為他人貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為不具有刑事違法性，不應(yīng)受到刑事否定評價(jià)。
嚴(yán)重的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，也是犯罪的本質(zhì)特征。一般觀點(diǎn)認(rèn)為行政違法性、社會危害性是準(zhǔn)確認(rèn)定非法經(jīng)營罪的“其他”應(yīng)把握的罪質(zhì)條件。即一種經(jīng)營行為是否達(dá)到刑事評價(jià)的層面，除具備行政違法性外，還須行為的社會危害性嚴(yán)重到需要刑事法介入的程度。本案被告人的行為雖具有行政違法性，但擾亂金融管理秩序的程度尚不足以給予刑法評價(jià)。
對待同質(zhì)違法行為的司法態(tài)度。票據(jù)貼現(xiàn)有著類似于貸款的本質(zhì)特征。票據(jù)貼現(xiàn)以提供一定款項(xiàng)為對價(jià)，取得票據(jù)權(quán)利，最終目的是獲得貼現(xiàn)日至到期日這一期間內(nèi)的利息，從本質(zhì)上講，是貸款的一種特殊形式。而對企業(yè)間借貸等違法貸款行為，無論是社會公眾還是法律人均不會認(rèn)可將其列入刑事法考察的視野，甚至于在民商事領(lǐng)域也逐漸出現(xiàn)對違法貸款所約定的利息既不進(jìn)行追繳也不進(jìn)行處罰等放寬趨勢。對于與違法貸款同質(zhì)的違法貼現(xiàn)行為，我們?yōu)楹尾荒苡型瑯訉捜莸膽B(tài)度呢？央行也曾通過制定部門規(guī)章，放寬對貼現(xiàn)主體資格的要求。雖然該規(guī)范性文件業(yè)已廢除，但其所倡導(dǎo)的更為充分發(fā)揮票據(jù)的功能、促進(jìn)資金融通、提高資金利用率的宗旨卻是時(shí)代發(fā)展的客觀需要，是在經(jīng)濟(jì)全球化飛速發(fā)展背景下裁判者必須考慮的因素。
現(xiàn)行規(guī)定對違規(guī)貼現(xiàn)的評價(jià)。刑法作為處罰最為嚴(yán)厲的法律，運(yùn)行成本最大，理應(yīng)保持謙抑的品格。刑法謙抑意味著刑法調(diào)整范圍的自束性、有限性，涵攝的犯罪圈盡可能小。從司法解釋角度，盡可能對彈性條款的解釋縮小空間，防止刑罰權(quán)的濫用。而且，經(jīng)濟(jì)的逐步開放和全球化是現(xiàn)代文明的必然趨勢，與對嚴(yán)重暴力犯罪的刑事政策有別，國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)不應(yīng)擴(kuò)張而應(yīng)有所限制。對從事非法金融活動的行為可以從行政、刑事等多角度給予否定評價(jià)，但不應(yīng)將刑法處罰作為唯一的稻草繩。1998年國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定依法取締“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事金融業(yè)務(wù)活動的機(jī)構(gòu)”，“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：⑴非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；⑵未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資；⑶非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；⑷中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動?！蹦壳靶谭ㄒ?guī)定上述非法行為構(gòu)成犯罪的有：擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、騙購?fù)鈪R罪等。刑法評價(jià)漸次降低，構(gòu)成犯罪的條件越趨嚴(yán)格，直至非法活動的第⑶項(xiàng)，除非法外匯買賣外，刑法保持謙抑態(tài)度，對該非法行為并不作刑事上的否定評價(jià)。同樣，司法解釋也未予規(guī)定?！胺o明文規(guī)定不為罪”，具體審判案件的法官對此也不應(yīng)任意擴(kuò)大刑法評價(jià)的范圍。
刑法對金融秩序與市場秩序犯罪客體區(qū)別規(guī)定。破壞金融管理秩序罪與擾亂市場秩序罪雖同屬破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的子類罪，但兩者的犯罪客體還是有所區(qū)別的。后者，即擾亂市場秩序罪，犯罪客體是市場經(jīng)營管理秩序，即國家為了消除市場自身無法克服的缺陷，通過對市場經(jīng)營活動的規(guī)范化管理，所形成的穩(wěn)定有序的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。而前者，即金融秩序，雖屬于廣義范圍的市場秩序，但明確為融通資金的秩序，具體表現(xiàn)為借款者與貸款者相互接觸、金融工具或債務(wù)憑證進(jìn)行交易的秩序。因其在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的特殊性、重要性，刑法專列第三章第四、五節(jié)對破壞金融管理秩序、金融詐騙罪及騙購?fù)鈪R罪予以調(diào)整。如，“買賣法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”作為非法經(jīng)營罪第2類行為，但轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪（刑法第一百七十四條）列于破壞金融管理秩序罪。而票據(jù)貼現(xiàn)市場屬金融市場之一的貨幣市場的子市場，非法貼現(xiàn)雖然也造成市場秩序的混亂，但對其行為更加科學(xué)地界定，應(yīng)是屬于破壞金融管理秩序。非法貼現(xiàn)即便構(gòu)成犯罪，也應(yīng)由破壞金融管理秩序類犯罪的刑法規(guī)范調(diào)整。而刑法破壞金融管理秩序類罪并未規(guī)定非法貼現(xiàn)的行為構(gòu)成犯罪。1999年刑法修正案“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并未將銀行業(yè)務(wù)列于其中也多少說明問題。
因此，從嚴(yán)格解釋非法經(jīng)營罪其他行為的立場出發(fā)，分析本案被告人為他人非法貼現(xiàn)銀行承兌匯票的行為，雖然一定程度上擾亂了金融管理秩序且違反了有關(guān)法律規(guī)定，但不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
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