【200712018】無經(jīng)營許可且銷售侵權音像制品應定非法經(jīng)營罪
文/胡慧
【裁判要旨】
無音像制品經(jīng)營許可證非法從事侵權音像制品銷售的行為應以非法經(jīng)營罪定罪，并直接適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項的規(guī)定處罰。
■案號 一審：（2005）慈刑初字第1024號 二審：（2006）甬刑終字第151號
【案情】
公訴機關浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人趙輝，男，1973年7月8日出生于浙江省慈溪市，漢族，初中文化，滸山商都新韻音響店業(yè)主，家住慈溪市匡堰鎮(zhèn)龍舌村。因涉嫌犯販賣淫穢物品牟利罪、非法經(jīng)營罪于2005年5月17日被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。
浙江省慈溪市人民檢察院以被告人趙輝犯販賣淫穢物品牟利罪、非法經(jīng)營罪向浙江省慈溪市人民法院提起公訴。
被告人趙輝辯稱，其沒有販賣淫穢光碟，碟片是他人寄存在其店倉庫內(nèi)的；其店內(nèi)只有1萬余盒的盜版光碟。辯護人辯護稱，公訴機關指控被告人趙輝犯販賣淫穢物品罪、非法經(jīng)營罪的事實不清、證據(jù)不足，且對非法經(jīng)營罪的指控定性錯誤，淫穢物品鑒定報告書不符合鑒定程序，并申請證人當庭作證，并提交了證人的證言。
浙江省慈溪市人民法院經(jīng)開庭審理查明：2003年以來，被告人趙輝陸續(xù)租用慈溪市工業(yè)品批發(fā)市場三樓42－43號店面，以滸山商都新韻音響店的名義（該店未批有音像制品經(jīng)營許可證，經(jīng)營范圍為家用電器零售），從事音像制品批發(fā)、零售業(yè)務，并于2004年4月1日，向慈溪市工業(yè)品批發(fā)市場正式租用五樓五號倉庫作為自己經(jīng)營用的倉庫。在從事音像制品批發(fā)零售的過程中，被告人趙輝販賣淫穢VCD給雷海洋（已判刑）等人牟取利益，同時又販賣非法音像制品給孫科則、趙爾明等人。經(jīng)群眾舉報，2004年6月16日，慈溪市文化市場稽查隊等單位在被告人趙輝租用的五樓五號倉庫中和三樓其店內(nèi)查獲大量淫穢VCD和盜版VCD。其中在其店內(nèi)查獲1萬余盒盜版VCD；在其倉庫內(nèi)查獲的18箱VCD中，經(jīng)寧波市公安局重新鑒定，其中《香港淫樂園》等7411張VCD、CD光盤為淫穢光盤；經(jīng)慈溪市文化體育局鑒定，其中《雙雄》等10338盒系非法音像制品。
【審判】
一審法院認為，被告人趙輝以牟利為目的，販賣淫穢物品，且情節(jié)特別嚴重，其行為已構成販賣淫穢物品牟利罪；被告人趙輝又違反國家規(guī)定，販賣非法音像制品，情節(jié)特別嚴重，其行為又構成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控的罪名成立。寧波市公安局所作的淫穢物品鑒定報告鑒定程序合法，內(nèi)容客觀真實，辯護人提出該鑒定報告程序不合法的辯護意見本院不予采納。被告人趙輝對其五樓倉庫內(nèi)被查獲的用紙板箱包裝的碟片來源不能作出合理解釋，結合貨物托運的交易習慣及證人吳海沖、羅桂芳證言，應認定該些碟片為被告人趙輝所有，且被告人趙輝販賣淫穢物品牟利的行為，有證人雷海洋、吳海沖的證言等證據(jù)證實，故被告人趙輝關于其未販賣淫穢碟片牟利的辯稱，不予采信。辯護人關于被告人趙輝販賣淫穢物品牟利罪事實不清，證據(jù)不足的辯護意見，不予采納。被告人趙輝所經(jīng)營的慈溪市新韻音響店無音像制品經(jīng)營許可證，且其經(jīng)營范圍僅為家用電器零售，故被告人趙輝系無證經(jīng)營碟片批發(fā)零售生意，其行為已嚴重擾亂市場秩序，符合非法經(jīng)營罪的構成要件。辯護人關于被告人趙輝不構成非法經(jīng)營罪的相關辯護意見，不予采納。被告人趙輝一人犯兩罪，依法實行數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二百二十五條第（四）項、第六十九條及最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條、第十二條第二款第（三）項之規(guī)定，判決如下：被告人趙輝犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣一萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣十一萬元。
一審判決后，被告人趙輝不服，上訴于寧波市中級人民法院。趙輝上訴稱，在倉庫中查獲的18箱淫穢音像制品系他人寄放，其也不知箱內(nèi)的影碟有淫穢內(nèi)容，且其未販賣淫穢影碟；在店內(nèi)和倉庫內(nèi)查獲的盜版影碟，因執(zhí)法機關在清點過程中存在瑕疵，故原判認定盜版影碟的數(shù)額不當。其雖無證經(jīng)營非法音像制品，但該音像制品涉及著作權，根據(jù)法律規(guī)定，對上述經(jīng)營行為應按刑法第二百一十八條銷售侵權復制品的規(guī)定予以評價，原判以非法經(jīng)營罪定罪處罰，系適用法律錯誤，要求撤銷原判，宣告無罪。辯護人認為，原判認定上訴人趙輝販賣淫穢物品牟利罪的事實不清，證據(jù)不足；上訴人趙輝非法出售侵權音像制品，屬于銷售侵權復制品行為，原判以非法經(jīng)營罪處罰，系適用法律錯誤。
二審法院認為，原判認定上訴人趙輝販賣淫穢影碟的事實清楚，證據(jù)確實，上訴人趙輝關于其不構成販賣淫穢物品牟利罪及辯護人認為原判認定趙輝犯販賣淫穢物品牟利罪系事實不清、證據(jù)不足的上訴理由和辯護意見，不能成立。上訴人趙輝在商都3樓42－43號設立新韻音響店，在未取得音像制品經(jīng)營許可證的情況下，以新韻音像店的名義經(jīng)營非法音像制品，嚴重擾亂市場秩序，其行為已符合非法經(jīng)營罪的構成要件，上訴人及辯護人認為該行為不構成非法經(jīng)營罪的上訴理由及辯護意見，與現(xiàn)有的法律規(guī)定不符，不予采納。原判定罪正確，量刑適當，審判程序合法。故裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案爭議的焦點在于被告人趙輝非法銷售侵權音像制品行為的定罪及法律適用問題。該案在審理中，對認定被告人趙輝犯販賣淫穢物品牟利罪無爭議，但在認定被告人趙輝非法銷售侵權音像制品行為的定罪問題上存在兩種不同的認識。一種意見認為，被告非法從事音像制品的銷售是一行為觸犯了銷售侵權復制品罪和非法經(jīng)營罪兩個法條，屬法條競合，應以特殊法優(yōu)于一般法的處斷原則認定，故應定銷售侵權復制品罪；另一種意見認為，被告沒有合法經(jīng)營資格銷售侵權復制品的行為既符合非法經(jīng)營罪的犯罪構成又符合銷售侵權復制品罪的犯罪構成，屬于想象競合犯，應該擇一重罪處罰，故應定非法經(jīng)營罪。
銷售侵權復制品罪與非法經(jīng)營罪的量刑標準存在較為懸殊的差異。根據(jù)本案案情，如認定為非法經(jīng)營罪，將處五年以上有期徒刑；如果認定銷售侵權復制品罪，法定最高刑只有三年有期徒刑。因此，對被告人趙輝非法銷售侵權音像制品行為性質(zhì)如何認定，是首先必須解決的問題。
1.定性——構成非法經(jīng)營罪還是銷售侵權復制品罪。
前述爭議的分歧在于被告人趙輝非法銷售侵權音像制品行為是法條競合還是想象競合。法條競合是指行為人實施一個犯罪行為，產(chǎn)生一個危害結果，同時觸犯數(shù)個法律條文，數(shù)個法律條文之間的關系為包容關系。數(shù)個罪名之間存在法條競合關系的罪數(shù)形態(tài)稱為法條競合犯。想象競合犯則是指行為人實施一個犯罪行為，產(chǎn)生數(shù)個危害結果，觸犯數(shù)個罪名的罪數(shù)形態(tài)。那么，非法銷售侵權復制品行為構成法條競合還是想象競合，還是兩者都不構成呢？下面筆者從非法銷售音像制品行為與銷售侵權音像制品行為的概念入手進行分析。
非法銷售音像制品指不具備資格的經(jīng)營者出版、復制、銷售音像制品。銷售侵權音像制品是指未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品等，侵權音像制品中的“侵權”是行為人違反了著作權法的不合法行為。非法銷售音像制品和銷售侵權音像制品兩行為的區(qū)別在于非法與侵權的不同表征。侵權是指侵犯、損害他人的合法權益。非法是指不合法，即指違法的一種狀態(tài)。由于我國對音像制品的管理活動實行的是經(jīng)營許可證制度，經(jīng)營者在取得音像制品經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照之后才具有合法的音像制品經(jīng)營資格。故在法律對兩者的評價上，對非法銷售音像制品的打擊主要是維護公共秩序，而對銷售侵權復制品的打擊主要是保護私權利。根據(jù)我國刑法及相關司法解釋的規(guī)定，如果行為人是在取得了音像制品經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照后從事銷售侵權音像制品的經(jīng)營活動，行為人客觀上在明知侵權音像制品的情況下實施了銷售行為，主觀上是為了牟取非法利益，該行為侵犯的客體是他人著作權，故其行為符合銷售侵權復制品罪的犯罪要件；如果行為人在未取得音像制品經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自銷售合法音像制品，行為人客觀上在未經(jīng)國家許可的情況下擅自實施音像制品的銷售行為，主觀上也是為了牟取非法利益，但該行為侵犯的客體是我國的經(jīng)營許可證制度和市場管理秩序，故其行為符合非法經(jīng)營罪的犯罪要件。因此，對具有合法資格的經(jīng)營者銷售侵權音像制品的行為，可依據(jù)刑法第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權復制品罪處罰；對不具有合法資格的經(jīng)營者銷售合法音像制品的行為，可依據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪處罰。也就是說，上述兩種行為不存在法條競合或想象競合關系。同時，從刑法第二百二十五條所列舉的非法經(jīng)營行為也可以看出，非法經(jīng)營行為也不包括刑法第二百一十八條所規(guī)定的違法行為。而法條競合的重要特征就是數(shù)個法律條文之間的關系存在包容關系。因此，非法經(jīng)營罪與銷售侵權復制品罪之間不可能存在法條競合關系。
當行為人在沒有取得音像制品經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照的情況下，又從事侵權音像制品的銷售行為，行為人客觀上實施的是在未經(jīng)國家許可的情況下擅自銷售侵權復制品這一行為，主觀上仍出于牟取非法利益的目的，該行為同時侵犯了我國經(jīng)營許可證制度和他人著作權雙重客體，分別觸犯了非法經(jīng)營罪和銷售侵權復制品罪兩種罪名，在這種情況下，銷售侵權復制品罪與非法經(jīng)營罪構成想象競合犯。對于想象競合犯，應從一重罪處斷，不適用數(shù)罪并罰。比較兩種罪名，故對非法從事侵權音像制品銷售的行為應以法定刑較重的非法經(jīng)營罪定罪。
另外從罪刑相適應的刑法原則考慮，對非法從事侵權音像制品的銷售行為也應以非法經(jīng)營罪認定為妥。如上所述，根據(jù)我國刑法及相關司法解釋的規(guī)定，行為人在未取得音像制品經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自銷售合法音像制品，情節(jié)特別嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。該行為侵犯的客體只是我國的經(jīng)營許可證制度這單一客體，而非法從事侵權音像制品的銷售活動侵犯的是我國的經(jīng)營許可證制度和他人著作權雙重客體，相比而言，前者的社會危害性要比后者小。根據(jù)罪刑相適應原則，兩者在刑事處罰上也應后者比前者重。因此，在非法從事合法音像制品的銷售行為是以非法經(jīng)營罪認定的情況下，若對非法從事侵權音像制品銷售的行為以比非法經(jīng)營罪處罰輕的銷售侵權復制品罪認定，就完全違背了罪刑相適應原則。
2.法律適用——直接適用刑法還是適用最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。
雖然最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對非法經(jīng)營罪有所規(guī)定，但筆者認為，對非法從事侵權音像制品的銷售行為應直接適用刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定處罰，理由如下：（1）《解釋》第15條規(guī)定行為人“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重”，可以依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。這里的“出版物”雖然條文沒有明確規(guī)定是指合法出版物還是非法出版物，但對于在法律條文中所表述的文字內(nèi)容，應正面理解，不得任意擴大，而且在該《解釋》中同時出現(xiàn)出版物和非法出版物的概念，故條文里的出版物指的就是合法出版物，而侵權音像制品屬于非法出版物，故不能以《解釋》中的第15條規(guī)定去套用非法從事非法出版物的出版等行為。（2）《解釋》中規(guī)定以非法經(jīng)營罪處罰的條文是第11條和第15條，而這兩條規(guī)定涉及的都是出版、印刷、復制、發(fā)行四種行為。而刑法第二百一十七條規(guī)定了復制發(fā)行，第二百一十八條則規(guī)定了銷售，而且兩法條處罰的罪名各不相同，顯然，發(fā)行不包括銷售，即批發(fā)、零售等經(jīng)營行為。所以，如果以《解釋》的規(guī)定作為對非法從事侵權音像制品銷售行為的處罰依據(jù)，屬適用法律不當。（3）最高人民檢察院法律政策研究室在《關于非法經(jīng)營界定有關問題的復函》（[2002]高檢研發(fā)24號）中明確界定，“只要行為人明知是違法音像制品而進行經(jīng)營即屬于非法經(jīng)營行為，其是否具有音像制品合法經(jīng)營資格并不影響非法經(jīng)營行為的認定；非法經(jīng)營行為包括一系列環(huán)節(jié)，經(jīng)營者購進違法音像制品并存放于倉庫等場所的行為屬于經(jīng)營行為的中間環(huán)節(jié)，也可以認定為是非法經(jīng)營行為。”對于如何認定非法經(jīng)營罪中規(guī)定的情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的情形，可參照《解釋》第12條、第13條的規(guī)定。
綜上所述，無音像制品經(jīng)營許可證非法從事侵權音像制品的銷售行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，并分為情節(jié)嚴重和特別嚴重兩種情形，最高刑可判處有期徒刑十五年；無音像制品經(jīng)營許可證非法銷售合法音像制品以非法經(jīng)營罪定罪處罰，情節(jié)特別嚴重的才構成犯罪，且最高刑只能判處有期徒刑五年；合法銷售侵權音像制品以銷售侵權復制品罪定罪處罰，最高刑只能判處有期徒刑三年。
本案中，被告人趙輝無音像制品經(jīng)營許可證非法從事侵權音像制品銷售的行為，系明知是違法音像制品而進行經(jīng)營，侵犯了我國的市場管理秩序，即國家通過對市場進行依法管理所形成的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場運行狀態(tài)，應以非法經(jīng)營罪認定，并直接適用刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定處罰。
（作者單位：浙江省慈溪市人民法院）